Fonte do Direito Penal

Introdução

1. Fonte Material

É a fonte de produção do direito penal, ou seja, delimita quem pode criar normas penais. Nesse
sentido, o Estado é a única fonte de produção de regras penais, sendo que a União detém a
exclusividade de criá-las (art. 22, CF). Quando, porém, autorizados por Lei Complementar, os
Estados também podem criá-las em relação à questões específicas do local. Sobre o tema,
Guilherme Nucci salienta que o Estado nunca poderá legislar sobre as matérias inseridas na Parte
Geral do Código Penal, pois estas têm alcance nacional, nem podem criar normas em
desconformidade com a legislação federal.

A Fonte formal, Diz respeito ao meio de propagação da norma penal, isto é, ao modo como as
regras são exteriorizadas ou reveladas. Por ser a fonte formal o instrumento de exteriorização do
Direito Penal, também é chamada de fonte de conhecimento ou de cognição.

- EXCEÇÃO: Não obstante, a própria Carta Magna prevê uma exceção, disciplinando a possibilidade
dos Estados-membros legislarem sobre questôes específicas de direito penal, desde que autorizados
por lei complementar (art. 22, parágrafo único, CF/88).

2. Fonte Formal do Direito Penal Perante:

a) A Doutrina Clássica

b) A Doutrina Moderna

Tendo em vista a relevância que contam nos dias atuais os princípios jurídico-penais assim como a
importância do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que possui força supralegal (STF, RE
466.343-SP; STF, HC 90.172-SP), parece bastante oportuno revisar inteiramente o assunto fontes do
Direito penal.

A doutrina clássica distingue a fonte de produção ou substancial ou material (quem pode criar o
conjunto de normas que integra o Direito; quem é o sujeito competente para isso) das fontes formais
(fontes de cognição ou de conhecimento ou de exteriorização desse Direito), que se dividem em
fontes formais imediatas (lei etc.) e mediatas (costumes, jurisprudência, princípios gerais do Direito
etc.). Essa classificação deve ser revisada. De qualquer modo, parece certo que os tratados e
convenções internacionais configuram fontes imediatas, na medida em que exprimem normas de
criação do Direito.

No âmbito específico do Direito penal o assunto fontes deve partir de uma premissa muito relevante
que é a seguinte: é fundamental distinguir o Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius
puniendi, ou seja, que cuida da definição do crime, da pena, das medidas de segurança ou das causas
de agravamento da pena) do Direito penal não incriminador (conjunto de normas penais que cuidam
de algum aspecto do ius puniendi, sem se relacionar com o crime, a pena, as medidas de segurança
ou com o agravamento das penas). O primeiro (Direito penal incriminador), no que se refere à sua
origem (isto é, à sua fonte), é muito mais exigente (e restrito) que o segundo.

No que diz respeito ao Direito penal incriminador (conjunto de normas que cuidam do delito, da
pena, da medida de segurança ou do agravamento das penas) somente o Estado está autorizado a
legislar sobre Direito penal. Em outras palavras: ele é o único titular da criação ou ampliação do ius
puniendi, logo, cabe a ele a produção material do Direito penal objetivo (ou seja: cabe ao Estado a
criação das normas que compõem o Direito penal incriminador).

Capacidade legislativa dos Estados membros: por meio de lei complementar federal os Estados
membros (quando concretamente autorizados) podem legislar sobre Direito penal, porém, somente
em questões específicas de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único) (clique aqui).

No que diz respeito às fontes formais (como se exterioriza formalmente o Direito penal) faz-se mister
distinguir as fontes formais do Direito penal em geral da fonte formal e única do Direito penal
incriminador (que é a lei).

As fontes formais (ou imediatas) do Direito penal em geral são: a Constituição e seus princípios, o
Direito Internacional dos Direitos Humanos e seus princípios, a legislação escrita e seus princípios e o
Direito Internacional não relacionado com os direitos humanos e seus princípios. A fonte formal (ou
imediata) do Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi) é exclusivamente a lei. Os
costumes, nesse contexto, são fontes informais do Direito penal. A doutrina e a jurisprudência, por
último, configuram fontes formais mediatas.

A diferença entre fontes imediatas e mediatas é a seguinte: enquanto as primeiras revelam o direito
vigente (Constituição, Tratados, leis) ou tido como tal (costumes), as segundas explicam ou
interpretam e aplicam as primeiras.

A lei como fonte formal única, exclusiva e imediata do Direito penal incriminador: no que diz respeito
às normas que criam ou ampliam o ius puniendi a única e exclusiva fonte de exteriorização é a lei
formal (lei ordinária ou complementar), escrita, cujo conteúdo é discutido, votado e aprovado pelo
Parlamento. Por força do nullum crimen, nulla poena sine lege nenhuma outra fonte pode criar
crimes ou penas ou medidas de segurança ou agravar as penas (ou seja: nenhuma outra fonte pode
criar ou ampliar o ius puniendi).

O que acaba de ser dito expressa o conteúdo do chamado princípio da reserva legal ou princípio da
reserva de lei formal. Reserva legal é um conceito muito mais restrito que legalidade (que é um
conceito amplo). A única manifestação legislativa que atende ao princípio da reserva legal é a lei
formal redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares. Essa lei formal é denominada
pela Constituição brasileira de lei ordinária, mas não há impedimento que seja uma lei complementar
que exige maioria absoluta (CF, art. 69).
Constituição Federal: a Constituição Federal constitui fonte imediata ou direta do Direito penal (em
geral), mas ela não pode definir crimes ou penas ou agravar as existentes. Essa função, por força do
nullum crimen, nulla poena sine lege é exclusiva da lei ordinária ou complementar.

Os Tratados e Convenções internacionais tampouco podem cumprir esse papel. Recorde-se (como
vimos acima) que os Tratados internacionais são firmados pelo Chefe do Executivo (Presidente da
República). O Parlamento apenas referenda o Tratado, mas não pode alterar o seu conteúdo. Ou
seja: não se trata de conteúdo que seja redigido, discutido e votado pelo Parlamento. Admitir que
Tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa, em última instância, conceber que
o Presidente da República possa desempenhar esse papel. Com isso ficaria esvaziada a garantia
política e democrática do princípio da legalidade (da reserva legal).

Medidas provisórias: no que concerne às normas penais incriminadoras (as que definem crimes,
penas, medidas de segurança ou que agravam as penas), exclusivamente a lei penal formalmente
redigida, discutida e aprovada pelo Parlamento (garantia da lex populi) é que serve de instrumento
para essa finalidade. Em relação às normas penais não incriminadoras, conseqüentemente, admite-
se a medida provisória como fonte formal do Direito penal. Em conclusão: a lei, por emanar do poder
que encarna a soberania popular, conta com um plus de legitimidade política, diante de outras
fontes. Sendo norma escrita, retrata uma segurança jurídica frente à arbitrariedade e ao ius
incertum.

Epa! Vimos que você copiou o texto. Sem problemas, desde que cite o link:
https://www.migalhas.com.br/depeso/44990/fontes-do-direito-penal--necessaria-revisao-desse-
assunto--parte-1

2.1.Fonte Formais Imediatas

As fontes formais imediatas são as leis, em sentido genérico. A lei é a única fonte formal imediata do
direito penal, pois não há crime e nem pena sem prévia cominação legal (nullum crimen, nulla poena
sine lege), ela deriva do Princípio da Reserva Legal. Alguns autores usam o termo de norma para
todas as categorias de princípios legais, porém iremos ver que a norma penal está contida na lei
penal. A lei penal descreve condutas ilícitas, a que comina a pena. Compõe-se de duas partes: o
preceito primário e o preceito secundário. O preceito primário seria o bem-interesse tutelado, o
comportamento humano ilícito. Já o preceito secundário define a penalidade ou a sanção que é
associada àquela conduta, ou a punição deste objeto. Exemplo temos o art. 155 do Código Penal
Brasileiro: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Pena – reclusão, de 1 (hum) a 4
(quatro) anos” O preceito primário, conduta humana ilícita, seria o texto descrevendo o que vem a
ser furto; depois vem o preceito secundário, que seria a pena prevista para tal ato ilícito. Na lei penal,
existem preceito e sanção, advindo implicitamente daí o princípio proibitivo. O preceito imperativo
que deve ser obedecido não se contém de maneira expressa na norma penal. A sanção e o
comportamento ilícito é que são expressos. O criminoso não transgride a lei, mas sim o princípio
proibitivo. Ele viola o princípio contido nela. No exemplo supracitado, o indivíduo que comete tal ato
ilícito, simplesmente, viola o princípio de “não furtarás”. A norma penal é distinta da lei penal. A
norma é conteúdo da lei penal. A lei apenas descreve o crime enquanto a norma é que tem cunho
valorativo. A norma proíbe ou impõe concretamente a respectiva conduta que descreve. A exatidão
do que se afirma melhor se demonstra pelo confronto de uma disposição comum com a norma penal
em branco, que realmente se completa com o preceito de outra. As normas penais em branco são
disposições cuja sanção é determinada, permanecendo 3 indeterminado o seu conteúdo; sua
exeqüibilidade depende do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de
certos atos; classificam-se em: a) normas penais em branco em sentido lato - são aquelas em que o
complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora; b) normas penais
em branco em sentido estrito - são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de
outra instância legislativa. As leis penais também apresentam lacunas que devem ser preenchidas
pelos recursos supletivos para o conhecimento do direito (analogia, costumes e princípios gerais do
direito); não possuem lacunas as normas penais incriminadoras, em face do princípio da reserva
legal; as normas penais não incriminadoras, porém, em relação às quais não vige aquele princípio.
Quando apresentarem falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela
ciência jurídica.

2.2.Fonte Formal Mediata

São as leis penais. Classificam-se em:

Normas penais incriminadoras: são aquelas estabelecidas no código penal ou leis penais
especiais, que descrevem o crime. Essas normas possuem dois preceitos: primário
(descreve o crime) e secundário (comina a pena).

Não incriminadoras: o nome é bastante sugestivo, não vão incriminar. Podem ser:

a) permissivas justificantes (excludentes de ilicitude / antijuridicidade, art. 23, CP) e

exculpantes (excludentes de culpabilidade. Ex: art. 26, caput, CP);
b) explicativas (o legislador apenas explica, conceitua. Ex: art. 327, CP); e

c) complementares (uma norma complementa a outra. Ex: o art. 68 complementa o artigo

59 do CP). Em momento oportuno estudaremos as referidas normas. Coloquei-as, apenas,
para você saber quais são as fontes formais. Apenas para iniciarmos a estrutura do seu
estudo.

b) Mediatas

Antes de tudo, deve saber e jamais esquecer que as fontes mediatas não criam leis, não
revogam leis. Para isso há um processo legislativo. Mas professor, para que servem? Caro
aluno, servem para integrar a norma. Servem, apenas, para auxiliar ao intérprete. São
chamadas de aporia ou colmatação. As fontes mediatas são: analogia, costumes e
princípios gerais do direito.
 Analogia: Deve-se observar que não existe analogia de norma penal incriminadora – in
malem partem. Utiliza-se analogia apenas para beneficiar o acusado – in bonam partem.
Mas que eu é analogia? É a análise por semelhança. É aplicar a alguma hipótese não
prevista em lei, lei relativa ao caso semelhante. Mas não entendi, pode exemplificar? Sim,
é claro. Vamos lá: Ex: você sabe que o art. 128 do CP prevê as hipóteses legais de
abortamento. A hipótese mais clássica é aquela em que a mulher é vitima é estupro e fica
grávida. A lei, nesse caso, admite a manobra abortiva. Mas o legislador impôs requisitos,
quais sejam: que haja consentimento da gestante e seja realizado por médico. Isto é, não o
abortamento não for realizado por médico, o agente que o praticou responderá pelo crime
de aborto, ok? Mas imaginemos que Eva tenha ficado grávida em decorrência do estupro. E
Eva mora em cidade longínqua que não há médico na região; há, apenas, uma parteira. Eva
procura a parteira e esta realiza a manobra abortiva. Ocorre que a parteira responderá
pelo crime de aborto, porque o legislador disse que tem de ser praticado apenas por
médico. Para que não ocorra injustiça, teremos de fazer o uso da analogia, in bonam
partem, para beneficiar a parteira.

Costumes: Trata-se do conjunto de normas de comportamento que as pessoas obedecem

de forma constante e uniforme, pela convicção de sua obrigatoriedade. Costume há
obrigatoriedade; hábito não há obrigatoriedade. Obs.: os costumes não criam delitos, pois
há o princípio da reserva lega. Servem, apenas, para integrar a lei penal. Ex: se uma garota
for à praia com um biquíni extremamente curto, por nada responderá, pois está-se diante
de um insignificante jurídico. Mas pergunto, e se essa garota entrar com essa mesma
vestimenta em um Tribunal? Provavelmente enfrentará problemas.

Princípios gerais do direito: São premissas éticas extraídas da lei, que orientam a
compreensão do ordenamento jurídico para melhor elaboração, aplicação e integração das
normas. Exemplifique professor? Sim. Vamos lá: a) aos acusados em geral devem ser
assegurados o contraditório e a ampla devesa; b/ ninguém será considerado culpado antes
do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, que trata do princípio da
inocência; c) ninguém é obrigado a produzir prova contra si, que decorre do direito ao
silêncio etc

2.3. Fonte Informais

3. Características da Lei Penal

4. Classificação da Lei Penal:

 a) Lei Penal Incriminadora: tem por escopo definir as infrações penais, proibindo ou impondo
condutas, desse modo, o seu não cumprimento se sujeita a penalidade. Podem
ser primárias ou secundárias:
a.1) Primárias ou “preceptum iuris”: são aquelas que descrevem perfeita e detalhadamente
a conduta proibindo ou impondo;
b.2) Secundárias ou “sanctio iuris”: tem por objetivo a individualização da pena em
abstrato.
Vejamos a aplicação de ambos:
Artigo 121. Matar alguém (norma primária)
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos (norma secundária)

b) Lei Penal Não Incriminadora: Possuem tais finalidades, como:

a.1) Tornar licitas determinadas condutas;
b.2) Afastar a culpabilidade do agente, como no caso de isenção de penas;
c.3) Esclarecer determinados conceitos;
b.4) Fornecer princípios penais para a aplicação da lei penal.

Há outro critério classificativo das normas penais não incriminadoras, como: a) permissivas; b)
explicativas e c) complementares

b.1) Permissiva Justificante: afasta a ilicitude da conduta do agente, por exemplo:

arts. 23, 24 e 25 do CP.

b.2) Permissiva Exculpante: elimina a culpabilidade, isentando o agente de pena, por

exemplo: art. 26 “caput” e 28 do CP.

b.3) Explicativa ou Interpretativa: visam esclarecer ou explicitar conceitos. P. ex. os

arts. 327 e 150, § 4º, do Código Penal, quando tratam sobre o conceito de “funcionário público” e
de “casa”.

b.4) Complementar: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. P. ex. o art. 59,
do CP, quando trata sobre a aplicação de pena.

b.5) Extensão ou Integrativa: