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Teoria Geral do Processo

Professor José Roberto dos Santos Bedaque


Anotações do aluno JJMM
http://www.geocities.com/jjmmasdireito/direito.htm

۩. Introdução
 O ordenamento é um conjunto de regras que regulam
comportamentos, conflitos de interesses. A regulamentação estatal visa
determinar quais direitos devem prevalecer sobre os outros no dia-a-dia
da vida material. O ordenamento, que regula as relações entre duas ou
mais pessoas, é também chamado Direito Material. Nas relações
“normais” entre as pessoas, o Direito Material é cumprido
espontaneamente. Quando isso não ocorre, o Estado exerce seu poder
coercitivo impondo o Direito Material, fundamental para o convívio social,
através das regras do Direito Processual.

Dessa forma pode-se definir o Direito Processual como: instrumento do


Estado para exigir o cumprimento do Direito Material, quando isso não
ocorre de forma voluntária e espontânea.

۩. História
Com a Independência, o país adotou provisoriamente as
Ordenações Filipinas (1603) como a base do sistema jurídico, nos pontos
em que não houvesse violações à soberania do Estado Nacional. As
Ordenações Filipinas, ainda fortemente influenciadas pelo Direito
Romano e pelo Direito Canônico, eram extremamente formais e rígidas.

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No tocante ao Processo Civil, eram dominadas pelo princípio do
dispositivo e movimentado apenas pelo impulso das partes. Quando ao
Processo Penal, o texto admitia, o tormento, a tortura, as mutilações, as
marcas com fogo e os açoites como práticas usuais.

A Constituição de 1824 fez algumas alterações fundamentais


na matéria. Passou a ser proibido prender alguém e conservá-lo preso
sem culpa formada. Foram abolidos os açoites, a tortura e todas as
demais penas cruéis. Da mesma forma, a Constituição determinou que
fosse elaborado “um Código Criminal, fundado nas sólidas bases da
justiça e da equidade”.

Em obediência a essa determinação, em dezembro de 1830


foi sancionado o Código Criminal do Império, que procedeu à completa
inovação da disciplina positiva penal. Tornou-se, dessa forma, necessária
a sistematização das inúmeras leis esparsas de processo penal. Esse
código veio à luz em 1832, combinando aspectos do sistema processual
inglês (acusatório) e do sistema penal francês (inquisitório). Esse código
também lançou as bases para a criação de um Processo Civil, ao
apresentar uma “disposição provisória acerca da administração da justiça
civil”. Nos anos posteriores, o Código do Processo Civil não foi criado e
foram alterados alguns elementos do Processo Penal, aumentando os
poderes de polícia.

Sancionado o Código Comercial de 1850, o governo brasileiro


editou o Regulamento 737, em novembro do mesmo ano, adaptando as
regras processuais à realidade brasileira.

Nesse meio tempo, pela ausência de legislação, as causas


civis continuaram a ser reguladas pelas Ordenações e suas alterações.
Em 1871, o governo imperial encarregou o conselheiro Antônio Joaquim
Ribas de reunir as inúmeras leis que regulavam aspectos do Processo
Civil em um único conjunto. A Consolidação das Leis do Processo Civil,
elaborada por Ribas, passou a ter força de lei, em virtude de uma
resolução imperial, em dezembro de 1876.

Com o advento da República ampliou-se o Regulamento 737


também ao Processo Civil. Foram criadas a Justiça Federal e a Justiça

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Estadual, com competência para regular matérias processuais de suas
esferas.

A Constituição de 1934 centralizou o poder de legislar sobre


processo nas mãos da União, extinguindo o processo estadual; isso foi
mantido nas constituições subseqüentes ([1]). Essa alteração de
competência provocou a necessidade da elaboração de novos códigos. O
novo  Código do Processo Civil  ficou pronto em 1939; serviram-lhe de
base os Códigos da Áustria, Alemanha e de Portugal: adotou o princípio
da oralidade, com algumas concessões à tradição, notadamente ao
sistema de recursos. O Código do Processo Penal ficou pronto mais
tarde, sendo outorgado pelo Decreto-Lei 3.896.

۩. Reforma Legislativa
 

A utilização dos novos textos legais processuais possibilitou a


detecção de vários defeitos, especialmente os problemas práticos de sua
aplicação. Isso acabou por exigir a preparação de novas codificações.

No início dos anos 70, Alfredo Buzaid, ministro da Justiça do


governo de Garrastazu Médici, ficou encarregado de elaborar um
anteprojeto do Código de Processo Civil, que, depois de inúmeras
emendas, foi aprovado em janeiro de 1973. Pior sorte teve o Código de
Processo Penal. O anteprojeto elaborado por José Frederico Marques,
também depois de muitas emendas, foi aprovado na Câmara dos
Deputados em novembro de 1977 e encaminhado ao Senado, sendo
retirado pelo Executivo. Voltou a tramitar no início dos anos 80, vindo a
ser aprovado na Câmara em junho de 1983. Enviado ao Senado,
permanece lá até hoje.

1.3. Posição Frente ao Direito

O Direito Processual é uma ciência autônoma no campo da


dogmática do Direito. Posiciona-se junto ao Direito Público, uma vez que
governa a atividade jurisdicional do Estado, sendo estabelecido através

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de regras cogentes, apesar de aceitar em algumas situações a vontade
das partes. Suas principais raízes prendem-se ao Direito Constitucional,
envolvendo-se com todos os demais ramos.

O Direito Constitucional estabelece as bases do Direito


Processual ao instituir o Poder Judiciário, criar os órgão jurisdicionais que
o compõem, assegurar as garantias da magistratura e fixar os princípios
da ordem jurídica.

1.4. Divisão

Por ser uma expressão do poder estatal, o Direito Processual,


assim como aquele é uno como um sistema de princípios e normas para
o exercício da jurisdição. O Direito Processual, como um todo, decorre
dos grandes princípios e garantias constitucionais. A divisão entre
Processo Civil e Processo Penal corresponde apenas às exigências
pragmáticas relacionadas com o tipo de normas jurídicas com as quais irá
atuar.

A própria Constituição Federal refere-se ao Direito Processual,


unitariamente considerado, de modo a abranger seus dois ramos. Os
principais conceitos do Direito Processual são comuns a ambos:
jurisdição, ação, defesa, processo, coisa julgada, recursos, competência
etc, o que permite a elaboração de uma Teoria Geral do Processo.

Contudo, essa unidade não permite eliminar as distinções de


seus dois ramos. Conforme a natureza da pretensão sobre a qual incide,
o processo será civil ou penal. Processo Penal é aquele que apresenta
uma pretensão punitiva do Estado. Processo Civil é por meio do qual se
resolvem conflitos regulados pelo Direito Privado, Direito Constitucional,
Administrativo, Tributário, Trabalhista etc.

1.5. Norma Processual

As normas processuais, diferentemente das normas materiais,


contribuem apenas indiretamente para a resolução dos conflitos entre os
indivíduos. Elas regulam  a imposição da regra jurídica específica e

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concreta pertinente a determinada situação litigiosa. O objeto da norma
processual é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e
controvérsias. Atribui ao juiz poderes necessários para resolvê-los e às
partes faculdades e poderes destinados à eficiente defesa de seus
direitos. Elas podem ser de três tipos:

a) Organização Judiciárias - tratam primordialmente da


criação e estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares.

b) Processuais em Estrito Senso - que cuidam do processo


com tal, atribuindo poderes e deveres processuais.

c) Procedimentais - dizem respeito à maneira de proceder,


inclusive a estrutura e coordenação dos atos que compõem o processo.

1.5.1. Fontes da Norma Processual

Como todos os outros ramos do Direito, a fonte básica do


Direito Processual é a Lei. Contudo, as fontes processuais podem ser
encaradas em abstrato ou em concreto.

a) Fontes Abstratas - são as mesmas do Direito em Geral


(lei, usos e costumes, negócio jurídico e jurisprudência).
Hierarquicamente essa fontes são: a Constituição, as leis
complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as convenções e
os tratados internacionais.

b) Fontes Concretas - são aquelas através das quais as


fontes legislativas efetivamente atuam no Brasil.

 ۩. Direito material x Direito processual

Com foi visto, o Direito Material é o conjunto de regras que


regulam as relações dentro da sociedade. São essas regras que
determinam como as pessoas (físicas, jurídicas, institucionais) devem
comportar-se. São elas que fixam quais interesse devem prevalecer e
quais devem perecer. Quando os comportamento dão-se segundo as

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regras do Direito Material a relação extingue-se sem a necessidade de
nenhuma intervenção estatal.

Ao contrário, quando alguém, cujo interesse deveria perecer,


tenta sobrepô-lo ao interesse de outrem, tem-se uma Lide ([2]), fazendo-
se necessária a intervenção do Estado buscando adequar o conflito às
expectativas prévias, impostas pelo próprio aparato estatal. O Estado,
dessa forma, passa a exercer seu monopólio da força, seu monopólio da
coerção. O Estado moderno coíbe e pune o exercício privado da força. O
Estado intervém diretamente para a solução dos conflitos, onde as partes
não chegam a um acordo espontâneo, e onde não há a possibilidade de
funcionamento de um esquema alternativo (arbitragem, auto-
composição). Para essa intervenção, o aparato estatal criou para si
funções jurisdicionais, que somente são acionadas quando há a ação da
parte que acredita ter seu direito sido lesado. A parte interessada,
exercendo seu poder de ação, aciona o Estado, tirando-o do inércia.

Assim, o Estado passa a ser o terceiro elemento na relação


entre as partes, cumprindo-lhe verificar a aplicação das Regras do
Direito Material. Essa relação tripartite também tem suas regras, as
Regras do Direito Processual. Dessa forma, todo processo tem duas
relações distintas: Material (entre as partes) e Processual (entre as
partes e o aparato jurisdicional).

Algumas vezes o processo é ativado não porque as regras do


Direito Material não foram cumpridas espontaneamente, mas porque o
Direito Material não pode ter suas regras cumpridas espontaneamente,
como ocorre no Direito Material Penal. Em alguns casos, a incidência do
Direito Material Penal não se dá a não ser pelo processo ([3]).

Antigamente entendia-se que o Direito Processual era o


Direito Material “vestido para a guerra”; compreendia-se que ambos eram
duas facetas do mesmo objeto: o Direito Material. Contudo, a evolução do
estudo do Direito Processual gerou uma situação diametralmente oposta:
passou-se a entender que eram duas coisas absolutamente distintas, que
se relacionavam quase que “acidentalmente”. Atualmente há uma
mediação entre as duas posições extremas: entende-se que o Processo é

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uma ciência instrumental do Direito, cuja finalidade é a plena realização
do Direito Material. Assim, o Direito Processual é uma ciência de
resultados; é um caminho que busca a realização do resultado: a
pacificação dos conflitos.

2.1. Efetividade do Direito Processual

O processo é tido como efetivo quando dá acesso à ordem


jurídica justa. Essa efetividade  somente ocorre quando o indivíduo,
através do processo, obtém as mesmas condições de direito como se o
Direito Material houvesse sido cumprido espontaneamente. Além disso, é
preciso que o acesso à Justiça, ao processo propriamente dito, seja
irrestrito a todos, sem nenhum obstáculos.

Na prática, há inúmeros óbices para essa efetividade. Um


deles seria o custo do processo. A Constituição Federal, em seu artigo 5,
inciso LXXIV, tenta eliminá-lo prevendo que o Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos.

Apesar do princípio constitucional, o aparato estatal não tem


condições de prestar esse serviço público. Outro obstáculo é a
morosidade da Justiça, tocada por um excesso de formalismo das
práticas processuais.

 ۩. Princípios gerais do Direito Processual

Os princípios constituem aquelas regras genéricas que


norteiam o funcionamento do Direito Processual no Brasil.

3.1. Imparcialidade do Juiz

O juiz, por razões extra-jurídicas, não pode favorecer uma


das partes no processo. O legislador estabeleceu uma série de razões
segundo as quais o juiz deve declarar-se incapacitado para prosseguir

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um processo (parentesco, interesse na lide etc). Não se deve confundir a
imparcialidade do juiz com a neutralidade do juiz. Esta é entendida como
a não participação do juiz no processo, como o pouco interesse no
resultado, seja ela qual for.

Reforçando a idéia da imparcialidade, a Constituição de 1988


criou a figura do Juiz Natural, que é aquele que preexiste ao surgimento
do litígio, evitando assim o aparecimento de tribunais de exceção, como
está previsto no Artigo 5°, inciso XXXVII: “não haverá juízo ou tribunal de
exceção”.

A noção de Juiz Natural também está clara no Artigo 92, onde


são relacionados os órgãos competentes para exercer funções
jurisdicionais: “São órgãos do Poder Judiciário:  I - o Supremo Tribunal
Federal;  II - o Superior Tribunal de Justiça;  III - os Tribunais Regionais
Federais e Juizes Federais;  IV - os Tribunais e Juizes do Trabalho;  V -
os Tribunais e Juizes Eleitorais;  VI - os Tribunais e Juizes Militares;  VII -
os Tribunais e Juizes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Da mesma forma, visando garantir a independência e a


imparcialidade do juiz, a Constituição estabeleceu, no artigo 95, as
garantias da magistratura: “I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só
será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do
cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver
vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em
julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público; III -
irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração”.

3.2. Decisão Motivada

A Constituição estabeleceu a necessidade de fundamentação


legal das decisões judiciais. Isso visa possibilitar o controle (o interno e o
social) das decisões, assim como evitar decisões arbitrárias. Isso está
explícito no Artigo 93, inciso IX: “Todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a

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presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados,
ou somente a estes”.

3.3. Igualdade

O princípio da Igualdade é garantido pela própria Constituição,


no caput do Artigo 5°: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade”.

Esse princípio reproduz-se em vários artigos do Código do


Processo Civil e do Código do Processo Penal. Essa isonomia tem como
base: tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os
desiguais, de forma que a igualdade não seja apenas formal, mas
também substancial. Dessa forma, não são inconstitucionais as normas
que garantem mais proteção à mulher ou aos hiposuficientes. Caso isso
não fosse estabelecido a igualdade seria meramente formal e não efetiva.
Exemplos do Código do Processo Civil: “Artigo 8 - Os incapazes serão
representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na
forma da lei civil” e “Artigo 9 - O juiz dará curador especial: I - ao
incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste
colidirem com os daquele; II - ao réu preso, bem como ao revel citado por
edital ou com hora certa ”.

3.4. Contraditório e Ampla Defesa

Representa a própria essência do Processo. No Processo


Civil representa a ciência obrigatória de todos os atos do processo com
a reação possível da partes. No Processo Penal é a ciência e a reação
obrigatórias. O contraditório é garantido através da citação, intimação e
da notificação ([4]).

Tratando-se de Direitos Disponíveis (demanda entre pessoas


maiores, capazes, sem relevância para a ordem pública) o processo
prossegue mesmo sem a presença do réu. Sendo o Direito Indisponível o

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contraditório precisa ser efetivo: mesmo o réu revel receberá um
defensor. Nesse caso, se for entendida que a defesa foi feita abaixo de
um padrão minimamente tolerável, o réu será dado por indefeso e o
processo anulado. No Processo Penal, segundo a Lei 9.271 de abril de
1996, um processo não pode prosseguir contra acusado que citado por
edital não comparecer, nem constituir advogado; isso suspende o curso
do processo e o prazo prescricional. No caso do Processo Civil, o revel
citado por edital ou com hora certa será defendido pelo Ministério Público;
o mesmo ocorrendo com o incapaz. O princípio do contraditório também é
valido para a fase dos inquéritos policiais.

3.5. Ação

Esse princípio indica a atribuição à parte da iniciativa de


provocar o exercício da função jurisdicional. Denomina-se ação o direito
de ativar os órgãos jurisdicionais, visando satisfazer uma pretensão. A
jurisdição é inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do
interessado. Há duas formas de encarar o processo, segundo a forma de
instaurá-lo:

a) Processo Inquisitivo - as funções de acusar, defender e


julgar encontram-se enfaixadas em um único órgão; é o juiz que inicia de
ofício o processo, que recolhe as provas e que profere a decisão.

b) Processo Acusatório - é um processo de partes, onde o


acusador e acusado se encontram em pé de igualdade. É um processo
de ação com as garantias da imparcialidade do juiz, do contraditório e da
publicidade.

O processo penal brasileiro adota o sistema acusatório. O


ordenamento brasileira adota o princípio da ação, quer na esfera pena,
artigos 24, 28 e 30 do CPP, quer no processo civil, artigos 2°, 128 e 262
do CPC. As exceções que a lei abre às regra da inércia dos órgãos
jurisdicionais: execução trabalhista e em matéria falimentar.

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Uma terceira questão vinculada a esse princípio é a que
determina que o juiz não pode tomar providências que superem o que foi
pedido.

3.6. Publicidade

Todos os atos jurídicos devem ser praticados de tal forma que


se permita o conhecimento de todos. Há processos, que em virtude de
questões personalíssimas, recebem algumas limitações à publicidade. A
publicidade pode ser de duas formas:

a) Popular - a garantida de presença do público nas


audiências e a possibilidade de exame dos autos por qualquer pessoa,
representando o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre o
trabalho dos magistrados, promotores e advogados.

b) Restrita - atos processuais públicos apenas com relação às


partes e a seus defensores, garantindo o indivíduo contra os males dos
juízos secretos e preservando sua intimidade.

Contudo, o princípio da publicidade não pode ser confundido


com o sensacionalismo que afronta a dignidade do ser humano.

3.7. Dispositivo e Livre Investigação

Iniciado o processo, após a provocação do Poder Judiciário, a


inércia do juiz deixa de existir. A partir daí, o desenvolvimento do
processo fica a seu cargo, que deve ter iniciativa para conduzi-lo. Uma
das fases mais importantes de um processo é a probatória, uma vez que
90% das controvérsias entre as partes não são com relação à
interpretação, mas sim com relação aos fatos. No momento em que o juiz
tem dúvidas quanto a uma prova, ele pode e deve insistir em uma nova
produção de provas. Caso ele seja inerte quanto a essa situação temos o
princípio dispositivo. Do contrário temos o princípio da livre
investigação, com um juiz ativo e participativo. há uma corrente na
doutrina que defende que nos casos de direito indisponível deve-se
adotar a livre investigação, buscando a verdade real. Ao contrário, nos

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direitos disponíveis deve-se adotar o princípio dispositivo, buscando a
verdade formal.

3.8. Disponibilidade e Indisponibilidade

Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm


de exercer ou não seus direitos. Em processo é a possibilidade de
apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem como apresentar de
melhor maneira como lhe aprouver e renunciar a ela. É a disponibilidade
processual. No caso do Processo Civil esse dispositivo é absoluto; o
interessado pode ou não exercer seu direito de ação, rompendo a inércia
do Judiciário. Sua restrição somente se dará nas questões onde o
interesse público prevalece sobre o privado.

Devido a isso, no Processo Penal prevalece o princípio da


indisponibilidade processual. O crime é uma lesão irreparável ao
interesse público é apenas é entendida como uma reparação ao bem
jurídico violado. O Estado não tem apenas o direito, como também o
dever de punir. Disso decorre que os órgãos judiciais não são dotados de
discricionariedade quanto à punição criminal. Necessariamente, nesses
casos, o Ministério Público será responsável pela quebra da inércia. Essa
obrigatoriedade, no entanto pode sofre algumas limitações:

a) Ação Penal Privada - crimes onde existe a disponibilidade,


de forma semelhante ao que ocorre no Processo Civil; como por exemplo
nos crimes de calúnia, injúria e difamação.

b) Ação Penal Pública Condicionada - válida para os crimes


de médio potencial ofensivo, onde a disponibilidade ou indisponibilidade
depende de representação do interessado, como no caso do crime de
atentado violento ao pudor.

c) Ação Penal Pública - nos crimes de alto potencial


ofensivo, onde a indisponibilidade é absoluta, como por exemplo o
homicídio.

A indisponibilidade processual traz junto consigo, além da


obrigatoriedade, mais duas regras: a irretratabilidade (uma vez iniciado

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o processo ele não pode parar se não em seu término) e a oficialidade
(os órgãos responsáveis pela “persecutio criminis” devem ser estatais.

3.9. Duplo Grau de Jurisdição

É o princípio que garante a possibilidade de revisão das


causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (jurisdição inferior), por via
de recurso aos órgãos de segundo grau (jurisdição superior). Funda-se
nas possibilidades: da decisão de primeiro grau ser injusta ou errada e
das ao vencido uma oportunidade para o reexame da sentença com a
qual não se conformou. Também tem um caráter político, uma vez que
nenhum ato estatal pode ficar imune a um controle. Assim, o duplo grau é
uma espécie de controle interno do Judiciário sobre suas decisões e
sobre a atuação de seus membros.

No Direito Brasileiro existe a figura dos órgãos de


superposição, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal
de Justiça (STJ), que funcionam como uma espécie de terceiro grau de
jurisdição.

3.10. Instrumentalidade das Formas

O ato processual prevê formas, previstas em lei, relativamente


rígidas para sua execução. Caso elas não sejam cumpridas, o ato passa
a conter um vício, que poderia torná-lo nulo. No entanto, caso o objetivo
final do processo seja obtido, o ato, mesmo viciado, é válido. A forma
deve ser encarada com um instrumento de garantia do resultado do ato e
não como fim em si mesma.

3.11. Lealdade Processual

É o comportamento ético e digno esperado de todos aqueles


que participam do processo, partes, juízes, advogados, auxiliares etc),
que não devem faltar com a verdade, nem agir de forma desleal, nem
utilizar artifícios fraudulentos. A punição para esses comportamentos está
prevista nos códigos.

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 ۩. Direito Processual Constitucional

A Constituição Federal apresenta uma tutela constitucional


do processo judicial. Lá estão os princípios básicos do processo, a
organização judiciária e as garantias do processo. Além das garantias
gerais, a Constituição prevê a tutela de interesses específicos, a
Jurisdição Constitucional, de máxima relevância: “habeas corpus”,
mandado de segurança, mandado de injunção, “habeas data”, ação
popular, ação declaratória (direta) de inconstitucionalidade (voltada contra
uma lei em tese, não contra uma questão específica).

4.1. Tutela Constitucional do Processo

As regras constitucionais que visam tutelar os princípios gerais


do processo podem ser de dois tipos: Garantias de Acesso e Garantias a
um Tipo de Processo.

4.1.1. Garantias de Acesso

São aquelas que determinam a inafastabilidade do Poder


Judiciário. Está explícita no Artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição: “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”. Esse princípio assegura não só a defesa de um direito lesado
como também a defesa de um direito que está sob ameaça. A
inafastabilidade dá-se na defesa de interesses individuais, coletivos e
difusos ([5]). Alguns dos dispositivos constitucionais que garantem a
permitem o acesso à Justiça são: assistência jurídica gratuita aos
necessitados (Artigo 5°, inciso LXXIV), defensoria pública (Artigo 134),
juizados especiais de pequenas causas (Artigo 24, inciso X).

4.1.2. Garantias a um Tipo de Processo

A Constituição Federal garante que todos têm direito ao


acesso à Justiça e ao Devido Processo Legal (ver princípios). No caso

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específico do processo penal ainda têm: presunção de inocência , a
identificação civil (Artigo 5°, inciso LVIII) etc.

 ۩. Jurisdição 

O poder estatal está dividido entre os poderes Executivo,


Legislativo e Judiciário. O objetivo, o escopo, das funções de cada um
deles é:

a) Função Legislativa - identificadas pela elaboração de


normas e regras gerais e abstratas para a sociedade.

b) Função Jurisdicional - identificadas pela aplicação das


normas e regras gerais e abstratas para a sociedade.

As duas funções têm como objetivo a mesma coisa: a norma


do Direito Material. Contudo, colocam-se em situações distintas frente à
norma: elaboração e aplicação.

c) Função Executiva (Administrativa) - identificada pela


função de suprir as necessidades da sociedade dentro dos estrito limite
das normas.

A Função Jurisdicional (Jurisdição Contenciosa) somente se


apresenta quando do descumprimento das normas do Direito Material. O juiz,
nesses casos, age substitutivamente, exigindo o cumprimento da norma
abandonada. Da mesma forma, substitui o exercício da auto-tutela do Direito.

 Jurisdição é a aplicação das normas e regras gerais e


abstratas para a sociedade, agindo substitutivamente quando
do descumprimento das normas do Direito Material.
 

Contudo, o juiz pode atuar de outra forma; na administração


pública de interesses privados, limitando a autonomia da vontade das
partes. Nestes casos, não exerce a função jurisdicional; mas sim, atua em
uma função administrativa. Quando age assim, sua função recebe o
nome de Jurisdição Voluntária.

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5.1. Jurisdição - Diferenciação

Na Jurisdição estabelece-se uma regra abstrata (sentença)


para resolver uma questão concreta (litígio). Na legislação há uma
regulamentação das relações jurídicas em abstrato.

A Jurisdição tem o caráter substitutivo; ao contrário da


Administração, onde o Estado é uma parte interessada, com sua vontade
atuando. O objetivo da Jurisdição é a resolução de um conflito de
interesses através da aplicação de uma norma abstrata. Já a
Administração busca atingir o bem comum.

A Jurisdição tem a característica da definitividade, ao contrário


da Administração onde as mudanças são possível e esperadas,
prevalecendo sempre o bem comum.

5.1.1. Limites da Jurisdição

O próprio ordenamento impõe restrições à Jurisdição. Essas


podem ser de dois tipos:

a) Limites Externos - A atividade jurisdicional está restrita ao


território onde é exercida a soberania. Isso está expresso nos artigos 88 e
89 do Código do Processo Civil.

b) Limites Internos - o Direito não protege, por exemplo, as


obrigações oriundas de dívidas de jogo ou outras causas ilícitas.

5.2. Competência

É a delimitação da área de atuação do exercício do Poder


Jurisdicional. É a atribuição que compete a cada órgão da estrutura do
Poder Judiciário.

A verificação da competência deve seguir uma evolução de


especificação:

a) Competência de Justiça - verificação se em função da


matéria ou das partes, a questão é atinente à Justiça Comum (Federal
ou Estadual) ou à Justiça Especial (Trabalhista, Eleitoral ou Militar).

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b) Competência de Grau - verificação que é uma questão
relativa ao primeiro ou ao segundo grau de jurisdição; como regra geral,
a competência originária para todas as demandas são de primeiro grau.

c) Competência de Foro - é a delimitação da área territorial,


da comarca; como regra geral, a ação civil terá seu foro no domicilio do
réu, e a ação penal no local do crime. O critério para fixação do foro é o
território e sua vinculação a um elemento do litígio ( pessoa, objeto ou
fato)

d) Competência de Juízo - juízos regionais ou juízo central,


no caso da comarca de São Paulo. No estado de São Paulo, a legislação
estabelece que o juízo, como regra geral,  é o do domicílio do réu. A
delimitação do juízo também pode ser feita segundo o valor da demanda,
como no caso dos Juizados Especiais de Pequenas Causas.

A definição da jurisdição competente é, em última instância


regulamentada pelo ordenamento. O elemento importante para a
definição da competência é a descoberta de qual critério foi utilizado pelo
legislador para essa atribuição. Os critérios podem ser: matéria, natureza
da parte, objeto, fato, valor, território.

Um mesmo processo pode sofrer variações de competência


originadas por critérios funcionais ligados ao juiz. Por exemplo, um juiz de
um Tribunal do Júri é competente em um processo até o momento da
pronúncia do réu; para o julgamento é competente o júri, e se condenado,
a competência para a sentença volta para o juiz. O critério funcional
estabelece a competência absoluta.

5.2.1 Incompetência

Quando da proposição de uma ação é necessário a


determinação da competência para que não ocorra o problema de
incompetência, que pode ser relativa ou absoluta.

a) Incompetência Absoluta - A competência absoluta é


fixada quando a norma que estabelece como critério a natureza da
pessoa ou a matéria do litígio. Ao fixá-la, movido pelo interesse público,

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o legislador automaticamente fixa todos os outros órgãos jurisdicionais
como absolutamente incompetentes para o julgamento daquele litígio.
Faz com que o juiz se declara incompetente de ofício. Caso o juiz não
declare sua incompetência, nem ela seja alegada pela parte, ele
permanece nessa situação, podendo gerar até mesmo uma sentença
nula, uma vez que quando absoluta a competência não é passível de
prorrogação. A incompetência absoluta não pode ser afastada pelas
partes.

b) Incompetência Relativa - A competência relativa, e por


conseguinte a incompetência relativa, é fixada quando o critério utilizado
é qualquer outro que não a natureza da pessoa ou a matéria do litígio.
Quando esse critério é o territorial ela sempre será relativa. O juiz não
pode reconhecer de ofício sua incompetência, sendo necessária sua
alegação pela parte. Caso isso não ocorra dentro de um prazo estipulado,
o juiz tem sua competência alargada, prorrogada, tornando-se
competente. A exceção diz respeito ao Processo Penal, quando o juiz
deve declarar sua situação de ofício. A incompetência relativa pode ser
afastada pelas partes, criando-se o Foro de Eleição.

A prorrogação da competência pode ser de três tipos:

a) Prorrogação Tácita - quando a parte interessada não


alega a incompetência em tempo hábil.

b) Prorrogação Consensual ou Expressa - quando as


partes elegem um foro, que mesmo incompetente relativamente, torna-se
competente.

c) Prorrogação Legal - diz respeito às ações conexas;


segundo o Código do Processo Civil, as ações conexas ([6]), no caso de
competência relativa, devem ser reunidas em um mesmo juízo.

Em se tratando de Competência de Juízo, a jurisprudência


determina que, qualquer que seja o critério, a competência será sempre
absoluta. Isso visa fazer com que a Justiça aproxime-se dos cidadãos,
evitando seu deslocamento na comarca para exercer seu direito. A
exceção disso é quanto às ações conexas, caso o critério seja apenas o
territorial.

{367473.DOC v.1}
 

5.3. Características Jurisdicionais

A atividade jurisdicional visa cumprir substitutivamente as


normas do Direito Material que não foram cumpridas espontaneamente
pelas partes. Depois do início do processo não prevalece a vontade das
partes, mas sim a do Estado. Pelo princípio da inércia, a atividade
jurisdicional precisa ser provocada pelas partes, pressupõe a lide. Outra
característica é a definitividade: uma vez a sentença transitada em
julgado torna-se imutável.

5.4. Princípios Jurisdicionais

Os princípios da atividade jurisdicional são:

a) Inércia - a jurisdição espera a provocação.

b) Juiz Natural - o cidadão tem o direito a ter seu processo


julgado por um órgão e um juiz previamente estabelecidos ao fato.

c) Inafastabilidade do Poder Jurisdicional - a lei não exclui


da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

d) Investidura - somente terá poder jurisdicional aquela


pessoa investida desse poder pelo Estado.

e) Aderência ao Território - são as limitações territoriais ao


Poder Jurisdicional.

f) Indelegabilidade - o Poder Jurisdicional cabe aos agentes


do Poder Judiciário e isto não pode ser retirado de seu escopo de
atuação

g) Invevitabilidade - uma vez acionado o Poder Jurisdicional,


sempre haverá uma sentença, que deverá ser cumprida obrigatoriamente.

 ۩. Poder Judiciário

{367473.DOC v.1}
A função primordial do Poder Judiciário é distribuir Justiça; é
uma atividade jurisdicional. No entanto, algumas vezes pode assumir
atividades legislativas (ao elaborar um regimento interno) ou
administrativas (ao preparar um concurso público de ingresso). Da
mesma forma, os outros poderes podem assumir funções judicantes,
como, por exemplo, quando o Poder Legislativo julga um presidente por
crime de responsabilidade. No Brasil existe o que se chama de jurisdição
una, onde cabe, primordialmente, ao Poder Judiciário o papel de fazer
Justiça.

O Judiciário é independente frente aos outros poderes, dotado


do princípio da autogestão. Essa independência está disciplinada a partir
de algumas garantias dos magistrados, previstas nos artigo 95, incisos I
a II: vitaliciedade ([7]), inamovibilidade e irredutibilidade de
vencimentos. Ela também é expressa nos impedimentos aos
magistrados, previstas nos artigo 95, parágrafo único, incisos I a III; a eles
é vedado: exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
receber custas ou participação em processo, e dedicar-se à atividade
político partidária. No artigo 125 da Constituição há um paralelo destas
garantias e impedimentos para os membros do Ministério Público.

O Judiciário é um poder estruturado nacionalmente em todo o


território. A Constituição, em seu artigo 92, estabelece quais são os
órgãos do Poder Judiciário.

6.1. STF / STJ

São órgãos de superposição, com recurso em grau máximo.

a) STF - compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre


cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos
de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. São nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal. Sua competência pode ser: originária
(Artigo 101, inciso I, Constituição Federal), ordinária recursal (Artigo
101, inciso II) e extraordinária recursal (Artigo 101, inciso III).

{367473.DOC v.1}
a) STJ - compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros,
nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de
trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico
e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal,
sendo: um terço composto por juízes dos Tribunais Regionais Federais;
um terço por desembargadores dos Tribunais de Justiça, e um terço, em
partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público
Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente. Sua
competência pode ser: originária (Artigo 105, inciso I, Constituição
Federal), ordinária recursal (Artigo 105, inciso II) e recursal especial
(Artigo 105, inciso III).

6.2. Justiça Especial

As decisões da Justiça Especial não permitem recurso aos


órgãos superiores. Compete à Justiça Especial julgar o casos específicos
referentes a questões:

a) Trabalhistas  - visando o crescimento da nação através do


trabalho, prevista nos Artigos 111 a 117 da Constituição Federal.

b) Eleitorais - visando buscar a representatividade popular


através das eleições, prevista nos Artigos 118 a 121 da Constituição
Federal.

c) Militares - visando a soberania nacional e a manutenção do


sistema federativo, prevista nos Artigos 122 a 124 da Constituição
Federal.

6.3. Justiça Comum Federal

À Justiça Comum Federal compete julgar as questões onde a


União é parte ou tem interesses e os crimes federais (Artigos 106 a 110,
Constituição Federal).

6.4. Poder Judiciário Estadual

{367473.DOC v.1}
A estrutura do Judiciário estadual, por exemplo, de São Paulo,
é:

I) 1ª Instância - juízes monocráticos, com decisão


singular:

a) Juiz Substituto

b) 1ª Entrância

c) 2ª Entrância

d) 3ª Entrância

e) Entrância Especial

II) 2ª Instância - órgãos colegiados, tribunais, com três


julgadores:

a) 1° Tribunal de Alçada Civil

b) 2° Tribunal de Alçada Civil

c) Tribunal de Alçada Criminal

d) Tribunal de Justiça

Entre os órgãos de segunda instância não há relação


hierárquica, mas apenas uma divisão de competência.

6.5. Ministério Público

O Ministério Público, formalmente, surge com o Código


Napoleônico (1804). No Brasil, sua organização está prevista na
Constituição, como um dos órgãos essenciais à Justiça. Sua organização
está prevista no Artigo 127: “O Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais
e individuais indisponíveis. § 1º São princípios institucionais do Ministério
Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. § 2º
Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa,
podendo, observado o disposto no Art. 169, propor ao Poder Legislativo
a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os

{367473.DOC v.1}
por concurso público de provas e de provas e títulos; a lei disporá sobre
sua organização e funcionamento.”

6.6. Advocacia

A partir da Constituição de 1988, o advogado tornou-se


indispensável: “o advogado é indispensável à administração da justiça,
sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão,
nos limites da lei” (Artigo 133, Constituição Federal). Sua atividade é
regulamentada pelo Estatuto do Advogado, Lei 8906/94. É o advogado
quem garante o acesso à Ordem Jurídica Justa. Tanto a denominação
quanto a atividade são privativas dos membros da Ordem dos Advogado
do Brasil (OAB), e somente eles podem representar as partes em juízo.

Existem a advocacia Pública e Privada:

a) Advocacia Pública - Defensoria Pública e Procuradoria


Geral (da União e dos estados), garantidas pela Constituição e
aguardando regulamentação de Lei Complementar.

b) Advocacia Privada - três concepções distintas:


profissional liberal autônomo (mandato de prestação de serviços), agente
público (contrato regido pelo Direito Público) e função “pública” de defesa
de interesses privados.

A atividade tem como característica a inexistência de uma


subordinação ao cliente, ao juiz ou ao membro do Ministério Público. A
renúncia à causa obriga o advogado a manter algumas atividades junto
ao cliente. Sua remuneração, os honorários, é estabelecida por
arbitramento, por acordo de vontades, por sucumbência (estabelecida em
juízo), ou ainda por critérios legais.

 ۩. Ação

A ação é o instrumento do indivíduo que solicita a tutela do


Estado em defesa de um direito (Conceito Privatista).

{367473.DOC v.1}
A ação é a oportunidade do Estado de agir para resolver um
conflito em defesa do interesse comum (Conceito Publicista).

Modernamente a ação é entendida como: é o direito ao


exercício da atividade jurisdicional, ou o poder de exigir esse
exercício. Mediante ao exercício da ação provoca-se a jurisdição.

7.1. Evolução Histórica

A definição do conceito de ação evoluiu ao longo do tempo


através de várias teorias.

a) Teoria Imanentista ou Teoria Clássica - baseada na


concepção de que cada direito teria uma ação que o protegesse. Que a
ação seria o direito “armado para a guerra”. Um exemplo dessa teoria
estaria ainda expresso no Artigo 75 do Código Civil: “a todo o direito
corresponde uma ação, que o assegura”. Era a forma de expressão de
um direito material violado. Essa teoria não contemplava, por exemplo, as
ações infundadas, ou as ações declaratórias negativas.

b) Teorias Autonomistas - dividem-se em três teorias:

I - Teoria Concreta - a ação e o direito material são dois


direitos distintos, autônomos, mas o direito de ação depende do direito
material.

II - Teoria Abstrata - O direito de ação é autônomo e abstrato


porque não depende do direito material, podendo ser exercido sem que
nem mesmo este exista. O Direito à Ação é o Direito de Acesso à Justiça
e todos o tem.

III - Teoria Eclética - a ação é autônoma e abstrata, mas


depende de condições prévias ligadas ao direito material: Possibilidade,
Legitimidade e Interesse Processual.

7.2. Natureza Jurídica da Ação

É uma situação jurídica que desfruta o autor perante o Estado,


seja ela um direito ou um poder. Permite à parte exigir do Estado que aja

{367473.DOC v.1}
no sentido de exigir o cumprimento de uma regra do direito material. Essa
atitude do Estado é instrumental no sentido de resolver o conflito. Trata-
se de um direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja este. E é
um direito de natureza abstrata, autônomo, instrumental e conexo a uma
situação jurídica concreta.

7.3. Condições da Ação

O direito de ação somente se dá quando são preenchidas


algumas condições. São condições necessárias para que, legitimamente,
se possa exigir o provimento jurisdicional. O juiz, ao analisar essa
condições pode dar provimento, iniciando o processo, ou declarar a
carência da ação. Quando qualquer uma dessas condições estiver
ausente, diz-se que o autor é carecedor da ação.

a) Possibilidade Jurídica do Pedido - é um contra-conceito.


Está presente todas as vezes que não houver no ordenamento uma
vedação expressa ao direito material.

b) Legitimidade da Causa

c) Interesse de Processual - dois tipos de interesse:


necessidade e adequação

Essas condições devem ser avaliadas, de forma abstrata,


nas Preliminares, antes de entrar no mérito da questão; antes de entrar
no Direito Material propriamente dito, de plano. Os elementos para essa
avaliação devem ser buscados no mérito da questão, mas verificados em
abstrato.

7.3.1. Possibilidade do Pedido

É a verificação da possibilidade da aceitação, dentro do


ordenamento vigente, de um direito material pleiteado. É a verificação,
em abstrato, se o pedido já foi, a priori, excluído pelo ordenamento, sem
se deter no caso concreto. No âmbito do Processo Civil, a possibilidade
dá-se caso o pedido não seja expressamente vedado pelo ordenamento.
No âmbito Penal, a possibilidade jurídica do pedido também abrange a

{367473.DOC v.1}
tipificação criminal prevista em abstrato; isto é, somente pode haver a
possibilidade caso haja a tipificação penal em abstrato.

7.3.2. Legitimidade da Causa

É a dedução de uma relação do direito material na qual o


agente faz parte. A Legitimidade é dada a partir da situação legitimante; a
partir da situação fática descrita pelo autor. Assim, é titular da ação
apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material
cuja tutela reivindica (legitimidade ativa). Da mesma forma, somente pode
ser demandado aquele que seja titular da obrigação correspondente
(legitimidade passiva). O Artigo 6° do Código de Processo Civil
determina: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio,
salvo quando autorizado por lei”.

7.3.3. Interesse Processual

É a verificação da necessidade da tutela jurisdicional a partir


da afirmação do autor que ele tem um direito exigível que não foi
cumprido voluntariamente; essa verificação visa determinar que a
prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. A noção 
de Necessidade dá-se quando é impossível a satisfação do alegado
direito sem a participação do Estado, ou por que a outra parte nega essa
satisfação, ou porque a lei assim o exige. A noção de Adequação é a
relação existente entre a situação alegada e o provimento jurisdicional
solicitado.

7.4. Elementos da Ação

Cada ação proposta em juízo apresenta elementos intrínsecos


para sua identificação; para sua distinção das demais. Esses elementos
são tão importantes que a lei exige a clara identificação já na peça inicial
do processo. Sua ausência poderá determinar o indeferimento liminar da
petição inicial por inépcia. São esse elementos:

a) Partes - são as pessoas que participam do contraditório


perante o Estado. É aquele que vem pedir a tutela jurisdicional através do
pedido (autor), e aquele de quem se exige (réu) e que será objeto da

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apreciação judiciária. No processo penal as partes são o querelante
(Ministério Público) e o querelado (acusado).

b) Pedido - é aquilo que o autor vem pedir ao órgão


jurisdicional. Esse pedido pode ser um provimento (declaratório,
executivo ou cautelar) ou um objeto.

c) Causa de Pedir - é a narração dos fatos dos quais o autor


deduz ter o direito que alega. O que a constitui é apenas a exposição dos
fatos, não sua qualificação jurídica.

7.5. Classificação da Ação

O provimento jurisdicional é utilizado como ponto de apoio


para a classificação das ações. As ações podem ser classificadas como:

a) Ação de Conhecimento - tem por objetivo provocar uma


providência jurisdicional decorrente do convencimento obtido pelo
julgador, no curso do processo, quanto à pretensão do autor. Podem ser
divididas em:

I - Declaratória - é aquela que se limita ao reconhecimento da


existência, ou não, do negócio jurídico ou da autenticidade ou falsidade
de um documento.

II - Condenatória - pressupõe a existência de um direito


violado e cuja sentença, além da declaração sobre a existência da
relação jurídica, impõe uma sanção ao réu.

III - Constitutiva - visa a criação de uma relação jurídica, sua


modificação ou extinção.

b) Ação de Execução - é aquela que visa realizar, na prática,


os resultados determinados através da vontade concreta do Direito.

c) Ação Cautelar - é aquela que pretende uma medida


urgente, prevenindo possível prejuízo se a ação principal for julgada em
favor do autor e o réu não tiver meios para cumprir a obrigação proposta
pela sentença. Pode também ser chamada de Medida Cautelar.

{367473.DOC v.1}
[1] A Constituição de 1988 manteve a mesma regra; contudo, permitiu
que os estados tivessem capacidade de legislar sobre “procedimentos
processuais e sobre os Juizados Especiais de Pequenas Causas.

[2] Lide ou litígio é o conflito de interesses caracterizado, qualificado,


pelo interesse de um que é resistido por outrem. É o descumprimento de
uma regra do direito material.

[3] As regras do Direito Material Civil também prevêem algumas situações


onde o bem jurídico é indisponível pelas partes, por  exemplo no que se
refere ao casamento e à sua anulação.

[4] Apesar de para o leigo representarem a mesma coisa, sob uma visão
técnica são coisas distintas:

Citação - é o ato pelo qual se dá ciência a alguém da instauração de um


processo contra ele, chamando-o a participar; é o primeiro comunicado
do processo ao réu.

Intimação - ato pelo qual se dá ciência a alguém (proponente ou réu) dos


atos do processo, contendo também, eventualmente, comando de fazer
ou deixar de fazer algo.

Notificação - ato equivalente à citação usado pela Justiça do Trabalho e


para alguns casos da Justiça Civil como o Mandado de Segurança.

[5] Interesse Coletivos - são aqueles de um grupo determinado ou


determinável. Interesse Difusos - aqueles que pertencem a todos e não
a um grupo específico.

[6] Ações Conexas - são aquelas que têm a mesma causa ou o mesmo
objeto.

[7] A vitaliciedade difere da estabilidade, prevista no artigo 41 da


Constituição. A estabilidade pode ser rompida por sentença judicial
transitada em julgado ou por processo administrativo; já a vitaliciedade
somente pode ser rompida por sentença judicial.

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