Aula 08 FONTES DO DIREITO:

Os fundamentos do direito foram estudados até aqui, sendo que após entender os
pensamentos dos jusnaturalistas e dos juspositivistas, bem como seus respectivos
declínios, chegando ao pensamento constitucionalista ou pós-positivista atual; agora
importante entendermos as fontes do direito:

1.1 O CONCEITO DE FONTE DO DIREITO

Devemos de início buscar entender o sentido da expressão “fonte do direito”.

Não precisamos sair do senso comum para entender o seu significado. Fonte é a
nascente da água, e especialmente é a bica donde verte água potável para uso humano.
De forma figurativa, então, o termo “fonte” designa a origem, a procedência de alguma
coisa.
Vai-se dizer, então, que “fonte do direito” é o local de origem do Direito; é, na
verdade, já o próprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo.
Segundo Rizzatto (2020) uns vão dizer que fonte do direito é a realidade social
ou o Estado; outros dirão que fonte do direito são valores sociais e humanos e a justiça.
As diversas Fontes do Direito são enumeradas pelos mais variados ramos
jurídicos:

LINDB Art. 4º Art. 4o. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

NCPC Arts. 8º, Art. 8o. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e
140 e 375 às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da
pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficiência.

Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou

obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em
lei.

Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas

pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de
experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

CLT Art. 8º Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de

disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira
 que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse
público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste.

CTN Art. 100 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das
convenções internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição
administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades
administrativas;
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios.

Espécies de Fontes:

1 – Fontes Históricas:

O Direito é um produto que se transforma no tempo e no espaço. Por isso, os

contextos históricos dos quais as mais variadas regras surgem apresentam-se como
fontes jurídicas.

As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições

jurídicas: a época, o local e as razões que determinaram a sua formação. A análise pode
se limitar aos antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na
busca das concepções originais.

A utilidade dessa espécie de fonte é evidenciada, por exemplo, em relação à

interpretação do Direito, para a qual é fundamental captar a finalidade de um instituto
jurídico, sua essência, seus valores, no contexto em que foi criado.

Nessa perspectiva, o estudo, sobretudo, da História do Direito e do Direito

Romano é essencial para se compreender muitos dos institutos vigentes no Direito
brasileiro.

2 – Fontes Materiais:

O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma

criação que se lastreia no querer social(ou deveria ser: teoria tridimensional). É a
sociedade, como centro de relações da vida, que fornece ao legislador os elementos
necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora do Direito, as
fontes materiais ou reais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que
emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito,
como a moral, a economia, a geografia, a religião, a política, entre outros.

Portanto, fontes materiais ou reais se referem aos fatores reais que condicionam
a origem da norma jurídica. Por serem fontes de produção do Direito Positivo,
consistem no conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do Direito e nos
valores, que o Direito objetiva realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito
amplo de justiça.

Neste sentido próprio de Fontes, as únicas Fontes do Direito seriam as

materiais, pois fonte, como metáfora, significa a origem do Direito, ou seja, de onde ele
provém.

Para Maria Helena Diniz As fontes materiais do Direito são os motivos éticos,
morais, históricos, sociológicos, econômicos, religiosos e políticos que deram origem à
norma jurídica. Envolvem, assim, os fatores reais que condicionaram o aparecimento da
norma jurídica, as razões (econômicas, sociais, políticas etc.) que influenciaram a
criação da norma de Direito.

As fontes materiais podem ser divididas em :

- Fontes materiais DIRETAS: são representadas pelos órgãos elaboradores do
Direito Positivo, como a sociedade, que cria o Direito Consuetudinário; o Poder
Legislativo, que elabora as leis; e o Poder Judiciário, que produz a jurisprudência.
- Fontes materiais INDIRETAS: são identificadas com os fatores jurídicos que
levam à elaboração da norma, são casos concretos que levam a elaboração de uma lei.

Fontes Formais
As fontes formais do Direito podem ser entendidas como os modos de
manifestação da s normas jurídicas. Nessa perspectiva, as fontes formais do Direito
são as formas de expressão do Direito, ou seja, os meios de exteriorização das
normas jurídicas (Diniz).

As fontes formais podem ser classificadas em:

- fontes estatais, englobando as normas legais(leis) e jurisprudenciais;
- fontes não estatais, abrangendo o costume e os negócios jurídicos.

As fontes formais também podem ser assim classificadas:

- fontes nacionais, integrando a ordem jurídica nacional do Estado;
- fontes internacionais, referentes aos tratados e convenções internacionais.

Para os países de tradição Romano-Germânica (civil law), como o Brasil, a

principal forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos.
 As diferentes categorias de Fontes Formais revelam uma origem própria.
Segundo Miguel Reale, toda Fonte pressupõe uma estrutura de poder. Assim, a lei é
emanação do Poder Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença,
ato do Poder Judiciário; os convencionais, são manifestações do poder negocial ou da
autonomia da vontade.
De modo mais amplo, as Fontes Formais podem ser:
Diretas: 1) Legislativas: leis. principal fonte no sistema civil law
2) 1
Precedentes: NCPC 927 (súmulas, decisões do plenário do STF...)

2
Indiretas :3) Analogia: aplicação de uma lei criada para outro caso em um caso
idêntico
4)Consuetudinárias: costumes.
5) Princípios: emanados da própria lei ou anteriores a ela
6) Jurisprudenciais: jurisprudência interna e externa.
7)Convencionais: tratados internacionais, contrato coletivo de
trabalho, acordo entre partes (a seguir).
8) Doutrinárias: opiniões dos juristas pátrios e estrangeiros.
9) Equidade: senso individual de justiça (só aplicável se previsto em
lei) (140 NCPC)

FONTES FORMAIS ESTATAIS:

São as Fontes Formais decorrentes da atividade legislativa estatal.
Ex.: Leis em sentido lato sensu (leis, decretos, regulamentos, medidas
provisórias).
FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS ou INFRAESTATAIS:
São as Fontes que não dependem da atividade legislativa do Estado.
Ex.: Costumes, contratos coletivos de trabalho, doutrina, jurisprudência.

FONTES FORMAIS SUPRAESTATAIS:

São as fontes decorrentes de relações e acordos internacionais.
Ex.: Tratados e convenções internacionais, costumes internacionais, princípios
gerais dos direitos dos povos civilizados.

1
Típica do sistema common law
2
Secundárias
 Fontes Negociais:
Fontes Negociais são as decorrentes do acordo entre partes com base na
autonomia da vontade.
Ex.: Acordos e convenções coletivas de trabalho, contratos.

Atenção: Com o NCPC, a autonomia da vontade e, por consequência, as Fontes

Negociais ganharam extrema importância:

Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da

independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da
oralidade, da informalidade e da decisão informada.
§3º. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar
ambiente favorável à autocomposição.
§4º. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos
interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais