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A expressão fontes do direito é usada com diversos significados. Assim, uma perspectiva
histórica diz se que a revolução francesa foi a fonte do direito napoleônico ou que o direito
romano é uma fonte do direito ocidental poder-se-á ainda dizer que a assembleia da
república foi a fonte de determinados regimes jurídicos, querendo com isso significar que
foi o órgão que legislou. Para a ciência do direito o significado relevante da expressão fonte
do direito é o sentido técnico jurídico da expressão, ou seja, o modo de formação e
revelação das normas jurídicas ou nas palavras de Oliveira Ascenção “ a manifestação ou
fenômeno social que tem o sentido de conter uma norma jurídica. As fontes históricas do
direito indicam a gêneses das modernas instruções jurídicas: épocas, locais as razões que
determinaram a sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos mais
recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções originas.
As doutrinas jurídicas não se apresentam uniforme quanto ao estudo das fontes do direito.
Entre os doutrinadores do direito a uma grande diversidade de opiniões quanto ao tema,
principalmente quanto ao elenco das fontes. Fontes provém do latim que significa nascente
de agua. Distinguimos três espécies de fontes de direito: históricos, matérias e formais.
Classificações das fontes
1Fontes históricas: a pesar de o direito ser um produto em constante transformação, contém
muitas ideias permanente, que se conservam presentes na ordem jurídica. A evolução dos
costumes e progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicação para esses
princípios. Esta ordem de estudo é significativa não apenas para memorização do direito
mas também para melhor compreensão dos quadros normativos atuais.
2Fontes matérias: por fontes matérias ou genéticas entendemos os factores que criam o
direito (executivo, judiciário, legislativo, etc.), dando origem aos dispositivos validos. São
fontes matérias todas as autoridades, pessoa, grupos, e situações que influenciam a criação
do direito numa determinada sociedade. O direito não é um produto arbitrário da vontade
do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. E a sociedade como dentro
de relações de vida como sede de acontecimentos que envolvem homem, quem fornece ao
legislador os elementos necessários a formação dos estudos jurídicos. Como causa
produtora do direito, as fontes materiais são constituídas pelos factos sociais, pelos
problemas que na sociedade e que são condicionados pelos chamados factores do direito,
como a moral, a econômica, a geográfica, etc,
Classificações: •
Lei em Sentido Amplo - Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o
jusscriptum. É uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e
ao decreto. •
Lei em Sentido Estrito - Neste sentido, lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do
Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. •
Lei Substantiva e Lei Adjetiva - Lei substantiva ou material é aquela que reúne normas de
conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas, em suas relações de vida.
As leis relativas ao Direito Civil, Penal, Comercial, normalmente são dessa natureza.
Lei adjetiva ou formal consiste em um agrupamento de regras que definem os
procedimentos a serem cumpridos no andamento das questões forenses. Exemplos: leis
sobre Direito Processual Civil, Direito Processual Penal. As leis que reúnem normas
substantivas e adjetivas são denominadas institutos unos. Exemplo: Lei de Falências. A lei
substantiva é, naturalmente, a lei principal, que deve ser conhecida por todos, enquanto que
a adjetiva é de natureza apenas instrumental e o seu
B) JURISPRUDÊNCIA:
A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada
matéria. A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos casos,
principalmente, em virtude da tendência que se tem à sua uniformização, o que não implica
dizer, todavia, que o juiz deva tabelar suas decisões, pois ao contrário disso, deve o
magistrado analisar cada caso em concreto para aplicar o direito da forma mais adequada.
A jurisprudência expressa nas sentenças e acórdãos, estabelecendo um entendimento a
respeito da norma a ser subsumida ao caso "sub judice", é assim fonte por meio da qual se
manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real. A Constituição e as leis só valem,
verdadeiramente, através desse significado que lhes empresta a jurisprudência. Apesar da
Jurisprudência não ter a mesma força que a lei, não se pode estudar qualquer assunto
jurídico, desvinculando-o das manifestações do Poder Judiciário, especialmente da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no desempenho de sua missão
constitucional de árbitro da Federação, guardião da Constituição e uniformizador da
jurisprudência, manifesta- se a respeito dos mais diversos temas jurídicos.
C) DOUTRINA: A Doutrina consiste na exposição, explicação e sistematização do Direito,
consubstanciada nas manifestações dos estudiosos, jurisperitos ou jurisconsultos, através de
tratados, livros didáticos, monografias, conferências, etc. A doutrina é resultado do estudo
que pensadores juristas e filósofos do direito É por meio da doutrina que os conceitos
operacionais do Direito são elaborados.
A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à dogmática
(norma) jurídica. A prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gera
interpretação da lei e a possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar um
ordenamento jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os intérpretes
aplicadores na confecção de suas sentenças, desde que sob beneplácito dos tribunais.
3. FONTES NÃO ESCRITAS: A) COSTUME: Assim como a lei, também o costume é
importante fonte do direito e, dependendo de se considerar este ou aquele Estado, este ou
aquele momento histórico, poderá uma dessas fontes ser preponderante em relação à outra.
Não há negar, contudo, a precedência histórica do costume, a mais espontânea fonte do
Direito e, de certa forma, também a mais normal, consubstanciada nessas normas de
conduta, oriundas dos usos e costumes, em decorrência da necessidade de regulamentação
da convivência humana em sociedade.
O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada forma de conduta, repetida de
maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. A Doutrina costuma exigir a
concorrência de dois elementos para a caracterização do costume jurídico, o elemento
objetivo e o elemento subjetivo. O elemento objetivo ou material do costume corresponde à
prática, inveterada e universal, de uma determinada forma de conduta.
O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na convicção da necessidade
social daquela prática. Em nossa sistemática, o costume é colocado em posição secundária,
conforme decorre das disposições da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina que
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito."
B) ANALOGIA Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano,
admitem que a analogia, os princípios gerais de direito e a eqüidade, também possa ser
considerada fonte, apesar de constar como meio de integração das lacunas (espaços) da lei.
Usar a analogia significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a um caso
semelhante (um caso que possui mais semelhanças do que divergências).
C) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO São postulados que procuram fundamentar todo o
sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.
São ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não
necessariamente precisam estar escritos para serem válidos.
D) EQUIDADE Na concepção aristotélica equidade significa justiça do caso concreto. É a
possibilidade do juiz de julgar de acordo com seus ditames. Ë faculdade que o magistrado
possui de valer-se de seus próprios critérios de justiça, não estando vinculado a métodos de
concepção e interpretação préestabelecidos. É certo que o julgador deve sempre aplicar
humanamente o direito, e decidir dentro dos limites da norma. Entretanto, apesar desta
atitude também demonstrar uma forma de equidade, utilizamos o termo no direito de forma
mais restrita, com o sentido de que o julgador utiliza-se de tal instituto quando se desapega
à norma, e julga de acordo com a sua razão, com a sua consciência, com aquilo que ele
entende ser justo (este tipo de equidade possui aplicação limitada pelo direito. O
ordenamento somente admite sua utilização quando expressamente autorizado em lei)