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BREVES CONSIDERAES SOBRE O DEVIDO PROCESSO LEGAL, A AMPLA DEFESA E O CONTRADITRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Patrcia Schoerpf

SUMRIO: INTRODUO - 1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - 2. PRINCPIOS 3. DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E

CONTRADITRIO - 4. PROCESSO ADMINISTRATIVO - CONSIDERAES FINAIS - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

Resumo: O devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa esto insculpidos no artigo 5, incisos LIV e LV, da Carta Magna. Ditos so analisados, primeiramente, sob a tica dos direitos e garantias fundamentais. Segundo, sob a gide dos princpios constitucionais. E, por fim, conclui-se pela imprescindibilidade de preditos institutos tanto no processo administrativo, quanto no processo judicial.

PALAVRAS-CHAVE:

DEVIDO

PROCESSO

LEGAL;

CONTRADITRIO;

AMPLA DEFESA; PROCESSO ADMINISTRATIVO; DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Abstract: The Constitution brings the proper legal process, the contradictory and the extensive defense engraved in the 5th article, interpolated proposition LIV and LV. In this paper, propositions are analyzed firstly, under the view of fundamental rights and guaranties. Secondly, they are examined under the protection of the constitutional principles. At last, it is concluded by the indispensability of the predicted institutes as much in the administrative process as in the judicial process. Key-words: Legal process; contradictory; the extensive defense; administrative process; fundamental rights and guaranties.

INTRODUO

O presente trabalho objetiva tecer breves consideraes acerca do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Insculpidos no artigo 5, incisos LIV e LV, da Carta Magna so erigidos ao patamar de direitos e garantias fundamentais, na concepo de Estado Democrtico de Direito. Lnio Streck e Jos Bolzan de Morais, por sua vez, definem o Estado Democrtico de Direito com a idia de que: "[...] liberalismo e democracia se interpenetram, permitindo a aparente reduo das antteses econmicas e sociais unidade formal do sistema legal, principalmente atravs de uma Constituio, onde deve prevalecer o interesse da maioria". E a Constituio "[...] no pice de uma pirmide escalonada, fundamentando a legislao que, enquanto tal, aceita como poder legtimo".(1) A Grundnorm ou norma fundamental abordada por Hans Kelsen, como a norma mais elevada e como o fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico.(2) A tanto, faz-se necessria a definio de "direitos e garantias

fundamentais", bem como a conceituao de "princpios". Finalmente, parte-se para a apreciao do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa pela mais renomada doutrina brasileira, argentina e italiana. E,

especificamente, no processo administrativo.

1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Em Canotilho, os direitos e garantias fundamentais so: "[...] direitos jurdico-positivamente vigentes numa ordem constitucional".(3) A Constituio, apenas, positiva - mediante a incorporao de direitos subjetivos do homem em normas formalmente bsicas os direitos

fundamentais que podem ser definidos como 'naturais' e 'inalienveis' do indivduo, no art. 5, da Constituio Federal de 1988.(4) Formalmente, as normas consagradoras dos direitos fundamentais

ocupam o pice do ordenamento jurdico. Materialmente, o contedo de preditos direitos se funda na estrutura de Estado-sociedade.(5)

Ainda, no entendimento de Leda Mota e Celso Spitzcovsky, o sistema do direito constitucional positivo se classifica em direitos, liberdades e garantias. Consoante a doutrina constitucionalista em comento, os direitos se constituem nos bens da vida: liberdade, segurana, propriedade e igualdade. J, as garantias so voltadas para se assegurarem estes direitos, como pelos meios judiciais, por exemplo.(6) No entanto, Suzana de Toledo Barros concebe a idia estrutural de Robert Alexy e divide os direitos fundamentais em direitos, liberdades e competncias: A uma, em direitos a algo, em que o indivduo tem frente ao Estado uma pretenso - o direito vida, por exemplo. Ento, o Estado no pode matar (ao negativa) e tem que garantir a segurana pblica (ao positiva). A duas, em liberdades, que so normas que garantem uma permisso para exercer ou no as faculdades inerentes a um comportamento (pode fazer ou no). Ex.: garantia de liberdade de resposta, em caso de ofensa (art. 5, V, CF/88). E, por fim, em competncias que apenas conferem mais poder aos indivduos, visando a atribuio de mais eficcia aos direitos. Ex.: garantia ao direito de propriedade.(7) Gize-se. As normas consagradoras dos direitos, liberdades e garantias se referem a direitos subjetivos ou pretenses jurdicas individuais. So, pois, de aplicabilidade imediata, de contedo determinado constitucionalmente e no, apenas, legalmente e de exeqibilidade autnoma, segundo Canotilho.(8) As funes dos direitos fundamentais, no entanto, so de defesa ou de liberdade (negativa, de omisso de poderes pblicos; positiva, de exercer direitos fundamentais); de prestao social, de proteo perante terceiros e de no-discriminao.(9) H, tambm, no direito portugus, o regime geral e o regime especial, no que tange aos direitos fundamentais. Denomina-se de regime geral, porque se aplica a todos os direitos fundamentais. Rege-se por trs princpios fundamentais: princpio da

universalidade (o titular central dos direitos o homem); princpio da igualdade (um dos pilares do regime geral. Igualdade na aplicao do direito, quanto

criao do direito e perante os encargos pblicos); e, princpio de acesso ao direito e da garantia de tutela jurisdicional efetiva.(10) Enquanto que, o regime especfico dos direitos fundamentais soma-se ao geral. Constitui-se em "[...] uma disciplina jurdica da natureza particular, consagrada nas normas constitucionais, e aplicvel, aos direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza 'anloga'".(11) O regime especfico tem como caractersticas: aplicabilidade direta; vinculao das entidades pblicas (legislativa, administrativa e judiciria) e privadas; reserva de lei para suas restries e princpio da autorizao constitucional expressa; da proporcionalidade; da generalidade, abstrao e no-retroatividade das leis restritivas; da salvaguarda do ncleo essencial; da limitao de suspenso nos estados de stio e emergncia; garantias do direito de resistncia; responsabilidade do Estado e de entidades pblicas, perante o exerccio da ao penal e adoo de medidas de polcia, contra leis de reviso restritivas de contedo.(12) Na proteo dos direitos fundamentais, como meios de defesa

jurisdicionais tem-se a garantia de acesso aos Tribunais; o direito tutela jurisdicional; o direito ao processo eqitativo e o direito de acesso Justia administrativa.(13) Por igual, como meios de defesa no jurisdicionais, tem-se o direito de resistncia; o direito de petio; o direito a um procedimento justo (de participao no procedimento administrativo e de ser ouvido; o direito autodeterminao informativa; o direito ao arquivo aberto e s garantias impugnatrias no procedimento administrativo (reclamaes e recursos

administrativos).(14)

2. PRINCPIOS

H que se tecer, aps as devidas ponderaes acerca dos direitos e garantias fundamentais, algumas consideraes sobre os princpios. Odete Medauar ressalta a importncia que os princpios exercem para o direito administrativo, tendo em vista a inexistncia de codificao.(15)

No entanto Canotilho pondera que "... a dimenso de Estado de direito encontra expresso jurdico-constitucional num complexo de princpios e regras dispersos pelo texto constitucional".(16) E mais, que "os princpios e as regras concretizam a idia nuclear do Estado de direito que justamente a sujeio do poder a princpios e regras jurdicas, garantindo s pessoas liberdade, igualdade perante a lei e

segurana".(17) Isto porque ditos servem de baliza a reger e a orientar as relaes jurdicas entre a administrao pblica e o cidado.(18) Enquanto Srgio de Andra Ferreira preconiza a principiologia,

constitucionalmente normatizada adverte, no entanto, que: "Prtica nociva, nesta matria, a invocao genrica e indiscriminada desses princpios, sem a devida identificao de seu contedo e sua aplicabilidade ao caso

individualizado".(19) O princpio o incio, a origem, o vetor. E o princpio constitucional se constitui no vetor dos vetores e devem ser considerados como parte integrante do todo, que o sistema.(20) Roque Carrazza bem acrescenta que: [...] um princpio jurdico inconcebvel em estado de isolamento. Ele - at por exigncia do direito (que forma um todo pleno, unitrio e harmnico) - se apresenta sempre relacionado com outros princpios e normas, que lhe do equilbrio e proporo e lhe reafirmam a importncia.(21) Os princpios gerais de Direito so, ainda, nsitos ao Estado de Direito, como insculpido no art. 1 da Magna Carta. Atuam, pois, como vetores interpretativos, contrrio.(22) A tanto, os princpios "so relativos e por isso todos devem ser ponderados diante do caso concreto. Inter-relacionados e interdependentes, eles se ligam, se influenciam mutuamente e se combinam entre si e com outras cincias, jurdicas ou no".(23) Por isso, h que se ter uma viso interdisciplinar, visualizando alm da norma e levando em considerao fatores de ordem social, poltica, econmica, geogrfica e ideolgica para uma adequada aplicao dos princpios.(24) Hely Lopes Meirelles elenca como princpios que devem reger a Administrao Pblica: a legalidade, a moralidade, a impessoalidade ou sempre que no houver norma expressa, em sentido

finalidade, a publicidade, a eficincia, a razoabilidade, a proporcionalidade, a ampla defesa, o contraditrio, a segurana jurdica, a motivao e a supremacia do interesse pblico.(25) Por igual, a Lei n 9.784/99, em seu art. 2, regulamenta o processo administrativo federal e elenca expressamente os princpios da ampla defesa e do contraditrio, j constantes no art. 5, LV, da Constituio Federal de 1988: Por tudo isso, os incs. VII a XI do pargrafo nico do art. 2 da Lei 9.784/99 determinam a "motivao" da deciso, essencial para o prprio exerccio do direito de defesa e do contraditrio, a "observncia das

formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados", a "adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados", e a "garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio".(26) Os princpios tm tomado tanta importncia no moderno Estado de Direito que muitos deles j no so mais mencionados como parte da garantia de defesa em juzo ou devido processo, mas que tm tomado personalidade prpria: assim a razoabilidade, a publicidade dos atos e procedimentos estatais, a fundamentao dos atos administrativos, o controle da produo da prova.(27)

3. DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO

A Constituio Federal de 1988 preceitua, em seu art. 5, inciso LIV, que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". E, consoante o art. 5, inciso LV, da Carta Magna, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". No dizer de Carmen Lcia Antunes Rocha: "No Brasil, o direito fundamento ao devido processo legal inteira-se pela garantia do processo administrativo. Tal direito declarado assegurado no art. 5, inciso LV, da Constituio da Repblica de 1988".(28)

Portanto, o artigo 5, inciso LIV combinado com o inciso LV, da Constituio Federal de 1988, constituem-se em regra geral nsita e aplicvel ao processo administrativo. Alm disso, foram erigidos categoria de direitos e garantias fundamentais. Os princpios do devido processo legal e da ampla defesa exercem papel de fundamental importncia. Ou seja, a Administrao Pblica s pode atingir a propriedade e a liberdade de um cidado, mediante processo formal regular, em que tenha sido assegurada a oportunidade de contraditrio e de defesa ampla.(29) O devido processo legal pode ser assim conceituado: O princpio do devido processo legal compreende um conjunto de elementos jurdicos garantidores dos direitos fundamentais em sua persecuo quando ameaados, lesados ou simplesmente questionados, tais como o do direito ampla defesa, ao contraditrio, ao juzo objetivo, motivado e prvia e naturalmente identificado, dentre outros. Esse princpio um instrumento de legitimao da ao do Estado na soluo das indagaes sobre os direitos que lhes so postos e um meio formal e previamente conhecido e reconhecido de viabilizar-se o questionamento feito pelo administrado.(30) Atualmente, entende-se que o devido processo legal tem contedo material e formal. Ou seja, [...] Somente respeitar o due process of law a lei e assim poder ser aplicada pelo magistrado - se no agredir, no entrar em testilha, com a Constituio, com seus valores fundamentais.(31) Um aspecto relevante no direito penal o amplo contraditrio, insculpido no art. 5, LV, da Carta Magna. "Em conseqncia, assegura-se amplo contraditrio porque a lei pretende seja assegurado o direito amplo de defesa. Estar-se-ia garantindo formal e materialmente o amplo contraditrio. Anote-se que a defesa, em regra, h de ser prvia, e no a posteriori".(32) Segundo Odete Medauar, o princpio do contraditrio interage com o princpio da ampla defesa. Tem-se como desdobramentos do contraditrio: [...] informao geral (direito de obter adequado conhecimento dos fatos, documentos, provas e dados do processo); ouvida dos sujeitos ou audincia das partes (mescla-se com os desdobramentos da ampla defesa); e, motivao (pela motivao se percebe como e quando determinado fato, documento ou alegao influiu na deciso final). (33)

Na mesma linha de entendimento de Odete Medauar, Ldia Maria Lopes Rodrigues Ribas preceitua que: A clusula do devido processo legal destinada a tutelar direitos, ou seja, o meio pelo qual devem ser reconhecidos, preservados ou cumpridos os direitos substantivos, que no processo administrativo tributrio se confirmam se a participao do interessado se der no mesmo plano de posies jurdicas que a Administrao quanto s faculdades, nus e direitos. Assim, o devido processo legal visa a garantir o direito de ao, a igualdade das partes e o respeito ao direito de defesa e ao contraditrio.(34) Romeu Bacellar preceitua que o contraditrio visa assegurar o equilbrio entre os sujeitos processuais: A efetividade do contraditrio pode ser traduzida como reao sempre

necessria, porque onde o contraditrio efetivo a defesa

obrigatria. O dilogo imposto, mesmo na omisso da parte acusada, em face da indisponibilidade do direito material.(35) Ainda, para se assegurar o contraditrio, h que se ter a motivao e a comunicao do ato decisrio ao acusado.(36) Posto que "No h dvida de que o direito de audincia ou o direito de ser ouvido perante o rgo julgador constitui recurso inerente ampla defesa inserida no julgamento

contraditrio".(37) Consoante Di Pietro: O princpio do contraditrio, que inerente ao direito de defesa, decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, h de ser ouvida tambm a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reao. Exige: notificao dos atos processuais parte interessada; possibilidade de exame das provas constantes do processo; direito de assistir inquirio de testemunhas; direito de apresentar defesa escrita. (38) Esclarea-se. Uma das partes (parcial) representa a tese, a outra, a anttese, possibilitando ao juiz (imparcial) a construo da sntese, em um verdadeiro processo dialtico. Bem se sintetiza o contraditrio, da seguinte forma: "[...] o contraditrio constitudo por dois elementos: a) informao; b) reao (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponveis)".(39)

Por sua vez, o contraditrio, possui dois fundamentos, um lgico e um poltico: O contraditrio assenta-se em fundamentos lgico e poltico. A bilateralidade da ao (e da pretenso) que gera a bilateralidade do processo (e a contradio recproca) o fundamento lgico. O sentido de que ningum pode ser julgado sem ser ouvido o fundamento poltico. Sustentado sobre esses dois pilares, o princpio dinamiza a dialtica processual e vai tocar, como momento argumentativo, todos os atos que preparam o esprito do juiz.(40) O princpio da ampla defesa, por sua vez, garantia fundamental tanto do processo judicial, como do processo administrativo. Pois, "Afirmou-se,

explicitamente, o status constitucional dessa garantia, como princpio norteador de todo processo administrativo, inclusive o disciplinar".(41) De um lado, temse o dever do Estado de acionar (art. 5, XXXV). De outro, o direito do acusado de se defender.(42) A ampla defesa ou o direito de defesa deve ser considerado da maneira mais ampla possvel, sob pena de se incorrer em nulidade processual. Constitui-se em princpio universal do Estado de Direito que inadmite restries aos direitos fundamentais do cidado.(43) Rui Portanova coloca o princpio da ampla defesa como desdobramento do princpio do acesso justia. o princpio da defesa plena, em que o cidado tem plena liberdade de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas: O princpio da ampla defesa uma conseqncia do contraditrio, mas tem caractersticas prprias. Alm do direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo (princpio do contraditrio), a parte tambm tem o direito de alegar e provar o que alega e - tal como o direito de ao - tem o direito de no se defender. Optando pela defesa, o faz com plena liberdade. Ningum pode obrigar o cidado a responder s alegaes da outra parte, mas tambm nada e ningum pode impedi-lo de se defender.(44) Para Di Pietro, "O princpio da ampla defesa aplicvel em qualquer tipo de processo que envolva situaes de litgio ou o poder sancionatrio do Estado sobre as pessoas fsicas e jurdicas".(45) Ora, Medauar coloca como desdobramentos da ampla defesa:

[...] carter prvio da defesa (anterioridade da defesa em relao ao ato decisrio, carter prvio das atuaes pertinentes); direito de interpor recurso administrativo; defesa tcnica; informao geral, como direito de ser notificado e cientificado; direito de solicitar a produo de provas, v-las realizadas e consideradas).(46) Agustn Gordillo coloca que a garantia da defesa compreende vrios aspectos: 1) Direito de ser ouvido, o que pressupe: a) publicidade do procedimento, manifestado num real conhecimento das autuaes administrativas; vista dos autos; o segredo do procedimento s se justifica em casos excepcionais e por deciso expressa da autoridade competente; b) oportunidade de expressar suas razes antes da emisso do ato

administrativo; c) considerao expressa de seus argumentos e das questes propostas, enquanto sejam importantes para a soluo do caso; d) obrigao de decidir expressamente sobre as peties; e) obrigao de fundamentar suas decises, analisando as questes propostas pelas partes; f) direito de fazer-se patrocinar por um tcnico (advogado) tendo sua assistncia e interveno a todo momento: necessrio que o advogado tambm tenha acesso ao processo e possa efetuar todos os atos

procedimentais que correspondam defesa do seu cliente. 2) Direito a oferecer e produzir as provas de que pretenda valer-se, o que pressupe: a) direito a que toda prova razoavelmente proposta seja produzida, ainda que deva produzi-la a prpria administrao; b) que a produo da prova seja efetuada antes que se tome a deciso sobre o mrito da questo; c) direito de controlar a produo da prova feita pela administrao, seja pericial ou testemunhal, como outra manifestao do princpio da

publicidade.(47) Nos Estados Unidos, a Emenda 19, prev, expressamente, a aplicao do princpio da defesa no procedimento administrativo. O mesmo ocorre na

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Argentina, por fora do art. 29 (antes, art. 18) da Constituio Nacional, e como a jurisprudncia tem interpretado. Inclusive, a necessidade de respeito ao princpio da defesa prvia s decises tem sido consagrado pela jurisprudncia Argentina, como aplicvel, inclusive, para os organismos pblicos no estatais, que estejam em condies de aplicar sanes administrativas. Ex: Federao Argentina de Box.(48) O problema do contraditrio no juzo de apelao diante do Conselho de Estado, na Itlia, consiste, essencialmente, na seguinte questo: quais sujeitos, que sejam parte no juzo de primeiro grau devem ser parte no juzo de apelao. Resta por isso excluda a outra questo, que consiste em

individualizar o regime processual relativo ao litisconsrcio necessrio, que tenha sido omitido no juzo de primeiro grau. O exame da doutrina processual-administrativista mostra, unicamente, um desinteresse no problema, ou meio uma tendncia a resolv-lo num modo muito apressado: a afirmao mais recorrente que todos os que so parte no juzo de primeiro grau so parte necessria no grau de apelao. Todavia, pelo contrrio, parece surpreender, na expresso usada em alguns autores um aceno ao fato que poderia existir contraditrio necessrio no apelo ainda que o sujeito no tenha sido parte do juzo de primeiro grau, mas ainda que no momento se beneficie da sentena apelada. A soluo certamente no correta: talvez se trate apenas de uma extenso mecnica, o problema que interessa, da outra questo, atinente possibilidade que seja proposta apelao por quem no tenha sido parte do juzo de primeiro grau.

Provavelmente no se queira sustentar a necessidade de chamar apelao aquele que no tenha afirmado a qualidade de parte no juzo de primeiro grau.(49)

4. PROCESSO ADMINISTRATIVO

Por importante, considera-se o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio como direitos e garantias fundamentais e, por igual, como princpios constitucionais, inafastveis no Estado democrtico de direito.

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Em uma deciso administrativa h que se considerar os princpios constitucionais, em especial, os da imparcialidade/impessoalidade, segurana jurdica e igualdade e, da mesma forma, afastar as razes de Estado (agir, com vistas unicamente a manter o estado forte e operante).(50) A autoridade, ao decidir, ter que considerar o princpio da justia (vetorial no processo administrativo), alm do contraditrio, da ampla defesa, da imparcialidade, da publicidade, da eficincia e da motivao (elemento essencial - Canotilho e Vital Moreira).(51) Deve-se decidir explicitamente (art. 48, Lei n 9.784/99), dentro do prazo legal (art. 49) e motivadamente (art. 50). Tem aplicao, aqui, o art. 458, do CPC. A deciso administrativa deve ser clara e precisa, conter o relatrio (resumo de todo o processo); a fundamentao e a parte dispositiva (deciso propriamente dita). H que se obedecer, ainda, as garantias constitucionais e os princpios de processo administrativo.(52) Pois bem, no relatrio, o agente decisrio circunscrever a pretenso e sua contraposio, descrevendo sucinta e precisamente os elementos de persuaso carreados ao processo (sem sobre eles se pronunciar, o que s ocorrer na parte dispositiva). Poder o relatrio ser atacado, sofrer

impugnaes autnomas de parte dos que prejudicados por seus erros. J, a motivao se constitui em etapa essencial da deciso administrativa (art. 50, da Lei n 9.784/99). Trata-se de uma operao lgica pela qual, analisando as questes de fato e de direito travadas no processo, o julgador fixa as razes de tcnica jurdica que constituiro as premissas da deciso. H que observar os princpios da congruncia e da presuno racional do julgador: a deciso h de harmonizar-se com a fundamentao, num liame de lgica formal do tipo premissa/conseqncia; a fundamentao h no s de refletir a convico do julgador, quanto a ser a premissa necessria de seu dictum, como tambm deve se revelar apta ao convencimento dos terceiros. A motivao critrio de validade da deciso. Enquanto que, a parte dispositiva encerra a deciso em sentido estrito. Desdobra-se em dois planos: de ordem intelectiva (com cunho lgico-jurdico, reside na interpretao que faz o julgador, luz da interpretao da vontade concreta da lei); e outro, de ordem volitiva (o julgador emite uma declarao de vontade, expedindo uma ordem, em nome do Estado).(53)

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Como se tudo isso no fosse suficiente, Romeu Felipe Bacellar Filho bem situa a extrema importncia da motivao, em sede de processo administrativo disciplinar, sob pena da configurao de cerceamento de defesa, na ofensa direta ampla defesa, ao contraditrio e ao devido processo legal: Fixadas as premissas de compreenso da motivao dos atos do processo administrativo disciplinar, tem-se que a) a motivao decorre do princpio da publicidade, do contraditrio e da ampla defesa; b) est na base constitucional do Estado Democrtico de Direito, comungando dos mesmos fundamentos orientadores da motivao dos atos jurisdicionais a expressar relevante aspecto da efetividade do processo administrativo; c) corolrio da boa administrao (na Constituio Italiana) e, entre ns, da legalidade, impessoalidade e moralidade da Administrao no exerccio da competncia disciplinar. Por tudo isto, a falta ou defeito grave na motivao gera nulidade por vcio de elemento essencial do ato.(54)

CONSIDERAES FINAIS

O primordial e que deve ser ressaltado, aqui, a viso do processo dialtico: tese, anttese e sntese. A tese e a anttese objetivam chegar a uma sntese desses extremos. Extremos estes que, embora antitticos, complementam-se, possibilitando ao juiz-imparcial, a sntese (sentena), dentro da viso sistmica e de unidade. Ressalte-se que, tanto autoridade administrativa, quanto autoridade judiciria, somente possvel decidir, se anteriormente a isso, a parte pde exercitar a mais ampla defesa e o mais pleno contraditrio. A presena do contraditrio e da ampla defesa em todas as etapas constantes de um processo administrativo imperativo da legalidade: O princpio do contraditrio (art. 5, inc. LV), compreendido como efetiva possibilidade de influir no iter de formao do convencimento do julgador, incide sobre a estrutura lgica e prtica do processo administrativo disciplinar, exigindo um contraditrio efetivo e equilibrado em face dos interesses em jogo e alcanando todas as fases processuais: de constituio, instruo e deciso.

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O princpio da ampla defesa, aplicado ao processo administrativo disciplinar, compreendido de forma conjugada com o princpio do

contraditrio, desdobrando-se: i) no estabelecimento da oportunidade de defesa, que deve ser prvia a toda deciso capaz de influir no convencimento do julgador; ii) na exigncia de defesa tcnica; iii) no direito instruo probatria que, se de um lado, impe Administrao a obrigatoriedade de provar as suas alegaes, de outro, assegura ao servidor a possibilidade de produo probatria compatvel; iv) na previso de recursos administrativos, garantindo o duplo grau de exame do processo.(55) Carlos Ari Sundfeld ressalta a importncia do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, por igual, na seara das sanes

administrativas: Na esfera administrativa, o princpio do devido processo tambm se realiza, nos termos do citado art. 5, LIV, da Constituio, atravs da garantia do contraditrio e da ampla defesa aos litigantes e acusados em geral. Em decorrncia dela, a aplicao de sanes administrativas deve ser precedida de procedimento onde se assegure a oportunidade para manifestao do

interessado e para produo das provas por ele requeridas, bem como o direito ao recurso, etc.(56) Por fim, conclui-se que h a inafastabilidade do controle judicial, sempre que houver no processo administrativo a ofensa aos direitos e garantias fundamentais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. E-mail: schoerpf@terra.com.br

NOTAS

(1) STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Jos L. Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 91.

(2) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. 5. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 217.

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(3) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 353.

(4) CANOTILHO, J. J. Op. cit., p. 354.

(5) CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 355.

(6) MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 289.

(7) BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 136-143.

(8) CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 377.

(9) CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 383-386.

(10) CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 390-407.

(11) CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 389.

(12) Idem, p. 401-440.

(13) Idem, p. 459-477.

(14) Idem, p. 478-484.

(15) MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno: de acordo com a EC 19/98. 4. ed. rev., atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 143. (16) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. reimp. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 226.

(17) CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 227.

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(18) FRANA, Vladimir da Rocha. Eficincia administrativa na Constituio Federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, v. 220, abr./jun. 2000. p. 166.

(19) FERREIRA, Srgio de Andra. A moralidade na principiologia da atuao governamental. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, v. 220, abr./jun. 2000. p. 121. (20) FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. revista, ampliada e atualizada com as Emendas 19 e 20 de 1998. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 407.

(21) CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 9. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 32.

(22) FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev. ampl. e atual. com as Emendas 19 e 20 de 1998. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 39.

(23) PORTANOVA, Rui. Op. cit., p. 285.

(24) PORTANOVA, Rui. Op. cit., p. 285.

(25) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 81.

(26) MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 95.

(27) GORDILLO, Agustn. La garantia de defensa como princpio de eficcia em el procedimiento administrativo. Revista de Direito Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 10, 1969. p. 16-24.

(28) ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais do processo administrativo no direito brasileiro. Texto impresso.

16

(29) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 85-86.

(30) ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais do processo administrativo no direito brasileiro. Texto impresso.

(31) FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. revista, ampliada e atualizada com as Emendas 19 e 20 de 1998. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 409.

(32) FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. revista, ampliada e atualizada com as Emendas 19 e 20 de 1998. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 411.

(33) MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno de acordo com a EC 19/98. 4. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 200-201.

(34) RIBAS, Ldia Maria Lopes Rodrigues. Processo administrativo tributrio. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 33.

(35) BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 219.

(36) BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 257. (37) BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 261.

(38) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 491.

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(40) PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 161.

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(41) BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 263.

(42) BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 270-271.

(43) RIBAS, Ldia Maria Lopes Rodrigues. Op. cit., p. 35.

(44) PORTANOVA, Rui. Op. cit., p. 125.

(45) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 491.

(46) MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno de acordo com a EC 19/98. 4. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 202-203.

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(48) GORDILLO, Agustn. La garantia de defensa como princpio de eficcia em el procedimiento administrativo. Revista de Direito Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 10, 1969. p. 16-24.

(49) LUISO, Francesco P. Il contraddittorio nel processo amministrativo di appello. Revista di diritto procesuale. Padova: Cedam, n. 4, out./dez. 1994.

(50) FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 149.

(51) FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Op. cit., p. 150.

(52) FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Op. cit., p. 160.

(53) FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Op. cit., p. 160-163.

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(54) BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 192.

(55) BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 347.

(56) SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 168. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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