EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Ação Rescisória autuado sob nº 2213980-98.2020.8.26.0000

Recorrente: GABRIEL MARTINS DISTACI
Recorrido: JOSE ROBERTO FERREIRA

GABRIEL MARTINS DISTACI, brasileiro, solteiro,

estudante, RG 56.679.719-7, CPF 458.500.858-66,
residente e domiciliado na Rua Dr. Theotônio Monteiro de
Barros Filho, nº 920, Parque Res. Comendador Mançour
Daud, S. J. Rio Preto – SP.
Vem, respeitosamente e tempestivamente, por sua
advogada e bastante procuradora que esta subscreve, vem, respeitosamente,
à presença de V.Exa., com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e
"c" da Constituição Federal e no artigo 994, inciso VI e seguintes do Código de
Processo Civil - Lei n" 13.105/2015, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL
Em face do v. Acórdão proferido pelo Tribunal Pleno do
Tribunal de justiça do Estado de São Paulo proferido nas fls1496/1507, por
maioria, julgou improcedente o pedido rescisório, nos termos do voto do
Relator, segundo os argumentos que passa a expor.

Desta forma, pugna, após decorrido o prazo da Recorrida

para apresentação de contrarrazões, seja o presente Recurso Especial
admitido e encaminhado ao E. Superior Tribunal de Justiça para fins
processamento e julgamento.
Termos em que,
Pede Deferimento.
São José do Rio Preto, 15 de fevereiro de 2022.

Assinatura Digital

MARIANA OSTI ALVES DE SOUZA CARDOSO

OAB/SP 342.224
 RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Ação Rescisória autuado sob nº 2213980-98.2020.8.26.0000

Recorrente: GABRIEL MARTINS DISTACI
Recorrido: JOSE ROBERTO FERREIRA
Colenda Turma,
Ínclitos Julgadores
O Recorrente, não se conformando com o respeitável
Acórdão de fls1496/1507, vem, respeitosamente, apresentar as razões do
presente Recurso Especial.
1. SÍNTESE DA AÇÃO RESCISÓRIA

IMÓVEL MATRÍCULA Nº 1.830

O Recorrente interpôs ação rescisória contra a respeitável
decisão de fls. 821 proferida nos autos do processo 0019085-
54.2004.8.26.0576, proposto por José Roberto Ferreira em face de Carlos
Roberto Distaci, o qual tramita perante a 2ª Vara Cível da Comarca de São
José do Rio Preto.
Em 27 de dezembro de 2001, CARLOS ROBERTO
DISTACI e ISABEL CRISTINA MARTINS distribuíram o competente ALVARÁ,
buscando autorização judicial para alienação de imóvel urbano, objeto da
matrícula nº 21.110, do 2º Cartório de Registro de Imóveis da comarca de São
José do Rio Preto. Referido alvará judicial restou distribuído perante a 3ª Vara
Cível desta comarca de São José do Rio Preto, sendo registrado sob o nº
192/2002 (0027584-32.2001.8.26.0576), onde:
 Em 18 de outubro de 2004 fora proferida sentença do
referido alvará, autorizando a venda do referido imóvel em nome de GABRIELA
MARTINS DISTACI e que o imóvel adquirido fosse registrado em nome dos
menores (filhos) GABRIELA MARTINS DISTACI e GABRIEL MARTINS
DISTACI.

Em 21 de dezembro de 2004 os pais CARLOS ROBERTO

DISTACI e ISABEL CRISTINA MARTINS doaram a nua propriedade do imóvel
aos filhos GABRIELA MARTINS DISTACI e GABRIEL MARTINS DISTACI,
conforme registro em matrícula 1830 do 2º Oficial de Registros de São Jose do
Rio Preto.
 INDENIZAÇÃO - JOSÉ ROBERTO FERREIRA X
CARLOS ROBERTO DISTACI
Em 26 de janeiro de 2004, consoante se infere pela leitura
da petição inicial de fls. 02/11, José Roberto Ferreira propôs ação de
indenização por dano moral e material em face de Carlos Roberto Distaci, a
qual restou distribuída perante o E. Juízo e cartório respectivo da 2ª Vara Cível
da Comarca de São José do Rio Preto, sob o nº 169/2004, conforme r.
despacho de fls. 218.

Em 03 de novembro de 2004, conforme certidão de fls.

254 verso, Carlos Roberto Distaci tomou conhecimento, por meio da respectiva
citação, de que contra si havia sido distribuída uma ação de indenização por
danos morais e materiais.

Em 30 de julho de 2008, o pedido formulado por José

Roberto Ferreira, nos autos do processo nº 169/2004, restou julgado
procedente, e Carlos Roberto Distaci condenado ao pagamento de indenização
por dano material, dano moral e lucros cessantes, conforme r. sentença de fls.
457/465.

Em 16 de outubro de 2012, Carlos Roberto Distaci, por

meio de seu procurador, restou intimado da execução de sentença (fls. 522),
sendo, posteriormente, intimado para indicação de bens passíveis de penhora
(fls. 534).

Em 15 de dezembro de 2014, José Roberto Ferreira

requereu o reconhecimento de fraude a execução, em decorrência da doação,
por Carlos Roberto Distaci, em favor de seus fihos, Gabriela e Gabriel Distaci,
do imóvel matriculado sob o nº 1.830, do 2º Cartório de Registro de Imóveis
local, doação esta que teria ocorrido no curso da ação de indenização
(21/12/2004). Requereu, outrossim, fosse referida doação tornada ineficaz e,
por conseguinte, determinada a penhora de referido imóvel para pagamento do
crédito exequendo (fls. 633/634).

Em 11 de setembro de 2015, consoante se depreende

pela leitura da r. decisão de fls. 661 e verso, restou reconhecida a fraude à
execução e, por conseguinte, declarada a ineficácia da doação do imóvel
objeto da matrícula 1.830, bem como determinada sua constrição.

Em 10 de agosto de 2016, restou publicada r. decisão de

fls. 821, que reconsiderou a r. decisão de fls. 661, para tornar ineficaz apenas
50% (cinquenta por cento) da doação do imóvel objeto da matrícula nº 1.830,
mais especificamente, a doação havida em favor de Gabriel Martins Distaci.
Com isso, 50% (cinquenta por cento) do imóvel volveu ao patrimônio de Carlos
e Isabel Distaci e 50% permaneceu no patrimônio de Gabriela Martins Distaci.
 Analisando os autos, ficou claro que o Recorrente, legitimo
proprietário e possuidor do bem, NUNCA fora citado/intimado para defender-se
da penhora de seu imóvel.
Tanto é verdade Nobres Julgadores, que desprendendo
dos autos ficou claro que não foi dada oportunidade ao Recorrente de
comprovar o seu direito pela propriedade aqui discutida, vejamos:
Em fls. 633/634 o José Roberto Ferreira, nos autos
0019085-54.2004.8.26.0576, requereu fraude à execução, em 15 de dezembro
de 2014.

Em fls. 638, saiu despacho para manifestação do Ministério

Público, tendo em vista interesse de menores.
Em fls. 659/660 o Ministério Público manifestou-se
favorável reconhecendo a FRAUDE A EXECUÇÃO, determinando a constrição
do imóvel da Matricula n.º 1830, do 2º Registro de Imóveis desta comarca.
 Nota-se, que nunca o direito do MENOR fora protegido,
nunca o mesmo fora citado/intimado para defender-se de seus direitos.
Conforme já registrado a sentença objeto da presente Ação
Rescisória não foi desafiada por recurso e transitou em julgado.

DA RESCISÓRIA
O Recorrente fundamentou-se seu pedido rescisório no
dispositivo legal art. 966, IV, VII e VIII do CPC.

Art. 966 - A decisão de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:
....
IV - Ofender a coisa julgada;
....
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado,
prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde
fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar
pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos

autos.

Ao final requereu a procedência do pedido, rescindindo-se

a r. decisão de fls. 821 e, por conseguinte, restabelecer o statu quo ante,
devolvendo ao patrimônio do autor o imóvel objeto da matrícula nº 1.830, do 2º
Cartório de Registro de Imóveis de São José do Rio Preto, conforme
determinado na r. decisão de fls. 189, que tramitou perante o E. Juízo da 3ª
Vara Cível da comarca de São José do Rio Preto – processo nº 0027584-
32.2001.8.26.0576 (número de origem 192/2001).

Verificando os autos, em fls., 1424 – citação do Recorrido,

para o contraditório.

Em 29/09/2020 houve a intimação conforme diário oficial.

Após SERIA aberto vistas ao Ministério Público.
No entanto, a mais de 07 (sete) meses o Réu se mantem
inerte.
Conforme r. publicação de fls. 1432.
O Recorrente apresentou AGRAVO INTERNO, fls.
1437/1462 – em 02/12/2020.
Acórdão, fls. 1465/1471.
“Agravo interno. O agravante reitera o pedido de efeito
suspensivo à decisão rescindenda, proferida nos autos do
processo n. 0019085-54.2004.8.26.0576 em trâmite na 2ª
 Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto. Decisão
proferida no agravo de instrumento n. 2177863-
50.2016.8.26.0000, desta Relatoria. Ausência de
probabilidade do direito a justificar a suspensão da decisão.
Agravo desprovido.”
O Recorrente apresentou EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,
fls. 1474/1478 – em 21/10/2020.
Acórdão, fls. 1481/1483.
“Embargos de declaração. Ausência das hipóteses que
autorizam os embargos de declaração. Embargos
rejeitados.”
Verifica-se que não houve pré-questionamento na presente
demanda.
O Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, à unanimidade, julgou improcedente a presente rescisória:
“O autor afirma que ao reconhecer a fraude à execução e,
por conseguinte, tornar ineficaz 50% (cinquenta porcento)
da doação autorizada judicialmente por meio da decisão de
fls. 189, ofendeu a coisa julgada e, portanto, deve ser
rescindida, restabelecendo o statu quo ante, devolvendo ao
patrimônio do autor o imóvel objeto da matrícula nº 1.830,
do 2º Cartório de Registro de Imóveis de São José do Rio
Preto .Alega ter havido erro de fato verificável do exame
dos autos, com fulcro no artigo 966, inciso VIII, do CPC. De
acordo com a lição de Nelson Nery Junior, devem haver
quatro requisitos para o cabimento da ação rescisória com
fulcro no artigo artigo 966, inciso VIII, do CPC: "Devem
estar presentes os seguintes requisitos para que se possa
rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve
estar baseada no erro de fato; b) sobre ele não pode ter
havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não pode
ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo
exame das provas já constantes dos autos da ação matriz,
sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas
provas para demonstrá-lo" (Nelson Nery Júnior e Rosa
Maria de Andrade Nery, in "Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Extravagante", 9ª ed., Ed. Revista
dos Tribunais, 2006, p. 681 grifos do autor).Conforme
decidido no agravo de instrumento n. 2177863-
50.2016.8.26.0000, desta Relatoria: "Ao que consta dos
autos, o agravante fez a doação do único imóvel que
possuía aos filhos depois de ter sido citado no processo de
indenização que gerou o crédito que está sendo executado.
Conforme se denota da certidão do imóvel registrado sob
n. 1830, o réu adjudicou o referido imóvel em data de
30/06/2004.A ação de indenização contra o réu foi
interposta em 26/01/2014, tendo o réu sido citado
em03/11/2004.E, na data de 21/12/2004, após a citação, o
réu transfere por meio de doação o imóvel objeto da
penhora para seus filhos menores, caracterizando, assim,
fraude à execução. Ressalta-se que a parte que foi doada
à filha Gabriela (50%) do imóvel, objeto de penhora, foi
feita para compensar a menor relativamente ao outro
imóvel que lhe pertencia e que, com a autorizada venda,
por meio de alvará judicial, deixou seu patrimônio sendo
substituído por 50% do imóvel objeto da penhora.
Conforme ressaltado nas contrarrazões do referido agravo,
houve uma permuta de imóveis para compensar a filha do
casal, a qual tinha nua propriedade do imóvel vendido. O
referido alvará que foi impetrado pelo agravante, diz
respeito tão somente ao imóvel que pertencia à filha do
casal Gabriela, sendo que seu filho Gabriel não fazia parte
no pedido do alvará judicial porque não tinha parte do
imóvel da irmã, o qual foi comprado antes do seu
nascimento .O artigo 593, inciso II, do CPC/73 previa que:
“Considera-se em fraude de execução a alienação ou
oneração de bens: II quando, ao tempo da alienação ou
oneração, corria contra o devedor demanda capaz de
reduzi-lo à insolvência”. Atualmente, referida previsão
encontra-se no artigo 792, IV, do Código de Processo Civil
de 2015.Referido artigo não exige a intenção de fraudar,
mas sim a oneração do imóvel quando contra o seu
proprietário corria demanda capaz de reduzi-lo à
insolvência. E, no caso, a efetivação da doação ocorreu
quando aquele já havia sido citado na presente ação. No
caso, existe uma ação em curso, citação válida e o estado
de insolvência, haja vista a ausência de indicação de bens
suficientes para lograr o débito. Presentes os requisitos.
Neste sentido: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS
DE TERCEIRO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADEADMINISTRATIVA - CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA FRAUDE À EXECUÇÃO Imóvel alienado na
pendência da ação Doação ocorrida antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória, bem como antes de
instaurada a execução do julgado Irrelevância- Não é
necessário que a demanda esteja na fase executória ou
tenha sido definitivamente julgada - Tampouco se exige a
prova da má-fé do adquirente para se configurar a fraude à
execução, bastando que ao tempo da alienação corresse
contra o vendedor/doador demanda capaz de levá-lo à
insolvência Precedentes Ordenamento processual vigente
à época que não exigia a prévia intimação do terceiro
adquirente Fraude à execução corretamente reconhecida -
Subsistência da penhora que recaiu sobre o imóvel -
Sentença de improcedência mantida Recurso improvido.
(Apelação cível n. 1003002-58.2016.8.26.0047, Rel. Des.
 Maria Laura Tavares) Assim, em razão da permuta do
imóvel da filha Gabriela com 50% do imóvel objeto da
penhora, fica, como determinado pelo juízo a quo, livre da
penhora apenas a parte que pertence à ela, sendo que a
parte que foi doada ao seu irmão Gabriel não foi excluída
da penhora por ser efetivada em fraude à execução. No
mais, o devedor não apresentou patrimônio capaz de
solver o quanto devido, obrigação que lhe impunha. Do
exposto, nego provimento ao recurso. "Há erro de fato
quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou
quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido,
sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não
represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria
ter se pronunciado (Procurador Raimundo Simão de
Melo),o que não é o caso dos autos. Razão pela qual, julgo
improcedente a ação rescisória.”
2. DEFINIÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO

Na origem, como conjunto fático-probatório dos autos,

estabilizou-se que o Juízo de piso não se atentou a linha temporal dos fatos, ou
seja:

LINHA DO TEMPO
11/05/2001 CESSÃO DE DIREITO - ADQUIRINDO TERRENO POR ROBERTO E ISABEL CRISTINA
27/12/2001 ALVARÁ PARA ALIENAR IMOVEL DE GABRIELA - para meação do terreno com o irmão GABRIEL
18/10/2004 SENTENÇA DO ALVARÁ -PARA REGISTRAR TERRENO NO NOME DOS FILHOS
26/01/2004 DISTRIBUIÇÃO DA INDENIZAÇÃO - JOSE x ROBERTO
03/11/2004 CITAÇÃO/INTIMAÇÃO - ROBERTO - INDENIZAÇÃO
30/07/2008 SENTENÇA - PROCEDENTE INDENIZAÇÃO
16/10/2012 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - INDENIZAÇÃO
15/12/2014 DISTRIBUIÇÃO DA FRAUDE AO CREDOR – JOSE X ROBERTO
11/09/2015 SENTENÇA - PROCEDENTE - FRAUDE AO CREDOR
REFORMOU SENTENÇA - RESTANDO INEFICAZ APENAS A DOAÇÃO AO FILHO GABRIEL
10/08/2016
(50% DO IMÓVEL)

Os nobres julgadores não se atentaram a linha temporal e

até mesmo a todas as provas aqui constituídas:
“... Conforme se denota da certidão do imóvel registrado
sob n. 1830, o réu adjudicou o referido imóvel em data de
30/06/2004.
A ação de indenização contra o réu foi interposta em
26/01/2014, tendo o réu sido citado em 03/11/2004.
E, na data de 21/12/2004, após a citação, o réu transfere
por meio de doação o imóvel objeto da penhora para seus
filhos menores, caracterizando, assim, fraude à execução.
Ressalta-se que a parte que foi doada à filha Gabriela
 (50%) do imóvel, objeto de penhora, foi feita para
compensar a menor relativamente ao outro imóvel que lhe
pertencia e que, com a autorizada venda, por meio de
alvará judicial, deixou seu patrimônio sendo substituído por
50% do imóvel objeto da penhora...”
É o conjunto fático-probatório que se submete à apreciação
desta Corte Cidadã.
3. DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO

Entre os doutrinadores o prequestionamento consiste no

debate, pelas instâncias de piso, das questões constitucionais e/ou federais
que se pretendem submeter aos Tribunais Superiores.
"Em outras palavras, considerar-se-á pré-questionada
determinada questão quando esta tenha sido ventilada na
decisão, isto é, quando o tribunal local tenha emitido juízo
de valor explícito a seu respeito."
Dedicando-se ao tema, ensina Eduardo Arruda Alvim que a
"exigência do prequestionamento da matéria objeto do recurso quer significar
que é preciso que a questão federal tenha sido tratada no acórdão recorrido."
Conforme já assentou o Superior Tribunal de Justiça, o
prequestionamento, "significa o debate (anterior) do tema da causa. Não é a
indicação formal dos dispositivos de lei eventualmente aplicáveis à espécie. "
(STJ - Ag. 7.330/SP - Rel. Min. Vicente Cernicchiaro - DJU 01.02.1991, p. 451).
Do cabimento do presente Recurso Especial com base no
artigo 105, III, "a" e "c" da Constituição da República Federativa do Brasil
Primeiramente, cumpre ressaltar que: (i) este recurso é manifestamente
tempestivo, conforme demonstrado no item I, acima; (ii) as custas judiciais e de
porte de remessa e retorno dos autos foram regularmente recolhidas (Anexo
01); (iii) os subscritores desta peça estão devidamente constituídos nos autos;
(iv) o dispositivo violado foi ventilado no v. Acórdão recorrido; e (v) o v. Acórdão
recorrido foi decidido em última instância.
O presente recurso é perfeitamente cabível seja com
fundamento na alínea "a", seja com fundamento na alínea "c", do art. 105, III,
da CFRB/88, tendo em vista que o v. Acórdão recorrido contrariou frontalmente
dispositivos de lei federal conforme já fundamentado, imprimindo conteúdo
diverso da orientação passada pelo Superior Tribunal de Justiça, e assim
criando divergência jurisprudencial sobre o terna ora ventilado, como será
demonstrado a seguir.
Pelo exposto, tem-se que o presente Recurso Especial é
manifestamente cabível, pelo que requer seja admitido para apreciação e
julgamento, como de direito.
 4. DO MÉRITO - DA HIPÓTESE DA ALÍNEA "A", INCISO III, DO ARTIGO
105 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O instituto da “coisa julgada” encontra proteção na própria

Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXVI: a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Além disso, na Lei de
Introdução ao Direito Brasileiro, ela também é abordada, sendo protegida de
leis novas e definida como decisão de que não caiba mais recurso.
Nota-se em r. acórdão que os nobres julgadores se
basearam na AÇÃO INDENIZATÓRIA, vejamos:
“O artigo 593, inciso II, do CPC/73 previa que:
“Considera-se em fraude de execução a alienação ou
oneração de bens: II quando, ao tempo da alienação ou
oneração, corria contra o devedor demanda capaz de
reduzi-lo à insolvência”.
Atualmente, referida previsão encontra-se no artigo 792, IV,
do Código de Processo Civil de 2015.
REFERIDO ARTIGO NÃO EXIGE A INTENÇÃO DE
FRAUDAR, MAS SIM A ONERAÇÃO DO IMÓVEL
QUANDO CONTRA O SEU PROPRIETÁRIO CORRIA
DEMANDA CAPAZ DE REDUZI-LO À INSOLVÊNCIA.
E, NO CASO, A EFETIVAÇÃO DA DOAÇÃO OCORREU
QUANDO AQUELE JÁ HAVIA SIDO CITADO NA
PRESENTE AÇÃO.
No caso, existe uma ação em curso, citação válida e o
estado de insolvência, haja vista a ausência de indicação
de bens suficientes para lograr o débito. Presentes os
requisitos.”
O grifo é nosso
Como já declinamos, mas não deixamos de apresentar
novamente, resta claro que quando houve a distribuição da INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS ajuizada por José Roberto Ferreira em face de Carlos
Roberto Distaci, a qual restou distribuída perante o E. Juízo e cartório
respectivo da 2ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto, sob o nº
169/2004.
Em 03/11/2004 o Sr. CARLOS ROBERTO DISTACI fora
devidamente citado da referida demanda.
 “...CONTRA O SEU PROPRIETÁRIO CORRIA DEMANDA
CAPAZ DE REDUZI-LO À INSOLVÊNCIA.
E, NO CASO, A EFETIVAÇÃO DA DOAÇÃO OCORREU
QUANDO AQUELE JÁ HAVIA SIDO CITADO NA
PRESENTE AÇÃO.”
É claro que diante dos fatos não há argumentos, no
entanto, nobres Julgadores, fica claro que o Recorrente vem incansavelmente
demandando e provando seu direito, jamais respeitado.
Como ficou claro a efetiva doação se deu por meio de
alvará, devidamente sentenciado e regularmente cumprido em 18/10/2004 e a
citação do Sr. CARLOS ROBERTO DISTACI da referida ação indenizatória fora
concretizada somente em 03/11/2004.

LINHA DO TEMPO
11/05/2001 CESSÃO DE DIREITO - ADQUIRINDO TERRENO POR ROBERTO E ISABEL CRISTINA
27/12/2001 ALVARÁ PARA ALIENAR IMOVEL DE GABRIELA - para meação do terreno com o irmão GABRIEL
26/01/2004 DISTRIBUIÇÃO DA INDENIZAÇÃO - JOSE x ROBERTO
18/10/2004 SENTENÇA DO ALVARÁ -PARA REGISTRAR TERRENO NO NOME DOS FILHOS
03/11/2004 CITAÇÃO/INTIMAÇÃO - ROBERTO - INDENIZAÇÃO
30/07/2008 SENTENÇA - PROCEDENTE INDENIZAÇÃO
16/10/2012 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - INDENIZAÇÃO
15/12/2014 FRAUDE AO CREDOR
11/09/2015 SENTENÇA - PROCEDENTE - FRAUDE AO CREDOR
10/08/2016 REFORMOU SENTENÇA - RESTANDO INEFICAZ APENAS A DOAÇÃO AO FILHO GABRIEL (50% DO IMÓVEL)

Diferentemente do r. acórdão, a demanda indenizatória

somente fora julgada procedente em 30/07/2008, passando assim o Sr. JOSE
ROBERTO FERREIRA.
Tratando-se de título judicial, para caracterizar a fraude a
execução basta a citação válida para o processo de conhecimento, que na
hipótese vertente foi em 03/11/2004, para que o adquirente esteja ciente de
que a demanda poderá alterar o patrimônio do devedor e levá-lo à insolvência.
A fraude à execução NÃO restou evidenciada, tendo em
vista que, o executado DOOU aos direitos que possuía sobre o imóvel diante
de alvará devidamente proferido em 18/10/2004 e sua citação fora dada em
03/11/2004, quando NÃO havia ocorrido a sua citação na ação ordinária de
reparação de danos.
Sobre o teme vejamos:
De acordo com o autor Marcus Vinícius Rios Gonçalves,
“em caso de coisas julgadas antagônicas deve prevalecer à primeira, pois a
segunda foi prolatada quando já havia decisão definitiva a respeito”.
A violação ao art. 966, inciso IV do CPC/2015, se dá em
virtude do não prevalecimento da primeira coisa julgada, independentemente
de ela decorrer da resolução de mérito do primeiro ou do segundo processo,
restando estabilizado que sentença proferida em 11 de setembro de 2015,
consoante se depreende pela leitura da r. decisão de fls. 661 e verso, restou
reconhecida a fraude à execução e, por conseguinte, declarada a ineficácia da
doação do imóvel objeto da matrícula 1.830, bem como determinada sua
constrição.
A fraude à execução estava definida nas seguintes
hipóteses do art. 593 do Código de Processo Civil revogado:

“Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação

ou oneração de bens:

I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria

contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à
insolvência;

III – nos demais casos expressos em lei.”

Atualmente, a questão está tratada da seguinte forma pelo

novo CPC:
“Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada
fraude à execução:

I ‒ quando sobre o bem pender ação fundada em direito

real ou com pretensão reipersecutória, desde que a
pendência do processo tenha sido averbada no respectivo
registro público, se houver;

II ‒ quando tiver sido averbada, no registro do bem, a

pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

III ‒ quando tiver sido averbado, no registro do bem,

hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial
originário do processo onde foi arguida a fraude;

IV ‒ quando, ao tempo da alienação ou da oneração,

tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à
insolvência;

V ‒ nos demais casos expressos em lei.

§ 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em

relação ao exequente.

§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o

terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as
cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição
das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor
e no local onde se encontra o bem.

§ 3º Nos casos de desconsideração da personalidade

jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação
da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

§ 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá

intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor
embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.”

“O artigo 1.045 do CPC diz assim: “Este Código entra

em vigor após decorrido 1(um) ano de sua publicação
oficial.
”O “NCPC” foi instituído pela Lei 13.105 de 16 de março
de 2015, porém, entrou em vigor no dia 18/03/2016, de
acordo com decisão no Ag em REsp 814.494-AgRg, j.
12/04/2016. (Enunciado Administrativo n. 1, aprovado
pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em
02/03/2016.)Portanto, decisão que decretou a fraude à
execução se deu na égide do CPC/73, quando ainda
 não se fazia necessária a intimação do terceiro - nos
moldes do artigo invocado pelo embargante.”

O grifo é nosso

O NCPC se aplica a fatos e situações jurídicas presentes e

aos efeitos deles provenientes (tempus regit actum). O NCPC se impõe aos
fatos e situações pretéritas, originadas sob a vigência do CPC-73, mas ainda
não consumados, que se encontram em estado de transição. Ademais, a
retroatividade do NCPC somente é aceita quando não contrariar o artigo 5º,
inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Não tendo a intimação sido levada ao terceiro, conquanto

aí exista a fraude, cumpre ao exequente/Embargado prová-la, o que vale dizer
que insta a este provar que o terceiro adquirente ou beneficiário com a
oneração dos bens tinha conhecimento da ação pendente contra o alienante ou
instituidor do ônus real.
Em nenhum momento trouxe provas de que o Recorrente
tivera qualquer ciência quanto as ações tramitantes, bem como a fraude a
execução que recaiu sobe seu imóvel.

O parágrafo único do art. 675 do CPC/15, reitere-se, não

tem correspondente no CPC/73. Sua redação é a seguinte:

“caso identifique a existência de terceiro titular de interesse

em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo
pessoalmente”.

O dispositivo tem por destinatário o juiz, criando para ele o

dever de determinar a ciência do terceiro na hipótese de verificar seu possível
interesse na oposição de embargos de terceiro. A regra, em certa medida,
compreende mitigação ao princípio dispositivo, uma vez ser resultado de
alguma dosagem de ativismo judicial conferida ao magistrado, tal como
igualmente pode ser verificado daquelas extraídas do art. 7º da Lei 7.347/1985
e do art. 139, IX, do CPC/15. Trata-se de comando que operacionaliza o ideal
de cooperação previsto no art. 6º do CPC, “que traz para o juízo o dever de
auxiliar as partes a identificar legitimidades para a causa e interesses que
possam ser atingidos pelas decisões judiciais de constrição de bens e direitos”.

De idêntico modo, é consectário do dever de o juiz velar

pela duração razoável do processo (arts. 4º e 139, II, do CPC/15), do dever de
boa-fé objetiva (art. 5º do CPC/15), do dever de cooperação para a obtenção
de tutela de mérito justa e efetiva (art. 6º do CPC/15), bem como das garantias
de publicidade dos atos processuais (art. 8º do CPC/15), da eficiência (art. 8º
do CPC/15) e de acesso à justiça (direito de invocar tutela e de obtê-la de
maneira plena e eficaz mediante a observância das demais garantias inerentes
à cláusula do devido processo legal).

O dispositivo não deixa evidenciado o momento em que a

intimação deve se dar. Parece-nos que se o juiz identifica possível interesse de
terceiro antes mesmo de determinar a prática do ato constritivo requerido pela
parte, deve desde logo dar atendimento ao comando normativo a ele dirigido,
mandando intimar pessoalmente o terceiro. Nada impede, contudo, que a
intimação seja procedida depois de já praticado o ato constritivo.

Em um ou outro caso, o que nos parece fundamental é que

o juiz, antes de mandar intimar pessoalmente o terceiro, ouça ambas as partes
sobre esse possível interesse de outrem, para lhes informar de que dará
cumprimento ao preceito do parágrafo único do art. 675 do CPC/15, e, com
isso, dar-lhes a oportunidade de desistir ou de requerer o cancelamento da
constrição. Trata-se de postura que se amolda ao modelo de processo
orientado pela cooperação. Nessa direção é que o enunciado 185 do FPPC,
que trata exatamente da regra contida no parágrafo único do art. 675 do
CPC/15, enuncia: “o juiz deve ouvir as partes antes de determinar a intimação
pessoal do terceiro”.

A interpretação aqui preconizada, de sustentar necessária

a intimação das partes antes de se proceder à intimação do terceiro, auxilia,
ademais, na solução de questão que poderia assumir contornos mais
tormentosos em outro contexto.

Assim, não nos parece que a intimação do terceiro retire o

caráter de facultatividade dos embargos. De modo que a sua não utilização não
implica para o terceiro a perda do direito sobre o bem constrito, ficando
autorizado, então, a, atendidas as peculiaridades do direito tutelado, e
observado o prazo prescricional/decadencial incidente na hipótese, valer-se da
via ordinária cabível para deduzir sua pretensão.

MANIFESTAÇÃO DO MP

Analisando os autos, ficou claro que o Recorrente, legitimo

proprietário e possuidor do bem, NUNCA fora citado/intimado para defender-se
da penhora de seu imóvel.

Tanto é verdade, que desprendendo dos autos ficou claro

que não foi dada oportunidade ao Recorrente de comprovar o seu direito pela
propriedade aqui discutida, vejamos:

Em fls. 633/634 o Réu requereu fraude a execução, em 15

de dezembro de 2014.

“Veja, que ao se manifestar no agravo de instrumento

interposto pelo executado para anular a declaração de
fraude, a Promotora de Justiça é clara ao dizer que atua
em razão do interesse do menor, e ainda assim opina
que a fraude deve ser reconhecida”

O grifo é nosso
 Nota-se, que nunca o direito do MENOR fora protegido,
nunca o mesmo fora citado/intimado para defender-se de seus direitos.

Até mesmo o D. Promotor de Justiça Dr. ARY CESAR

HERNANDEZ, não se atentou aos verdadeiros fatos e direitos do MENOR ali
protegido.

Em fls. 664, lavrou-se o auto de penhora.

Aqui a penhora não se limita à pessoa do devedor, o art.

842 do CPC, exige a intimação do cônjuge do executado, salvo se forem
casados em regime de separação absoluta de bens e necessário intimar os
coproprietários do bem penhorado, que têm direito a preservar sua parcela do
bem, e ao credor hipotecário ou usufrutuário, se for o caso, art. 801 e 804 do
CPC.
No caso dos autos, há duas situações incompatíveis com a
regularidade da penhora. Primeiro o Recorrente NUNCA chegou a ser
regularmente intimado do ato da penhora do bem ou de sua nomeação como
depositário fiel do bem.

Segundo sua irmã, GABRIELA MARTINS DISTACI,

coproprietária do imóvel juntamente com o Embargante do bem penhorado,
sequer chegou a ser comunicada da constrição judicial, o que deveria ter sido
feito tendo em vista as exigências da Lei.

A busca pela conclusão de um processo que se arrasta por

tantos anos não pode prescindir da obediência às formas legais
imprescindíveis.
DA DOAÇÃO
Em 27 de dezembro de 2001, Carlos Roberto Distaci e
Isabel Cristina Martins Distaci distribuíram o competente ALVARÁ, buscando
autorização judicial para alienação de imóvel urbano, objeto da matrícula nº
21.110, do 2º Cartório de Registro de Imóveis da comarca de São José do Rio
Preto. Referido alvará judicial restou distribuído perante a 3ª Vara Cível desta
comarca de São José do Rio Preto, sendo registrado sob o nº 192/2002
(0027584-32.2001.8.26.0576), o Embargante possuía 1 (um) mês de vida.

Quando da aquisição do imóvel objeto da matrícula nº

21.110, Gabriela Martins Distaci era a única filha de Carlos Roberto Distaci e
Isabel Cristina Martins Distaci e contava, naquela oportunidade, 02 anos e 08
meses de idade (05/09/1.993); no entanto, quando da distribuição do alvará
judicial, os usufrutuários já haviam tido o segundo filho, Gabriel Martins Distaci,
que contava com pouco mais de 01 (um) mês de idade (07/11/2001).

Entre a distribuição do alvará judicial (27/12/2001) e a

expedição do respectivo instrumento (27/12/2004), decorreram longos 04
(quatro) anos! E por que razão foram necessários 04 (quatro) longos anos
para, finalmente, ser autorizada a alienação do primeiro imóvel (matrícula nº
21.110) e registro da doação em favor de ambos os filhos (Gabriela e Gabriel
Distaci) do segundo imóvel (matrícula nº 1.830).

Exa., em 2004, quando o Recorrente possuía 03 (três)

anos de vida, fora concluída a doação.

Pois bem. Entre a distribuição do alvará judicial, em 27 de

dezembro de 2001, e a expedição do respectivo instrumento autorizando a
alienação do imóvel objeto da matrícula nº 21.110, em 27 de dezembro de
2004, decorreram 03 longos anos. Entretanto, podemos constatar que a
demora encontrou justificativa na necessidade de preservação dos direitos dos
menores impúberes, consistente na exigência de certidões expedidas pelos
órgãos públicos, de que sobre os cedentes do imóvel, objeto da matrícula nº
1.830, não pesava nenhuma restrição, de que o mesmo se encontrava livre e
desembaraçado de quaisquer ônus.
Dessa forma, resta comprovado que todos os requisitos
necessários à admissibilidade do presente Recurso, sob o fundamento da
alínea "c", inciso III, do artigo 105 da CR B/88, foram cumpridos, quais sejam:
(i) existência de pelo menos dois acórdãos (recorrido e
paradigma);
(ii) o acórdão é decisão definitiva de última instância;
(iii) o acórdão foi prolatado por Tribunais diferentes;
(iv) o acórdão foi prolatado por Tribunal jurisdicionalmente
subordinado a este E. Superior Tribunal de Justiça;
(v) o acórdão recorrido aplicou o art. 966, do CPC/2015,
emprestando à Ação Rescisória natureza de típica de recurso, permitindo sua
utilização como sucedâneo recursal, portanto, de forma conflitante com o
entendimento deste E. Superior Tribunal de justiça, bem como diverso do que
aplica o próprio TJSP, no que se refere ao mérito da pretensão principal para
fins de exame da verossimilhança das razões recursais.
(vi) o Recorrente demonstrou, analiticamente, tanto nas
tabelas acima, quanto no decorrer de sua exposição, as circunstâncias fáticas
que se assemelham às hipóteses confrontadas, transcrevendo os trechos
relevantes do acórdão recorrido e dos acórdãos paradigmas.

5. DO PEDIDO

Ex vi do exposto, demonstrado o cabimento e a plena

viabilidade do presente Recurso Especial, bem assim os fundamentos em que
se alicerçam os argumentos do Recorrente, requer que o presente Recurso
seja conhecido e provido em sua totalidade, para que seja reformado o v.
Acórdão recorrido, visando o reconhecimento do direito do Recorrente, no
exatos termos que ficou fixado pela decisão de primeira instância objeto do
alvará, posto que em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal da
Cidadania, ficando determinado a impossibilidade do manejo da Ação
Rescisória e a sua consequente procedência.
Termos em que,

Pede Deferimento.

São José do Rio Preto, 15 de fevereiro de 2022.

Assinatura Digital

MARIANA OSTI ALVES DE SOUZA CARDOSO

OAB/SP 342.224