Fontes do Direito

Publicado por Eduarda Buchini

há 4 anos

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INTRODUÇÃO

O termo provém do latim fons, fontis,

que implica o conceito de nascente de
água. Entende-se por fonte tudo o que
dá origem, o início de tudo. Fonte do
Direito nada mais é do que a origem do
Direito, suas raízes históricas, de onde
se cria (fonte material) e como se aplica
(fonte formal), ou seja, o processo de
produção das normas. São fontes do di-
reito: as leis, costumes, jurisprudência,
doutrina, analogia, princípio geral do
direito e equidade.

O QUE SÃO FONTES DO DIREI-

TO?

De onde vem o direito? Aonde ele pode

ser encontrado? Qual é a sua matéria
prima? São estes alguns dos questiona-
mentos que nos remete à teoria das fon-
tes do Direito. Tal teoria desenvolveu-se
a partir do instante que se criou a cons-
ciência de que o direito não era algo que
foi dado já pronto, finalizado, mas sim,
um trabalho de construção do homem
influenciado por diversos fatores.

É exatamente devido a essa grande vari-

edade de fatores que podemos hoje
apontar a complexidade dos ordena-
mentos jurídicos. Essa diversidade de
fontes é fruto da necessidade que o or-
denamento possui de regular todas as
situações fáticas de uma sociedade. Tal
amplitude seria impossível de ser alcan-
çada com apenas uma fonte isolada-
mente.

A expressão “fonte do direito”, com bem

salienta Tercio Sampaio Ferraz Jr., é
uma metáfora que acaba causando vari-
as interpretações, “posto que por fonte
quer-se significar simultaneamente e, às
vezes confusamente, a origem histórica,
sociológica, psicológica, mas também a
gênese analítica, os processos de elabo-
ração e dedução de regras obrigatórias,
ou ainda a natureza filosófica do direito,
seu fundamento

Pode-se afirmar a existência de critérios

para a organização das fontes do direito,
sendo eles principalmente a segurança e
a certeza. Partindo dessa caracterização,
é dado às fontes estatais (leis) destaque
maior, por possuírem maior certeza e
segurança. No entanto, encontra-se no
art. 4º da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro a seguinte norma-
tização:

“Art. 4.º Quando a lei for omissa, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analo-
gia, os costumes e os princípios gerais
de direito.”

Constata-se assim, que embora a lei seja

a fonte principal do direito brasileiro,
admite-se, todavia, outras fontes para
regular o aparecimento de novas nor-
mas, como a jurisprudência, doutrina,
costumes e as fontes negociais, que den-
tre estas, são as que possuem menor
certeza e segurança jurídica. É impor-
tante ressaltar que essa classificação
não é unanimidade entre os juristas, a
citar o exemplo de Miguel Reale[4], que
classificou as fontes do direito em lei,
jurisprudência, costume e ato negocial,
excluindo a doutrina, que para ele, é
apenas um instrumento de complemen-
tação das fontes do direito.

CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES

São múltiplos os critérios metodológicos

para se estabelecer uma classificação
para as fontes do direito, mas de forma
geral, pode-se classificar em fontes ma-
teriais e fontes formais. Tal critério não
é unanimidade entre os juristas, a citar
o Exemplo de Miguel Reale que critica
tal classificação. Este grande jurista bra-
sileiro (Reale, 2003, p. 139) anuncia que
os processos de produção das normas
pressupõem uma estrutura de poder
para que assim fique assegurado o seu
cumprimento. Partindo dessa ideia, as
chamadas fontes materiais não possu-
em poder necessário às fontes do direi-
to. Diz ele “fonte material não outra coi-
sa senão o estudo filosófico ou sociológi-
co dos motivos éticos ou dos fatos
econômicos que condicionam o apareci-
mento e as transformações das regras
de direito”[5]. Como dito anteriormen-
te, essa classificação não é uma unani-
midade, varia conforme a metodologia
adotada, mas com a devida vênia ao
professor Miguel Reale, adotar-se-á as
fontes materiais como um tipo de fonte
do direito, por entender que ela seja
uma espécie de fonte inicial, inerente às
leis, pois é a partir dela que se atribui o
valor a determinado fato social a ser le-
gislado, especificando se tal fato será
permitido, proibido ou obrigatório.

importante ainda ressaltar a existência

das chamadas fontes históricas do direi-
to, que nas palavras de Pablo Stolze Ga-
glianno e Rodolfo Pamplona Filho “não
deixam de servir de subsídio ao jurista,
a exemplo do Corpus Juris Civilis, da
Lei das XII Tábuas, da Magna Carta
Inglesa etc., registrando-se que, indis-
cutivelmente, o Direito Romano é a
mais importante fonte histórica do Di-
reito Moderno” [6].

FONTES MATERIAIS

Tem-se por fontes materiais a própria

sociedade. São consideradas fontes ma-
teriais “todas as autoridades, pessoas,
grupos e situações que influenciam a
criação do direito em determinada soci-
edade”, segundo Dimitri Dimoulis[7].
Corresponde aquilo que está intrínseco
na elaboração de uma lei, ao valor que
possui o fato social. Isso se dá de acordo
com a interpretação da sociedade para
com o fato, seja ela com o intuído de
obrigar, proibir ou permitir. Da socieda-
de é que proveem os elementos históri-
cos, racionais e ideais.

FONTES FORMAIS

As fontes formais do direito são aquelas

tidas como primárias, diretas ou imedi-
atas. Cada ordenamento jurídico possui
as suas fontes formais, no qual se en-
contra o direito em vigor. Possui esse
nome por atribuir forma ao tratamento
dado pela sociedade à determinado va-
lor, em determinada época. São elas que
“formulam” as normas válidas. Tais fon-
tes se apresentam de duas formas no
ordenamento jurídico, podem ser escri-
ta ou oral.

FONTES ESCRITAS

São consideradas fontes escritas do di-

reito, as Leis publicadas no Diário Ofici-
al da União, a jurisprudência e a doutri-
na. São estas fontes que são considera-
das as detentoras de uma maior segu-
rança e certeza jurídica.

LEGISLAÇÃO

A fonte mais importante do nosso orde-

namento jurídico é a Lei, pois é ela que
preenche a todos os requisitos de segu-
rança e certeza do sistema, que são: ser
escrita; editadas por autoridades com-
petentes; estabelecida consoante os cri-
térios fixados por normas superiores;
objetiva regulamentar a sociedade (grau
de generalidade). A Lei é estrutura base
do ordenamento jurídico e deve estabe-
lecer regras para o futuro, sendo: abs-
tratas, garantindo dessa forma a certeza
do ordenamento, e gerais, devendo se
dirigir à totalidade dos cidadãos, garan-
tindo assim a igualdade do sistema.

O ordenamento federal nacional carac-

teriza as leis em quatro categorias quan-
to à hierarquia:

- Leis Constitucionais: São as nor-

mas mais importantes do ordenamento
jurídico nacional, é o seu fundamento.
Um dos princípios pertinentes à Consti-
tuição Federal é o principio da suprema-
cia Constitucional, tal principio faz com
que as demais normas do ordenamento
sejam materialmente e formalmente
compatíveis com a Constituição. Enten-
de-se por validade formal a obediência
às regras que disciplina a criação de
normas, e por validade material, a não
contradição entre o que determina a
constituição e as demais normas do sis-
tema.

- Leis Infraconstitucionais: Nessa

categoria incluem-se as leis ordinárias,
aprovada por maioria simples do con-
gresso, regulamenta assuntos que não
estejam no rol de competências privati-
vas de outras autoridades, as leis com-
plementares, que exigem um quórum
mais significativo pela especificidade de
sua matéria, que é de maioria absoluta,
e as leis delegadas, que são elaboradas
pelo Presidente da República, com a au-
torização do Congresso, mas com restri-
ções às matérias, no entanto encontra-
se em desuso desde 1992 e as medidas
provisórias, que são de uso do poder
executivo, sem a necessidade de autori-
zação do Congresso. Deve ser utilizado
para casos urgentes, mas no Brasil, seu
uso é abusivo.

- Decretos regulamentares: São

atos de competência do Poder Executivo
para concretizar as leis. Há ainda decre-
tos legislativos, para deliberação do
Congresso e os decretos judiciários.

- Normas Internas: Assim como os

decretos regulamentares, não são leis no
sentido estrito ou formal, ou seja, fruto
de uma decisão majoritária do legislati-
vo, mas têm por finalidade regulamen-
tar situações específicas da administra-
ção pública.

- Quanto aos tratados e convenções

internacionais, o Supremo tribunal
Federal já se manifestou no sentido de
considerar que tais documentos possu-
em caráter supralegal, mas inferior à
constituição. Os tratados provêm de
acordos firmados entre as vontades dos
Estados, e as convenções através de or-
ganismos internacionais, onde o que foi
aprovado é posteriormente submetido
aos estados participantes e, se ratifica-
dos conforme procedimentos estabeleci-
dos constitucionalmente passam a ter
força legal.

JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência é outra forma de fonte

escrita do direito. Entende-se por juris-
prudência, nas palavras de Miguel Rea-
le, “a forma de revelação do Direito que
se processa através do exercício da ju-
risdição, em virtude uma sucessão
harmônica de decisões dos tribunais”
[8]. É quando uma conduta é reconheci-
da como obrigatória pelos tribunais.

A jurisprudência vê sua importância

crescer cada dia mais no ordenamento
jurídico brasileiro. Ela é construída pe-
los operadores do direito em seu dia-
dia, quando a eles cabe o dever de apli-
car o direito aos casos concretos para
solucionar os conflitos sociais. São qua-
tro suas características fundamentais,
como ressalta Tércio Sampaio Ferraz
Jr.:

“primeiro, os tribunais inferiores estão

obrigados a respeitar as decisões dos
superiores, os quais se obrigam por suas
próprias decisões; segundo, toda deci-
são relevante qualquer tribunal é um
argumento forte para que seja levada
em consideração pelos juízes; terceiro, o
que vincula no precedente é sua ratio
decidendi, isto é, o principio geral de
direito que temos que colocar como pre-
missa par fundar a decisão, podendo o
juiz que a invoca interpretá-la conforme
sua própria razão; quarto, um preceden-
te (sua ratio decidendi) nunca perde sua
vigência, ainda que os anos o tenham
tornado inaplicáveis às circunstâncias
modernas: ele permanece válida, e pode
ser invocado desde que se demonstre
sua utilidade para o caso”[9].

Quando se fala em jurisprudência, não

se está referindo a apenas duas ou três
decisões tomada por juízes, mas sim, a
um conjunto de julgamentos que conte-
nham uma coerência entre si, que com-
partilhem de uma mesma ideia. Doutri-
nadores defendem que o papel da juris-
prudência é “adequar o sistema a uma
nova conjugação de forças” (GAGLIA-
NO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.66),
isso porque é exatamente a jurisprudên-
cia que proporciona uma maior flexibili-
dade ao estático ordenamento jurídico.
Ela, em algumas situações, acaba por
inovar a matéria não se limitando ao
que está estritamente escrito nas leis,
mas sim, buscando uma melhor adequa-
ção das normas ao contexto contempo-
râneo. São as mesmas palavras, mas
com um sentido novo para a sociedade.

Entretanto, pelo fato de a sentença judi-

cial dar margem para a aplicação da lei
conforme o entendimento de cada juiz,
pode ocorrer situações em que um mes-
mo fato, tendo como base um mesmo
texto legal, apresentar interpretações
diferenciadas, surgindo assim, evidente
problema a compreensão do direito a
ser aplicado. Para solucionar tal proble-
ma, o Código de Processo Civil, traz téc-
nicas de unificação da jurisprudência,
através de duas hipóteses de julgamento
prévio ou prejulgado, conforme consta
no art. 476 do CPC:

Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao

dar o voto na turma, câmara, ou grupo
de câmaras, solicitar o pronunciamento
prévio do tribunal acerca da interpreta-
ção do direito quando:

I - verificar que, a seu respeito, ocorre

divergência;

II - no julgamento recorrido a interpre-

tação for diversa da que lhe haja dado
outra turma, câmara, grupo de câmaras
ou câmaras cíveis reunidas.

Parágrafo único - A parte poderá, ao ar-

razoar o recurso ou em petição avulsa,
requerer, fundamentadamente, que o
julgamento obedeça ao disposto neste
artigo.

Com isso, primeiro resolve-se as diver-

gências quanto à interpretação, através
de julgamentos prévios, reduzindo pos-
síveis divergências de interpretação,
para posteriormente julgar a ação pro-
priamente dita.

DOUTRINA

Entende-se por doutrina “o conjunto da

produção intelectual dos juristas, que se
empenham no conhecimento teórico do
direito” [10]. É aquilo que é transmitido
pelos doutos, pessoas que se dedicam à
interpretação do texto legal.

São muitos, aqueles que não aceitam a

doutrina como uma fonte do direito ale-
gando que os ensinamentos dado pelos
juristas, por mais sábio que fossem, não
teriam força para determinar a norma
jurídica que deva ser cumprida pelos
juízes, pois tais argumentos podem
sempre serem contrapostos com argu-
mentos contrários, não dando uma cer-
teza jurídica.

A doutrina, de fato, não pode ser utiliza-

da como uma fonte do direito a ser apli-
cada nos tribunais, os juízes não são
obrigados a levar em conta a opinião
dos doutrinadores, pois os textos dou-
trinários não possuem força jurídica. No
entanto, é inegável o relevante papel
que a doutrina exerce no meio jurídico.
É graças a ela, por exemplo, que concei-
tos jurídicos são determinados, auxili-
ando no entendimento do texto legal,
ela inova as formas de interpretar, pre-
enche lacunas entre outras importantes
funções.

Um ótimo exemplo dado para relatar a

importância da doutrina e dado por Pa-
blo Stolze e Rodolfo Pamplona quando
“na construção pretoriana, anterior-
mente à Constituição Federal de 1988,
da reparabilidade do dano moral, nega-
da frontalmente no inicio pelo Supremo
Tribunal Federal, mas admitida, poste-
riormente, sem que houvesse qualquer
modificação legislativa genérica, em
face da evolução dos estudos sobre res-
ponsabilidade civil” [11].

A doutrina mantem-se sempre atual, ela

segue o curso do tempo, não fica estáti-
co como a letra das leis, ela traz ideias
novas pois está sempre em mutação, ela
organiza melhor o direito, para que com
isso possa haver um melhor entendi-
mento dele, desenvolve um papel critico
perante as normas, essencial para se ter
uma visão mais clara da norma a ser
aplicada.

FONTES NÃO ESCRITAS

As fontes não escritas são aquelas que

não se encontram assentados um docu-
mento, são, ao contrário, presenciados,
vividos em seu dia-dia do cidadão, e por
isso possuem menos certeza jurídica
para alguns doutrinadores. São eles:

Costumes

Tem-se por costume o hábito social

constatado em uma sociedade. Para ser
classificado como tal, tem de haver o
uso constante e notório. Diferencia-se
da jurisprudência pelo fato de esta ser
de uso exclusivo dos operadores do di-
reito, enquanto os costumes são desen-
volvidos pela sociedade como um todo e
sobre algo que ela considera como soci-
almente obrigatória.

Trata-se de uma fonte com menos certe-

za e segurança jurídica pelo fato de, ao
contrário do que ocorre no processo de
elaboração das leis, sua formulação não
segue um rito formal, sua origem segue
processos difusos, mas há a exigência da
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