INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO

DIREITO E DO ESTADO

FONTES DO
DIREITO E
UNIDADE III
SISTEMAS
JURÍDICOS
FONTES DO DIREITO – CONCEITO

Processos ou meios em virtude dos

quais as regras jurídicas se positivam
com legítima força obrigatória, isto é,
com vigência e eficácia (Reale).

As fontes vinculam-se a uma estrutura

de poder que viabilize a produção e o
seu cumprimento
FONTES 1 Lei (Poder Legislativo)

DO 2
Jurisprudência
(Poder Judiciário)
DIREITO 3
Usos e Costumes
(Poder Social)

4 Fonte Negocial
(Poder Negocial)
 03.01 - Fontes
materiais e fontes
formais do direito
positivo
 1. Fontes Materiais (substanciais)
a) Indiretas: São os fatos sociais, chamados
fatores do Direito (fundamentos sociais e éticos),
como a moral, a economia, a política, a religião, a
axiologia, etc.

b) Diretas: órgãos elaboradores do Direito Positivo

- a sociedade (costume), o Poder Legislativo (lei),
o Judiciário (jurisprudência) e Autonomia Privada
(contrato).
 2. Fontes Formais
- São os meios de expressão do Direito, como as
normas jurídicas se exteriorizam.

Divisão clássica:
a) Direta (imediata ou primária): a lei e o costume.

b) Indireta (mediata, secundária): jurisprudência,

doutrina.
 03.02 -
Fontes formais em
espécie: costumes,
fonte negocial,
jurisprudência,
doutrina e princípios
gerais do direito.
 1. Costume Jurídico

Conceito: “O Direito costumeiro pode ser definido

como o conjunto de normas de conduta social,
criadas espontaneamente pelo povo, através do
uso reiterado, uniforme e que gera certeza da
obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo
Estado” (Paulo Nader).
 1. Costume Jurídico

- Espécies de costumes:

a) secundum legem (de acordo com a lei) – quando

a prática social corresponde à lei ou quando a
própria lei remete os destinatários aos costumes,
determinando o seu cumprimento.
 1. Costume Jurídico

- Espécies de costumes:

b) praeter legem (falta de lei) – é método de

integração do Direito. Aplica-se supletivamente na
hipótese de lacuna de lei.
O art. 4º da LINDB: Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
 1. Costume Jurídico

- Espécies de costumes:
c) contra legem (contra a lei) – a prática social contraria as
normas legais. Diz respeito a validade das leis em desuso.
Em regra, no Brasil, uma lei não pode ser revogada em
decorrência da sua ineficácia social, mas tão somente
pelo seu aspecto formal.
Art. 2º da LINDB: Não se destinando à vigência
temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue.
 1. Costume Jurídico

- Aplicação dos costumes:

a) Mais evidente no direito privado, Comercial e Civil, e

trabalhista.

b) Nas matérias que exigem reserva legal: Penal (criar

crimes e penas); Tributário (criar tributo ou contribuição
social) e Administrativo, a norma costumeira não é
admitida como fonte formal.
1. Costume Jurídico
 2. Fonte Negocial

- Base: Autonomia privada, normas particulares e

individualizadas. Campo da licitude. Alcance inter partes.
Cláusulas contratuais. Interesse disponível.

– Exigências (art. 104 CC): Capacidade das partes envolvidas,

objeto lícito e possível, forma que não contrarie a lei.

– Princípios: isonomia, boa-fé, função social do contrato.

– Vinculação e acordo entre as partes (pacta sunt servanda).

 3. Jurisprudência

Conceito: coletânea de decisões proferidas

pelos tribunais sobre determinada matéria
jurídica.
 3. Jurisprudência

- Distinções:

a) Precedente: qualquer julgamento que venha a ser

utilizado como fundamento (razão de decidir) de
outro. É objetivo (caráter concreto).

b) Jurisprudência: é abstrata, extrai-se o entendimento

majoritário do tribunal na interpretação e aplicação de
uma mesma questão jurídica.
 3. Jurisprudência
- Distinções:

c) Súmula (comum): é a consolidação (uniformização)

objetiva da jurisprudência por meio de um enunciado.

d) Súmula vinculante (art. 103-A, CF/88):

- Exclusiva do STF
- Matéria constitucional
- Vincula todo o Judiciário e Executivo
- Efeito erga omnes (todos os processos)
 3. Jurisprudência
- Efeito vinculante:
Em regra, os juízes não se vinculam às decisões dos
tribunais. Princípio do livre convencimento motivado
do julgador.
- Exceções:
a) Súmula vinculante.
b) CPC Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...]
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal
Federal em matéria constitucional e do Superior
Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.
3. Jurisprudência
 4. Doutrina
Conceito: produção intelectual dos juristas que se
empenham o conhecimento teórico do Direito.

- Fonte do Direito? – atualmente classifica-se

como fonte indireta. Para Reale não seria fonte
(falta estrutura de poder). Não são modelos
prescritivos (norma positivada e obrigatória), mas
um modelo dogmático (esquemas teóricos).
 4. Doutrina
- Funções da Doutrina:
a) Criadora – acompanha a dinâmica da vida social
b) Prática – capacidade de sistematização
c) Crítica – dialética, divergências de opiniões.

– Qualidades dos juristas: independência, autoridade

científica e responsabilidade.

– Importância da doutrina: pesquisa, atividade

legislativa, ensino e extensão.
 5. Princípios Gerais do Direito
- Princípio:
a) acepção de natureza moral – “fulano é um
homem de princípios”, os ditados populares

b) acepção de natureza lógica – são verdades ou

juízos fundamentais que servem de alicerce ou de
garantia de certeza a um sistema de conhecimento,
filosófico ou científico.
 5. Princípios Gerais do Direito
- Conceitos doutrinários:

1. Proposições que alicerçam um sistema e lhe garantem a

validade jurídica.
2. São enunciações normativas de valor genérico que
condicionam e orientam a compreensão do ordenamento
jurídico, quer para a sua aplicação, quer para a elaboração
de novas normas jurídicas.
3. São a sustentação do Direito: “guiam, fundamentam e
até limitam as normas jurídicas advindas com as leis”
(Miguel Reale).
 5. Princípios Gerais do Direito

- Finalidades dos PGD:

a) Influenciam a elaboração das leis

b) Auxiliam no processo de integração do Direito.

c) Conferem ao sistema jurídico sentido lógico,

harmonioso e racional, facilitando a compreensão
de seu funcionamento.
 5. Princípios Gerais do Direito

- Finalidades dos PGD:

d) Amplitude dos princípios - varia desde os mais

específicos (autonomia da vontade) aos absolutamente
gerais (intangibilidade dos valores da pessoa humana).

e) Os princípios se desenvolvem no plano do Direito

Positivo, embora se fundem, de maneira mediata, em
razões éticas ou de Direito Natural.
5.1 Concepção pós-positivista de princípios
- Superação do caráter de integração dos princípios
gerais (na falta da lei).
- Permanece a lei (sentido amplo) como fonte
primária, mas o império da lei é substituído pela
centralidade da Constituição. Tendência de
“constitucionalização do Direito”
- Visão dos princípios como normas (normatividade
dos princípios) – Teoria da força normativa dos
dispositivos constitucionais (aplicação direta ao caso
concreto) - Konrad Hesse.
5.1 Concepção pós-positivista de princípios

- Constituição dirigente (Canotilho) – formação do

Estado e condução dos seus objetivos (princípios
fundantes).
- Conceito de Direitos Fundamentais – são princípios
jurídicos com base na dignidade da pessoa humana e
na limitação de poder do Estado, positivados na ordem
constitucional e, por sua importância axiológica,
fundamentam e legitimam todo o ordenamento
jurídico
 03.03 - A lei como
fonte formal no
direito brasileiro.
Espécies legislativas
(art. 59 CF/88).
 A LEI
- Conceito:

a) Sentido técnico – norma escrita que introduz direitos

e deveres de caráter obrigatório no sistema jurídico em
vigor.

b) Sentido estrito – norma criada pelo Poder Legislativo.

c) Sentido amplo - Espécies normativas legais previstas

na Constituição – Processo legislativo (art. 59, CF/88).
 A LEI
- Elementos instrumentais da lei:

a) artigo: 1º ao 9º (ordinal); a partir do 10, cardinal.

b) parágrafo (§) – idem ao artigo
c) incisos: romano – I, II, III, ...
d) alíneas – letras minúsculas: a, b, c, ...
e) o conjunto de artigos pode formar seções, capítulos,
títulos e livros
 A LEI
- Art. 59 CF/88 - O processo legislativo compreende
a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a
elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
- Emenda Constitucional:
a) Altera o texto da Constituição. Rigidez (processo
mais dificultoso e solene em relação à legislação
ordináriae) e supremacia constitucional (norma de
maior hierarquia no ordenamento jurídico).
b) Iniciativa restrita (1/3 deputados ou senadores),
votação em 2 turnos em cada casa legislativa e
aprovação pelo quórum de 3/5 dos membros em
cada votação.
c) promulgada pelo CN sem a participação do Poder
Executivo.
- Emenda Constitucional:
c) Limitação material: cláusulas pétreas (art. 60, §
4º) - federação, voto, separação de poderes e
direitos e garantias individuais;

d) Limitação circunstancial: intervenção federal,

estado de defesa e estado de sítio.
- Lei Complementar:
a) Previstas taxativamente na CF/88 para regularem
determinadas matérias.
b) Aprovação por maioria absoluta.

- Lei Ordinária:
a) Matérias residuais de caráter obrigatório
b) Aprovação por maioria simples, presente a maioria
absoluta.
- Tramitação da Lei Complementar e Ordinária
a) Iniciativa:

- Deputado, senador, comissões e Presidente da

República

- STF, tribunais superiores e PGR

- Cidadãos (iniciativa popular)

- Tramitação da Lei Complementar e Ordinária
b) Tramitação – discussão e votação:

- Comissões:
i) temáticas (material) – produz um parecer de caráter
opinativo;
ii) CCJ (formal) – análise de constitucionalidade – o
parecer de rejeição é terminativo (implica
arquivamento).
- Tramitação da Lei Complementar e Ordinária
- No plenário:
Aprovação ou arquivamento. Lei complementar: maioria
absoluta; lei ordinária: maioria simples.

- A revisão é a apreciação do projeto pela segunda casa

legislativa. Aprova, arquiva ou emenda. Se a emenda for
substancial, volta para a casa de iniciativa, tornando-se
definitiva nesta.
- Tramitação da Lei Complementar e Ordinária
c) No Executivo: sanção (sim) ou veto (não).
- Sanção tácita: 15 dias sem pronunciamento;
- Veto espécies:
i) Jurídico (inconstitucionalidade) ou político (contrário ao
interesse público);
ii) Total (todo o projeto) ou parcial (artigo, parágrafo, inciso,
alínea)
- Derrubada do veto: 30 dias, sessão conjunto do
Congresso Nacional, por maioria absoluta.
- Tramitação da Lei Complementar e Ordinária

d) Promulgação: declaração da existência da lei

(validade formal, sem vícios) e da sua obrigatoriedade.

e) Publicação:
– torna pública a lei e é referência para sua vigência.
- a Publicação de uma lei é condição indispensável para
que esta entre em vigor. O lugar de publicação no Brasil
da lei federal é o Diário Oficial da União.
- Leis Delegadas
a) São aquelas que emanam do Poder Executivo
mediante delegações de competência feita pelo Poder
Legislativo.

b) O primeiro desses Poderes (delegado) normalmente

não teria competência para elaborar a lei, mas veio a
adquiri-la em virtude da delegação feita pelo segundo
(delegante).

Obs: baixa efetividade (2 casos após CF/88)

- Medida Provisória (MP)

a) São normas editadas pelo Poder Executivo, com

força de lei, em caso de relevância e urgência.

b) As MPs perderão a eficácia, desde a edição, se não

forem convertidas em lei no prazo legal de 60 dias
contados da publicação, prorrogável uma vez por
igual período.
- Medida Provisória (MP)

c) A votação acontecerá separadamente em cada

uma das Casas, com parecer de comissão mista.

d) Se não for votada em 45 dias, a medida provisória

entrará em regime de urgência, ou seja, entra
automaticamente no primeiro lugar da pauta de
votação. Com a ratificação do Congresso Nacional, a
medida provisória torna-se lei.
- Decreto Legislativo (art. 49, CF)
a) É o instrumento formal de que se vale o Congresso
Nacional para praticar os atos de sua exclusiva
competência.
Exemplo: Resolver definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretam encargos
ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

b) Uma vez aprovado, o decreto legislativo é promulgado

pela Mesa do Congresso Nacional, não se submetendo
ao veto ou à sanção do chefe do Executivo.
- Resoluções (art. 59, CF)

a) São atos vinculados à própria atividade do

Congresso Nacional, e não dependem da sanção do
chefe do Executivo.

Exemplo: delegar competência ao presidente da

República; fixação, pelo Senado, das alíquotas de
certos impostos, dentre outros.
Obs. Deve-se notar que não são quaisquer decretos ou
resoluções que pertencem à fonte legal (processo
legislativo), mas somente aqueles que, por força da
Constituição, integram o sistema de normas, dando
origem a um dispositivo de caráter geral e cogente.
- Decretos e Regulamentos

Dispõe o art. 84, IV, da Constituição Federal que

compete ao chefe do Executivo expedir "decretos" e
"regulamentos", para a fiel execução das leis.

- 2 tipos:
1) Regulamentos ou decretos regulamentares
2) Decretos simples
1) Regulamentos ou decretos regulamentares

a) Algumas normas exigem um "regulamento" que lhes

dê a forma prática com que deverão ser aplicadas. As
leis desse tipo dão os lineamentos gerais, sem descer
às particularidades. O regulamento, complementando-
a, desce às minúcias, abordando os aspectos especiais
necessários à sua aplicação prática (execução).

- Ex. O Decreto Nº 3048/1999 regulamenta a

execução de normas legais previdenciárias,
principalmente as Leis 8.212/1991 e 8.213/1991.
b ) Em relação à lei que regulamentam, não podem
transgredir o disposto pela lei, vinculando-se ao
estabelecido textualmente por ela, como também é
vedado inovar, criar dever ou direito novo; não podem
exigir ou dar mais do que a lei que regulamentam.

c) Os regulamentos não integram o processo legislativo e

somente poderiam ser considerados fontes legais
subordinadas ou complementares, pois são apenas atos
normativos de vigência e eficácia subordinadas aos
ditames das normas oriundas do processo legislativo.
2) Decretos simples (autômos)

a) Os decretos simples ou autônomos são editados na

rotina da função administrativa sobre matérias
definidas nas Constituições Federal e Estaduais e nas
leis ôrganicas dos munícipios.

b) Não passam de meros atos administrativos. Ex.

Decreto de desapropriação de determinado imóvel.
03.04 - Caracterização
dos sistemas jurídicos
a partir das fontes
dominantes. Common
law e civil law
 COMMON LAW
- Baseia-se no direito costumeiro ou
consuetudinário (costume jurídico) e nos
precedentes judiciais (jurisprudência). A
importância recais sobre os "casos"

- Adotado na Inglaterra e nos Estados que

receberam a sua influência dos povos anglo-
saxões.
 CIVIL LAW
-A principal forma de expressão é o Direito escrito,
que se manifesta pelas espécies do processo
legislativo (art. 59, CF), enquanto o costume figura
como fonte complementar.

-Tradição romano-germânica.

-No Brasil, a jurisprudência ganha importância (Ex.

súmula vinculante)