22-11-11

Fontes do Direito

 Sentido filosófico – é empregue como significando o fundamento da

obrigatoriedade das normas jurídicas.
“Neste sentido pergunta-se porque é que somos obrigados a respeitar as normas
emanadas de uma autoridade pública; a resposta será: para que seja alcançada a
coexistência pacífica, a justiça, a segurança e a protecção dos Direitos Humanos.

 Sentido sociológico – atende ao factor que determinou o aparecimento da norma

e condicionou o seu conteúdo.
“Circunstâncias sociais que levam ao aparecimento das normas”

 Sentido político ou orgânico – traduz os órgãos encarregados de emanar ou

produzir as normas jurídicas.
“Órgãos com competência legislativa por excelência:
 Assembleia da República – Leis
 Governo - Decretos-lei
 Assembleias Legislativas Regionais - Decretos legislativos regionais

 Sentido instrumental – significa a sede material, o texto ou diploma legislativo

que contem normas jurídicas.

 Sentido técnico-jurídico ou formal – fontes do direito é o modo de formação e

de revelação das normas jurídicas.

É neste sentido técnico-jurídico, que vamos classificar as fontes de Direito:

Teoria clássica das fontes

Existem 4 fontes clássicas, atribuindo-se óbvia preponderância para a lei, as

outras 3 só são relevantes se a lei assim o entender.
Art.1º,CC – Fontes imediatas
Art.2º e ss, CC – Fontes mediatas

 Fontes iuris essendi, fontes diretas ou imediatas

São as fontes criadoras de Direito; geram dinamicamente normas jurídicas
 Lei: é a norma jurídica decidida e imposta por uma autoridade com
poder para o fazer na sociedade política, constituindo, desse modo,
uma norma jurídica de criação deliberada.
 Costume: Traduz-se na norma jurídica criada através da prática
repetida e habitual de uma conduta, quando chega a ser encarada
como obrigatória pela generalidade dos seus membros.

 Fontes iuris cognoscendi, fontes indiretas ou mediatas

Reveladoras de normas jurídicas; dão a conhecer estaticamente normas jurídicas

XL Página 1
 Estas fontes são os factos normativos que dão a conhecer pela primeira vez
Direito pré existente, ou seja, que desvendam a existência ou conteúdo de
normas jurídicas já em vigor, mas cujo conteúdo ou existência são ignorados
pelo público
Ex: Explicitação doutrinária de um princípio geral de Direito ou colectânea
jurisprudencial significativa: art.126º, CC, por exemplo.
 Jurisprudência: é o conjunto das orientações que, em matéria de
determinação e aplicação da lei, decorrem da actividade prática de
aplicação do direito pelos órgãos da sociedade com competência para
o efeito.
 Doutrina: É a actividade de estudo teórico ou dogmático do direito
reveladora de normas jurídicas.

Nota: Os críticos desta classificação clássica apontam também como referências:

 Costume internacional (art. 8º,CRP)
 Costume ou praxe em D.A.
 Regulamentos
 Jurisprudência uniforme dos tribunais superiores
 Importância dos usos (art.3º,CC), sobretudo na interpretação dos negócios
jurídicos.

A lei (art.1º,CC)

Aspecto estático

A expressão lei pode ser entendida em vários sentidos:

 Sentido amplo: conjunto de princípios que regem todos os seres humanos.
 Sentido latíssimo: identifica-se com Direito, ou seja, é toda e qualquer regra
jurídica
 Sentido lato: Entendida como norma jurídica criada de certa forma,
nomeadamente por decisão e imposição de uma autoridade com poder para o
efeito.
 Sentido intermédio: Entendida como oposta a regulamentos
 Sentido estrito: Reconduz-se apenas às leis emanadas da A.R. por oposição aos
decretos-lei emanados do Governo.

Caracterização da Lei como fonte de Direito Positivo:

 Origem: A lei deriva direta e unilateralmente do Estado, em oposição aos usos

(povo) e doutrina (estudiosos).
 Fim: Destina-se a produzir Direito, é um acto intencionalmente dirigido a esse
objectivo
 Forma escrita: Tem de estar versado em documentos
 Forma solene: Tem de se observar um determinado processo legislativo e tem
de ter:
Uma nomenclatura (D.L), um número (nº44), ano (2005), data publicação (23
de Fevereiro) - Exemplo slide 33

XL Página 2
 29-11-11

Noção de Lei apresentada pela doutrina

Segundo Galvão Telles, Lei é “ um acto de Estado tendente à criação de Direito”

Segundo Cabral de Moncada, Lei é “a forma que reveste a norma jurídica quando
estabelecida e decretada, duma maneira oficial e solene, pela autoridade de um órgão
expressamente competente para esse efeito, por ser o órgão legislativo

Segundo Freitas do Amaral, Lei é “o acto unilateral do Estado, ou de uma região

autónoma que de forma escrita e solene, cria, modifica ou extinga normas jurídicas com
uma posição hierárquica imediatamente abaixo da Constituição.

Lei material e Lei formal

Lei material: é aquela que possui um conteúdo normativo (que contenha uma ou mais
normas gerais e abstractas)
 Seja qual for a sua forma externa (podendo ir desde a CRP até aos
regulamentos, passando por formas intermédias)
 Seja qual for o seu órgão criador (Que pode ser além da A.R, do Governo ou
das Assembleias legislativas regionais, as assembleias municipais, os membros
do Governo isoladamente e os Governos regionais; Desde que o conteúdo seja o
mesmo, ou seja conteúdo normativo).

Lei formal: é a que se reveste das formas destinadas por excelência ao exercício da
função legislativa do Estado, ou seja, a actividade exercida pelos órgãos aos quais a
Constituição atribui o poder legislativo, que são três:
1. Assembleia da República................................ Leis
2. Governo .......................................................... decretos-lei
3. Assembleia Legislativas Regionais ................ Decretos Legislativos Regionais

Conclusão:
 A lei pode ser meramente formal: reveste a forma estabelecida, mas carece de
substância normativa, isto é, de norma jurídica
 Pode ser puramente material: conter uma norma jurídica, sem revestir a forma
adequada.
 Pode ser simultaneamente formal e material quando ditada por autoridade com
competência legislativa e com substância normativa (existência de uma ou mais
normas jurídicas).

Exemplos:
Lei material e formal: Lei da A.R. que dispõe sobre a atribuição de uma
indemnização às vitimas de crimes violentos.
Lei formal: lei que autoriza o Governo a legislar, ou que aprova um tratado
Lei material: Despacho normativo que fixa as taxas das rendas condicionadas.

XL Página 3
O relevo prático desta distinção prende-se com o facto de nos termos do art.277º e ss da
CRP, o Tribunal Constitucional ter apenas competência, para fiscalizar normas
jurídicas.
Assim este órgão pode controlar a Constitucionalidade das leis em sentido formal e
material, bem como das leis em sentido material, mas não poderá controlar as leis
formais que não sejam leis em sentido material.

XL Página 4
 05-12-11

Hierarquia das Leis

A hierarquia das leis tem como consequências:

 As leis hierarquicamente inferiores não podem contrariar as leis

hierarquicamente superiores
 As leis hierarquicamente superiores ou iguais, podem contrariar as leis
hierarquicamente inferiores ou iguais; Neste caso a lei mais recente revoga a lei
anterior.

Hierarquia:

 Constituição da Republica Portuguesa:

 É a lei fundamental do Estado que estabelece os princípios basilares da
organização política e do ordenamento jurídico nacionais e bem assim os
direitos e deveres fundamentais do Estado.
 A lei ordinária não pode estatuir em contrariedade com a Constituição
em conformidade com o art.3º,nº3 da CRP e sob pena de
inconstitucionalidade (cf, art.204º,277º e ss, da CRP)
 Se a lei ordinária não se conformar com a Lei Constitucional padece de:
 Inconstitucionalidade orgânica; quando o órgão que a criou em
incompetente em razões de matéria
 Inconstitucionalidade formal quando são preteridos formalidades
constitucionalmente prescritas.
 Inconstitucionalidade material quando o conteúdo da lei ordinária
ofende os princípios constitucionalmente consagrados.

 Direito Internacional, convencional e decorrente da EU

Além do Direito interno, também vigora no ordenamento jurídico português o
Direito Internacional, nomeadamente:
 Direito Internacional geral ou comum (normas consuetudinárias)
Princípios de Direito Internacional integram o Direito Português, ou seja,
o art.8º,nº1, apresenta uma cláusula de receção automática.
 Convenções a tratados Internacionais: as normas constantes das
convenções internacionais integram igualmente o ordenamento
português, contendo o art.8º,nº2, uma cláusula de receção automática,
apesar de exigir a ratificação ou aprovação - v. Art.161º,al.i) e art.197º,al
c) e posterior publicação no jornal oficial, e estabelecer que a convenção
apenas vigora internamente enquanto vincular internacionalmente o
Estado Português.
 Normas decorrentes da União Europeia: ( v.art8º,nº4)
Os tratados normativos têm um valor infraconstitucional - art.277,nº2 e
supra legal (art. 8º,nº2)
 Leis e Decretos-Leis
Tem igual valor, excepto lei de autorização e lei de bases (art.112º,nº2)
cf, art.161º,al c) e art.198º,nº1 da CRP

XL Página 5
  A A.R. emite:
 Leis:
 Constitucionais (art.166º/1;161º/a)
 Orgânicas (art.166º,nº2;art.164º,al.a) a f), h), j) e 1ª parte
da al. l), q), t) e art.255º
 Simples (art.166º,nº3; 1rt.161º,al b) a h)
 Moções: art.166,nº4; art.163,al d) e e)
 Resoluções: art.166,nº5 e 179,nº3 al. e) e f)
 Reserva absoluta de competência legislativa (art.164º; art.161º)
 Reserva relativa de competência legislativa (art.165º; art.161º)
 Governo legisla por meio de Decretos-Leis :(art. 198º,nº1; art.200º,al d)
 Matérias de competência exclusiva – art.198º,nº2
 Decretos de lei de desenvolvimento – art.198, nº1,al. c)
 Existem dois processos de formação de decretos-lei:
 Assinaturas sucessivas
 Aprovação em conselho de ministros

 Decretos Legislativos Regionais

 Incidem sobre matérias de interesse específico para as respectivas
regiões e não reservadas á A.R ou ao Governo
 Art.112º,nº4;art.227º,nº1,al a) e c), da CRP
 Regulamentos

Hierarquicamente inferiores às leis, os regulamentos são criados no exercício do

poder legislativo em sentido amplo, ou seja integram-se no âmbito do poder
executivo – art.112º, nº6 e nº7 – e podem ser:
 Regulamentos complementares de execução
Zelam pela boa execução das leis, isto é, formulam genérica e
abstractamente os pormenores necessários para que certa lei se torne
exequível. Nessa medida completam-na, viabilizando a sua execução.
Ex: um decreto-lei cria um novo quadro de atribuições de apoios
financeiros a projectos no âmbito de actividades musicais de carácter
profissional e o Governo mediante portaria vem regulamentar esse
diploma dizendo designadamente quem se pode candidatar quais os
documentos, procedimentos de júri, etc.

 Regulamentos autónomos ou independentes

São aqueles que os órgãos administrativos elaboram no exercício da sua
competência para assegurar a realização das suas atribuições específicas,
sem cuidar de desenvolver ou completar nenhuma lei geral.
Ex: Regulamentos de autarquias locais, no âmbito da prossecução das
suas atribuições legais: posturas de trânsito, regulamentos de
publicidade, etc.

Tendo em conta o agente criador e a aplicação territorial, podemos fazer a

seguinte distinção:
 Centrais: Quando emanam do Governo – art.199º,al c)
o Decretos regulamentares – art.134,al b)
o Resolução de Conselho de ministros

XL Página 6
 o Portarias Ministeriais
o Despachos normativos
 Regionais: Se emanarem dos órgãos das regiões autónomas –
art.227,nº1,al. a)
o Decretos regulamentares regionais
 Locais: Quando emanam dos órgãos das autarquias locais – art.241º, para
vigorarem apenas no território municipal.
 Institucionais:
o Órgãos competentes de Instituições públicas
o Associações Públicas (regimes deontológicos das ordens
profissionais)

Serão os regulamentos fontes de Direito?

 Os regulamentos independentes estabelecem uma disciplina jurídica onde
nenhuma fonte regulava a matéria pelo que criam direito novo e
consequentemente são fontes iuris essendi.
 Os regulamentos de execução se forem meramente interpretativos devem ser
qualificados como fontes iuris cognoscendi, se no entanto forem integradores
de lacunas ou concretizadores devem ser considerados fontes iuris essendi ou
criadores de normas jurídicas.

6-12-11

Regras para resoluções de conflitos entre leis:

 Regra da superioridade: aplica-se a lei superior
“Lex superior derogat legi inferiori”
 Regra da posterioridade: aplica-se a lei mais recente
“Lex posterior derogat legi priori”
 Regra da especialidade: aplica-se a lei especial que prevalece sobre a lei geral
“Lex specialis derogat legi generali”

XL Página 7
 Lei: aspeto dinâmico

O processo legislativo; processo de elaboração de leis, comporta diversas fases a saber:

1. Elaboração: (art.167º,CRP) a iniciativa pode se apresentar como:

a. Projeto de Lei
 Deputados - art.156º al. b)
 Grupos parlamentares – art.180º,nº2,al.g)
 Grupo de cidadãos eleitores – art.6º Lei 17/2003 de 4 de Junho
b. Proposta de Lei
 Governo – art.197º,nº1,al.d)
 Assembleias legislativas regionais – 227º,nº1 al. f)

2. Aprovação: (art.168º,CRP):
a. Apreciação preliminar
b. Debate na generalidade (debater da lei a nível geral) – art.168º,nº1 e 2
Votação na generalidade
c. Debate na especialidade (debater conteúdo artigo por artigo)
Votação na especialidade
d. Votação final global

3. Promulgação (art134º,al b); ou Veto (art.136º) / Referenda (art.140º,nº1)

A promulgação é o acto pelo qual o Presidente da República atesta solenemente

a existência da norma e intima à sua observância. No pressuposto de que está
regularmente aprovada nos termos constitucionais.

4. Publicação art.119º CRP, art.5º,nº2, CC e art.1º Lei nº74/98, de 11 de

Novembro

Após a promulgação ou veto tem lugar a publicação das leis no jornal oficial “
Diário da República”. Este é o meio de levar a lei ao conhecimento geral dos
indivíduos e apenas após este acto é possível a sua aplicação.
Acrescente-se ainda que nos termos do art.6º CC, a ignorância não justifica a
falta do seu cumprimento
A não publicação implica a sua ineficácia jurídica – art.119º,nº2,CRP

5. Entrada em vigor: art.5º, nº2,CC e lei nº74/98, de 11 de Novembro

Vacatio Legis
Entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, medeia um período de tempo,
designado pela expressão latina Vacatio Legis. Este período de tempo serve para
os destinatários da lei e os seus aplicadores a conhecerem, por forma a que
coadunem as suas condutas ao conteúdo dessa lei e a apliquem corretamente.
Este período de tempo, poderá ser curto quando existe a urgência de entrada em
vigor da lei, ou poderá ser longo nos casos de diplomas mais extensos ou
complexos cuja compreensão exija mais tempo.

XL Página 8
 O diploma pode entrar em vigor: art.2º Lei nº74/98
 Imediatamente: o diploma entrará em vigor às 00h do dia seguinte ao da
publicação (nº1)
 No dia nele fixado, mas nunca no próprio dia da publicação (nº1)
 Na falta de fixação, aplica-se o prazo supletivo de cinco dias (nº2)

Retificação:
Se um diploma legal contiver lapsos ou erros materiais poderá ser retificado, nos
termos do art.5º da lei nº74/98, de 11 de Novembro.

Cessação da vigência das leis ( art.7º, CC)

 Por caducidade: Há um limite temporal ínsito na própria norma. De

maneira direta ou indireta, ela mesma marca o período da sua vigência,
de modo que decorrido esse período, perde valor, morre, sem que o
legislador nada diga (art.7º,nº1, 2ª parte, CC). Pode decorrer de:
o Leis temporárias: No conteúdo da lei consta a indicação do
período de tempo durante o qual estará em vigor, ou a
determinação de uma data limite para a sua vigência
Ex: esta lei vigora durante 6 meses
o Leis transitórias: Neste caso a lei preenche a sua previsão, com
uma situação que pela sua própria Natureza, ou por casos
convenientes deixará de poder concretizar-se. Neste caso a lei não
fixa nenhum prazo para a sua vigência mas declara-se aplicável
enquanto durar uma certa situação.
Ex: Lei que concedia benefícios fiscais aos combatentes da 1ª
guerra mundial; ao falecer o último combatente a lei caduca.

 Por revogação: traduz-se no afastamento da lei por outra lei posterior,

de valor hierárquico ou superior (art.7º,nº1,2ª parte, CC)

Esta revogação poder ser:

o Revogação expressa: Um preceito da nova lei designa uma lei
anterior e a declara revogada
Ex: a presente lei revoga os artigos X e Y do código das
sociedades comerciais
o Revogação tácita: não há revogação expressa, mas as normas da
lei posterior são incompatíveis com as da anterior, como tal
revoga-a.
Ex: a lei existente determina a permissão de conduzir aos 18 anos
e a lei mais recente determina essa permissão aos 21 anos
o Revogação de sistema: tem lugar quando o legislador pretende
que um determinado diploma legal seja o único diploma legal
incidente sobre determinada matéria

o Revogação total ou ab-rogação: consiste numa revogação de todo

o conteúdo da lei anterior ou seja, surge quando a lei nova
suprime todo o conteúdo da lei anterior

XL Página 9
 o Revogação parcial ou derrogação: surge quando a lei nova,
suprime apenas uma parte do conteúdo da lei anterior.

Nota: para aferirmos qual será a lei mais antiga, devemos atender á data de publicação,
ou seja, a ordem de prioridade não se define pela entrada em vigor, mas sim pela
publicação. De duas leis é mais antiga a que foi primeiro publicada, embora destinada
a entrar em vigor depois da outra lei.

12-12-11

As disposições do nº3 e 4 º do artigo 7º CC

Art.3º:

Lei Geral: estabelece o regime regra ou os princípios gerais aplicáveis a determinada

matéria
Lei especial: Estando em harmonia com o regime supra, desenvolve ou regula de forma
particular uma espécie de relações jurídicas atendendo às suas particularidades.

 A lei especial posterior não vai revogar totalmente a lei geral anterior. Com
efeito a lei especial vem apenas substituir à lei precedente aquela categoria de
casos particulares para o qual é regulada, no demais, a lei geral subsiste;
assim verifica-se apenas uma revogação parcial ou derrogação da lei geral
anterior.
 Nos termos do nº3 do art.7º do CC, a lei geral nova não revoga a lei especial
anterior excepto se o legislador:
o O declarar expressamente na lei geral nova
o Revele a sua intenção nesse sentido por ter estabelecido novos
princípios incompatíveis com os da lei especial anterior, ou por
lei geral não admitir excepções.

Art.4º:

Lei repristinatória: apenas ocorre nos termos do art.282º,CRP

 Se a lei 2 revoga a lei 1 e a lei 2 é posteriormente revogada pela lei 3 tal não
significa que com a revogação da lei 2, a lei 1 seja de novo reposta em vigor.
 Nos termos do art.7º,nº4, CC e a menos que o legislador disponha o contrário a
revogação de uma lei que revogou outra anterior não importa o renascimento
desta última.
 Chama-se lei repristinatória á lei que repõe em vigor uma lei anteriormente
revogada. Tal só sucede nos casos de declaração de inconstitucionalidade em
que se determina a repristinação das fontes revogadas em conformidade com o
disposto no art.282,nº1 da CRP.

Nota: não confundir cessação de vigência duma lei, com a sua suspensão.
Neste caso a lei mantém-se em vigor e só os seus efeitos se suspendem.

XL Página 10
 Identificação das leis e codificação

As leis identificam-se pela categoria (lei, decreto-lei), número e data de publicação.

Podem ser publicadas em códigos ou em leis avulsas:

 Códigos: é uma lei que reúne de modo sistemático e tanto quanto possível
complexo toda a regulamentação de um certo ramo de Direito ou de uma parte
importante deste
Ex: código civil, código penal
 Leis avulsas: São leis normalmente de extensão reduzida, regulam uma matéria
determinada e circunscrita, sem grandes preocupações de apuro científico e sem
a designação de código
Ex: lei das cláusulas contratuais gerais, lei das práticas comerciais desleais.

Costume

Noção: é a observância geral, constante e uniforme de uma regra de conduta social,

acompanhada da convicção da sua obrigatoriedade por parte da opinião comum.
Trata-se de uma fonte anónima do Direito.

 O costume foi a principal fonte de Direito até ao século XVIII

 Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas (consagravam o costume como
fonte do direito, ao lado da lei, numa posição de perfeita paridade)
 Lei da Boa Razão (1769) que determinava que para que o costume fosse
atendível, era necessário:
o Que fosse conforme à boa razão
o Que fosse conforme a lei vigente
o Que tivesse mais de 100 anos (de tempos imemoriais)
o Apelidadas de normas consuetudinárias

Requisitos do costume:
 Elemento material ou uso (corpus)
Este elemento traduz-se numa prática social reiterada, isto é, na circunstância de
ser generalizado o hábito de se actuar de determinado modo. Trata-se de Corpus
associado à duração.
Acresce que este elemento deve ainda caracterizar-se pela generalidade, ou seja,
deve reportar-se a um número ilimitado de pessoas.
Deve ainda caracterizar-se pela racionalidade, isto é, deve tratar-se de uma
prática não reprovável ou censurada ou em conformidade com o art.3º do C.C.
Deve ser conforme com o “Principio da boa fé”. Quanto à duração da prática
reiterada deve existir desde tempos imemoriais.
 Elemento psicológico ou convicção de obrigatoriedade (Animus)
Este elemento corresponde à consciência, à convicção da obrigatoriedade dessa
prática social por parte da comunidade em que a mesma exista e não apenas por
mera cortesia ou rotina.

XL Página 11
 Esta ideia que se generaliza na consciência dos Homens converte o uso em
costume dando-lhe o cunho de fonte de Direito.
Classificações do costume:

 Atendendo ao tipo de normas que cria, o costume pode ser:

o Internacional – ex: o pacto da Sunt servanda (todos os pactos devem ser
cumpridos); o princípio do mare liberum
o Constitucional - Ex: a norma que determinou o aparecimento como
órgão do município, autónomo e com proeminência sobre a câmara, do
Presidente da Câmara Municipal, estipulado nas alíneas ? e q do art.250º
da CRP.
o Administrativo – Ex: Costume regional em matéria de feriados no dia
seguinte aos dias de Natal e de Ano Novo (região da Madeira)
o Penal – Ex: normas que consagram crimes contra a paz e a humanidade
o Civil – Ex: a norma não escrita segundo a qual um caminho local que
esteja desde tempos imemoriais, no uso direto e imediato do público,
transforma tal caminho em bem de caminho público municipal
o Comercial - Ex: Lex Mercatoria (lei dos comerciantes que deu origem ao
Direito comercial)

 Atendendo ao critério do respectivo âmbito territorial, o costume pode ser:

o Internacional
o Nacional
o Regional
o Local
o Institucional

 Do ponto de vista da relação que se estabelece entre o costume e a lei, o costume

pode ser:
o Costume secundum legem
É o costume conforme com a lei, ou seja, o costume traduz-se em
práticas conformes com o disposto na lei existindo uma só regra de
conduta
o Costume praeter legem
É o costume que se acha para além da lei, ou seja, é o costume que
dispõe onde existe uma lacuna da lei (art.250º, CRP, por exemplo)
o Costume contra legem
É o costume contrário à lei, ou seja, traduz-se em práticas
consuetudinárias opostas ao estabelecido na lei ( ex: touros de
Barrancos)

O Costume na Ordem jurídica Portuguesa actual

 O art.1º do C.C. estabelece apenas como fontes imediatas de Direito as leis e as
normas corporativas, porém o legislador civilista veio igualmente reconhecer a
relevância do costume no art.348º, C.C.
 Previsão do Direito Internacional consuetudinário na C.R.P. no art.8º,nº1, CRP
 Observância do art.3º,nº1, CC – “ Os Usos que não forem contrários ao princípio
da boa fé são juridicamente atendíveis quando a lei determine.”

XL Página 12
  Os usos podem contribuir para a correta aplicação dos critérios legais de
interpretação e integração dos negócios jurídicos, mesmo que a lei não lhe faça
referência.
 Cf art. 218º, 763º e 885º,nº2, CC
Segundo Diogo Freitas do Amaral
“ Usos sociais são as práticas habitualmente seguidas pelo Homem na vida em
sociedade, por tradição, por cortesia ou simples conveniência, mas que não tem em
regra obrigatoriedade jurídica”
Os usos são atendíveis nos termos do art.3º,CC,e revelam extrema importância
para determinar o alcance e as consequências de um acto jurídico, isto é, podem ser um
auxiliar precioso na interpretação e integração dos negócios jurídicos.

3-1-12

Jurisprudência

“A jurisprudência corresponde ao conjunto de orientações que resultam da aplicação do

direito a um caso concreto pelos órgãos com competência para o efeito; os tribunais:
art.202º CRP
De relembrar que no nosso sistema jurídico o juiz é independente e como tal goza de
liberdade para não julgar como os outros, ou mesmo como ele próprio já julgou; só deve
obediência ao Direito.
Tradicionalmente a jurisprudência é considerada pela maior parte da doutrina como uma
fonte reveladora de normas jurídicas. No entanto certos autores como Diogo Freitas do
Amaral consideram que a jurisprudência em determinados casos constitui uma fonte
iuris essendi. São os seguintes:
 Nas decisões com força obrigatória geral que declarem a inconstitucionalidade
ou ilegalidade de uma norma, a jurisprudência extingue essa norma e portanto
tem um carácter criativo: art.282º, nº1 CRP
 Nas decisões judiciais que uniformizem o modo de integração de lacunas
também há verdadeira criação de direito novo.

Diogo Freitas do Amaral entende que nas decisões que uniformizem apenas a
interpretação de uma norma vigente existe apenas revelação do conteúdo de direito já
existente e por isso constitui apenas uma fonte iuris cognoscendi.

 Os Assentos eram decisões proferidas pelo S.T.J. reunido em plenário quando

se verificava um conflito de jurisprudência gerado pela adopção de soluções
opostas quanto á mesma questão de direito.
Esta decisão ficava revestida para o futuro, de força obrigatória geral.
Foram declarados inconstitucionais por violação do princípio da separação de
poderes e suprimidos do ordenamento jurídico em 1995 (antigo art.2º CC).
 Os acórdãos com força obrigatória geral podem ser divididos em:
o Acórdãos proferidos pelo tribunal Constitucional
 Pronúncia de inconstitucionalidade em processos de fiscalização
abstracta preventiva e sucessiva: art.278º,279º e 281º,nº1 a) CRP
 Declaração de inconstitucionalidade/ ilegalidade com força
obrigatória geral pelo T.C em pelo menos 3 casos concretos:
art.280º,nº3 CRP

XL Página 13
 o Acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Administrativo:

 Os acórdãos uniformizadores de jurisprudência

Exemplo de acórdão STJ

Doutrina

“Doutrina é o conjunto de noções, teorias e opiniões formuladas por escrito pelos

teóricos da ciência do Direito (jurisconsultos, professores universitários, investigadores)
Que dão a conhecer aos juristas práticos (advogados, solicitadores), aos estudantes e aos
cidadãos comuns, o conteúdo e significado de um certo ordenamento jurídico e
influenciam os poderes legislativos e judicial no exercício das respectivas funções.
Deste labor intelectual resultam conclusões, entendimentos (seja criado sem uma
especifica finalidade prática, seja decorrentes de um parecer elaborado por um jurista
para ser junto a um processo judicial) que por provirem de pessoas de reputado
conhecimento influenciam a vida jurídica.
Tradicionalmente a doutrina é considerada uma fonte iuris cognoscendi, reveladora de
normas jurídicas.

Diogo Freitas do Amaral considera que a doutrina em certas situações funciona como
uma fonte iuris essendi:
 Elaboração de princípios gerais de Direito: quando o princípio não está
formulado na lei mas é formulado exclusivamente da doutrina; temos como
exemplo o princípio da igualdade de ministros.
Aqui a doutrina cria verdadeiras normas jurídicas
 A decisão legislativa ou judicial que integra lacunas por remissão expressa para
uma posição doutrinal, cria também direito vigente.
 A doutrina cria normas jurídicas quando permite o preenchimento de conceitos
utilizados pela lei mas não defendida por ela. Será assim uma fonte iuris essendi
quando define os designados “conceitos jurídicos puros”

Nota: Existem na lei variados conceitos

 Conceitos naturalísticos: dia, noite, etc.
 Conceitos jurídicos puros: coisa, contrato, relação jurídica, presunção, etc.
 Conceitos jurídicos valorativos: Bonus pater famílias, etc.
Conceito não jurídico: higiene, soma, percentagem, etc.

XL Página 14
 9-1-12

Relação jurídica

É toda a relação da vida social disciplinada pelo direito e que consiste na atribuição a
um sujeito de um direito subjectivo e na adstrição a outro sujeito a uma vinculação
jurídica.

Toda e qualquer relação jurídica é travada entre dois ou mais sujeitos, incide sobre um
objecto, promana de um facto jurídico e é dotada de uma garantia

Nota: Numa relação sinalagmática, ambos os sujeitos são passivos e activos

simultaneamente.

Sujeito:
 Pessoa singular
 Pessoa colectiva: são organizações constituídas por colectividades de pessoas
(associações e sociedades) ou por massas de bens (fundações), às quais a ordem
jurídica atribui personalidade jurídica (art.157º e ss.)
 Estes sujeitos podem ser passivos ou activos (relação jurídica)

 Personalidade jurídica: Traduz-se na aptidão para ser titular autónomo, ser

sujeito, de relações jurídicas – “Qualidade”

 Capacidade de gozo de Direitos: é a medida de direitos e vinculações de que a

pessoa é susceptível de ser titular. – “Titularidade”
Em regra todos os seres humanos são titulares de capacidade de gozo:
Art.67º, CC
Excepções:
 Incapacidade nupcial: art.1601º, 1602º
 Incapacidade de testar: art.2189º
 Incapacidade de perfilhar: art.1850º
 Incapacidade dos pais menores de administrar os bens dos filhos:
art.1913º
Estas incapacidades de gozo supra, são insuperáveis e os actos praticados com
incapacidade são regra geral nulos.

Relativamente às Pessoas colectivas, a capacidade de gozo está limitada pelo

“princípio da especialidade do fim”, ou seja, esta abrange todos os direitos e
obrigações necessárias ou convenientes à prossecução dos seus fins.
Assim e genericamente as sociedades não podem realizar doações, por serem
contrárias ao seu fim lucrativo; ao invés as Associações como não tem fim
lucrativo, não podem por exemplo subscrever participações sociais a menos que
o lucro daí proveniente se destine a prosseguir o seu fim.

 Capacidade de exercício de direitos: é a medida dos direitos e vinculações

(que integram a sua esfera jurídica) que a pessoa pode exercer por si, pessoal e
livremente – “ Exercício”

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 O indivíduo pode ter a capacidade de gozo de direitos e não ter a capacidade do
seu exercício.
Excepções:
 Menoridade: art.122º e ss *
 Interdição: art.138º e ss *
 Inabilitação: art.152º e ss **

(*) Incapacidade é suprida pela representação legal

(**) Incapacidade é suprida pela assistência

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Objeto:

 Objeto imediato: é o que dá origem á relação jurídica, ou seja, é o nexo

formado pelo direito subjectivo, por um lado, e pela vinculação, por outro
Binómio Poder - Dever
 Objeto mediato: corresponde à realidade sobre a que recai o poder do sujeito
activo, realidade essa que pode ser:
o Uma coisa: direito real
o Uma prestação: direito de crédito
o Uma pessoa: direitos de manifestação de personalidade (direitos de
personalidade e responsabilidades parentais)
o Um direito: hipoteca sobre um usufruto p.ex.

Nota: Direitos subjectivos públicos relacionam-se com a limitação jurídica do poder

político; são direitos que os cidadãos podem invocar contra o Estado, quer exigindo
uma certa actuação, quer impondo o exercício dos seus poderes.
Ex: direitos fundamentais previstos na CRP.

Direitos subjetivo em sentido amplo:

 Direito subjetivo propriamente dito: traduz-se no poder de exigir ou pretender
(referência às obrigações naturais) de outrem um determinado comportamento
positivo ou negativo
Contrapõe-se-lhe um dever jurídico da contraparte, de facere ou non facere
o Direitos de crédito: O dever jurídico impende sobre pessoas
determinadas; são chamados direitos relativos
o Direitos reais e direitos de personalidade: Contrapõe-se-lhes uma
obrigação passiva universal ou dever geral de abstenção que recai sobre
todas as outras pessoas; são denominados direitos absolutos
 Direito potestativo: São os poderes jurídicos de por um acto de livre vontade,
só de per si ou integrado numa decisão judicial, produzir efeitos jurídicos que se
impões necessariamente à outra parte
Corresponde-lhe a sujeição, uma submissão às alterações que a vontade do
sujeito activo haja produzido na esfera jurídica do sujeito passivo.
Ex: Direito de arrependimento; pedido de divórcio; constituição de uma servidão
legal de passagem.

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Facto jurídico
É o acontecimento, o evento a que o Direito confere um efeito, uma consequência
jurídica: constituir uma relação jurídica, ou modificá-la, ou extingui-la

Garantia
Traduz-se na susceptibilidade que é conferida ao sujeito activo de recorrer à força, se
necessário, por intermédio dos órgãos do Estado para tal competentes para exercer o
Direito que lhe é conferido, o que se consegue impondo ao sujeito passivo a conduta
que corporiza o respectivo dever, ou sujeitá-lo às consequências do eventual
incumprimento.

Ramos do Direito

Direito Objectivo
 Direito Internacional - é o direito que regula as relações inter-estaduais, isto é,
entre Estados e/ou outras entidades equiparadas a Estados

 Direito interno - é o direito que regula as relações intraestaduais, isto é, dentro

de um Estado.
o Público: Respeita às relações estabelecidas entre os particulares e o
Estado ou outros entes públicos, sendo igualmente o direito interno do
Estado, da sua orgânica, em que são dominantes os interesses públicos, e
que se fundam em relações de autoridade, de disparidade e de
heteronomia.
 Direito Constitucional
 Direito Administrativo
 Direito Financeiro
 Direito Fiscal
 Direito Penal
 Direito Processual
o Privado: Respeita às relações entre particulares, fundadas na igualdade
jurídica, na liberdade ou autonomia. Aqui surge a figura do Estado
despido do seu ius Imperii
 Comum - Direito Civil (o próprio CC está dividido em 4 partes)
 Direito das Obrigações
o Noção de obrigação: art.397º CC
o Principal fonte das obrigações: contratos
 Direito das Coisas
o Regula os poderes que o sujeito, titular do direito
exerce sobre as coisas
o Noção de posse: art.1251º CC
 Direito da Família
o Fontes das relações jurídicas: art.1576º; Lei de
facto, como lei de protecção de união de facto
 Direito das Sucessões
o Ramo do Direito que regula a transmissão do
património do de cujus

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 o A sucessão pode ser: legal; testamentária ou
contratual
 Especial:
 Direito Comercial
o Acto objectivo e subjectivamente comerciais
 Direito do Trabalho
o Rege as relações de trabalho subordinado
o Noção de trabalho: art.1152º CC

Critério distintivo (três teorias)

Critérios preteridos:
 Critério ou teoria dos interesses
 Critério da posição de supraordenação (supremacia) e infraordenação
(subordinação) ou da natureza do sujeito da relação jurídica

Critério adoptado
 Critério ou teoria dos sujeitos ou da qualidade dos sujeitos da relação jurídica
o O Direito Público é constituído pelas normas que estruturam o Estado ou
outros entes públicos dotadas de prerrogativas de autoridade ou
disciplinam as relações desses entes munidos de ius imperii entre si ou
com os particulares.
o Direito Privado é o que regula as relações estabelecidas entre particulares
ou entre particulares e o Estado ou outros entes públicos, mas intervindo
o Estado ou outros entes públicos em veste de particular, isto é,
desprovidos de ius imperii, de poder soberano ou poder de autoridade.

Esta distinção tem como interesse prático:

 Interesse científico na sistematização e agrupamento de normas jurídicas
 Interesse no próprio plano da aplicação do direito
o Vias judiciais a recorrer
o Tribunais competentes para apreciar
o Responsabilidade civil do Estado caso esteja em caso uma actividade de
gestão pública ou privada.

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 16-1-12

Interpretação da Lei

“ É a investigação intelectual para determinação ou fixação do exacto sentido e alcance

da lei, com vista á sua aplicação (art.9º, CC) ”
Esta actividade é pautada por um conjunto de regras que se denomina técnica ou método
de interpretação, ou ainda hermenêutica, de forma a evitar o arbítrio da aplicação do
Direito

A interpretação atende a dois elementos:

 Um primeiro elemento literal ou gramatical = Letra da Lei
 Um segundo elemento volitivo ou racional = espírito da Lei

Atende ao significado das palavras em si, para depois adicionar a interpretação

do legislador.

Classificações da Interpretação

Quanto ao agente ou quanto á sua fonte e valor:

 Interpretação legal
Feita pelo legislador, mediante a chamada “lei interpretativa” (art.13º,CC)
o Interpretação autêntica: realizada por uma lei interpretativa de valor
hierárquico igual ou superior à lei interpretada
Tem força obrigatória geral, vincula os tribunais
o Interpretação oficial: Realizada por lei interpretativa de valor hierárquico
Tem valor vinculativo restrito á cadeia hierárquica subordinada ao órgão
criador da lei interpretativa

Quid Iuris?
Nos casos em que os próprios diplomas legais contem normas que
determinam que as dúvidas serão resolvidas por despacho? E qual o
valor destes despachos?
A resposta é-nos dada pelo art.112º,nº5, CRP, que estatui que nenhuma
lei pode conferir a actos de outra natureza, o poder de interpretar
qualquer dos seus preceitos e portanto a interpretação realizada pelos
referidos despachos será oficial.
 Interpretação judicial, prática ou jurisprudencial
Realizada por entidade com funções judiciais, que aplica a lei aos casos
concretos para tal efeito submetidos à sua apreciação
Força vinculativa circunscreve-se ao caso concreto a que a lei se aplicou
Tem no entanto força persuasiva para casos posteriores
 Interpretação doutrinal, teórica ou particular
Aquela cujo agente não é legislador nem actua no decurso de função judicial
Tem mero valor persuasivo, que será tanto maior, quanto for o prestígio e a
lógica argumentativa do seu autor.

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 17-1-12

Classificação quanto aos elementos da interpretação:

 Interpretação literal, gramatical ou filológica:
Debruça-se sobre a letra da lei para encontrar o espírito da lei, tendo em conta os
elementos ou instrumentos usados no labor interpretativo.
Tem duas funções:
o Negativa: Afasta a interpretação que não tenha uma base de apoio na lei
o Positiva: Privilegia sucessivamente, de entre os vários significados
possíveis, o técnico-jurídico, o especial e o fixado pelo uso da
linguagem.

Análise do art.9º CC – Interpretação da lei:

 A interpretação literal é o ponto de partida – “…a interpretação deve
reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo”
 Este preceito alude à função negativa – “…não tenha na letra da lei o
mínimo de correspondência verbal”
 Reconhece a função positiva quando determina que o legislador –
“…soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”
 Pressupõe a menor importância da lei ao afirmar que – “…não deve
cingir-se à letra da lei”
 Interpretação lógica, racional ou teleológica
Procura conhecer a ratio legis, ou seja, a razão de ser da lei.
Processos de dedução lógica:
 Relações entre mais + e -, ou argumentos por maioria de razão
 Relações entre meios e fins
 Argumento “ a contra sensu”
 Interpretação histórica
Reporta-se aos antecedentes da lei interpretada
 História do Direito: normas que anteriormente vigoraram sobre aquela
matéria
 Fontes da Lei: Diplomas ou estudos que inspiraram o legislador
 Trabalhos preparatórios: Estudos, relatórios, projectos até à elaboração
da lei
 Preâmbulo da lei: A justificação, a razão de ser daquela lei
 Occasio legis: Circunstâncias da vida social que determinaram o
aparecimento daquela lei
 Art.9º CC “ Circunstâncias em que a lei foi elaborada
 Interpretação sistemática
Interpreta a lei com conhecimento das grandes linhas que caracterizam o Direito
em que se insere: Unidade do sistema; não interpretação de uma norma
isoladamente.

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 Classificação quanto aos resultados:
 Interpretação declarativa
Conduz á constatação de coincidência entre a letra e o espírito da lei
É a regra geral, “quis dizer o que realmente disse”
 Interpretação extensiva
Conduz á conclusão de que a letra se situa aquém do espírito da lei
O legislador disse menos do que queria, pelo que esta interpretação irá estender
a letra da lei até que ela se dimensione ajustada mente ao âmbito do espírito da
lei
 Interpretação restritiva
Conclui que a letra da lei foi além do espírito da lei
O legislador disse mais do que aquilo que queria, pelo que esta interpretação
restringirá o âmbito da letra da lei acomodando-a ao espírito da lei
 Interpretação revogatória ou abrogante
Conclui que a lei mais recente revogou a lei interpretanda
 Interpretação enunciativa
O intérprete extrai, certas ilações, que não se encontram expressas na lei mas
que, ao abrigo de princípios lógicos fundamentais, hão-de nela estar implícitas

Outras classificações:
 Interpretação subjectivista
Visa perceber o sentido e alcance da lei que se interpreta pela reconstituição do
pensamento concreto do legislador; busca descortinar a mens legislatoris
Art.9º CC – Reconstituição do espírito legislativo
 Interpretação objectivista
Visa fixar o sentido e alcance da lei desligando-a do seu agente criador, ou seja,
procura a mens legis.
Fixa-se no objectivo da lei, abstraindo o pensamento do legislador
 Interpretação histórica
Procura reconstituir o sentido e o alcance que a lei coerentemente teria no
momento histórico da sua elaboração e entrada em vigor, face aos
circunstancialismos então existentes.
 Interpretação atualista
Pretende captar o sentido e alcance que a lei tem no momento da sua aplicação a
cada caso concreto

Integração de lacunas da lei – art.10º CC

Analogia:
 Traduz-se na comparação entre o designado caso omisso, ou seja, o caso que
não se subsume na previsão de nenhuma norma jurídica, e por outro lado o
caso contemplado, ou seja, o caso da vida real contido na previsão de uma
norma jurídica que será aplicável ao caso omisso
 Há analogia sempre que a razão de decidir no caso omisso e no caso previsto
seja a mesma

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  Lacunas rebeldes à analogia: a norma que regule caso contemplado,
semelhante ao omisso, não poderá ser tipificada como norma de direito
excepcional, ou norma de direito penal incriminadora
Art.11º CC; art.29º, CRP; art 1º, nº3 CP
 Analogia da lei e a analogia do direito
 Extensão analógica e interpretação extensiva (art.11, CC)

Criação de um preceito conforme ao sistema

Se o método analógico não for possível, 2 a situação é resolvida segundo a norma que o
próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema
8art.10,nº3, CC)
São assim estabelecidas balizas à iniciativa do julgador:
 O julgador criará o preceito como se fora legislador, ou seja, abdicará da sua
plena subjectividade na valoração do caso omisso, no delineamento da
finalidade do preceito que vai criar
 O preceito criado deverá ser conforme ao sistema

Aplicação da lei no tempo

Por vezes sucede que duas ou mais leis concorram na sua aplicabilidade a um caso
concreto:
 Uma lei encontrava-se em vigor no momento em que o facto foi praticado, tendo
sido entretanto revogada ou simplesmente caducou
 Outra lei está em vigor no instante em que o julgador decide

A questão reside em saber qual das leis deverá ser aplicada, para tal deve-se então
verificar (sucessivamente) a existência dos seguintes pressupostos:
 Disposições transitórias: por vezes o legislador prescreve expressamente as
regras que vão regular a aplicação temporal da nova lei.
 Em certos ramos do Direito (direito processual e direito penal), aplicam-se
regras gerais que constituem critérios próprios desses ramos
No caso do Direito processual civil, vigora a regra de que a lei nova é de
aplicação imediata; No caso do Direito Penal viola o princípio da aplicação da
lei mais favorável ao arguido (art. 29º,nº4 CRP e art.2º,nº4 CP)
 Observância do art.12º,nº1,CC – a nova lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe
seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já
produzidos pelos factos que a lei se destine a regular – Principio da não
retroactividade da lei.
 Observância do art.12º, nº2,CC, observância das duas partes deste número e ver
o seu enquadramento:
o A lei que se destina a regular as condições de validade substancial ou
formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos só se aplica aos novos
factos, ou seja, aos factos que venham a ocorrer após a sua entrada em
vigor
o A lei que se refere directamente ao conteúdo de certas relações jurídicas,
isto é, reguladora de direitos e deveres de que são titulares os respectivos
sujeitos aplica-se não só às relações jurídicas que depois se constituam,
mas também às relações já constituídas.
 Observância do art.13 CC

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