REGULAO E LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Jorge Bacelar Gouveia

Interveno

do

poder

pblico

normativo

sobre

positivao constitucional dos direitos fundamentais, ora com a finalidade de delimitar (regulao), ora com o objectivo de comprimir (limites), os respectivos alcance e exerccio, por fora da ponderao de outros valores ou princpios considerados pertinentes.

I A REGULAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Conceito e modalidades No Direito Constitucional Portugus, a categoria dos direitos fundamentais, do ponto de vistas da sua localizao sistemtica no

ordenamento jurdico1, em grande medida se esteia na respectiva consagrao no texto constitucional, que representa assim a sua fonte primacial. Mas, como a dogmtica dos direitos fundamentais tem recentemente mostrado, no se apresenta muitas vezes suficiente uma nica interveno desse texto normativo na sua qualidade de fonte constitucional, que tem o desiderato de tornar tais direitos plenamente operativos. que importa que os termos da consagrao dos direitos fundamentais sejam alvo de interveno normativa posterior, dita de regulao dos mesmos, podendo assumir uma destas duas possveis configuraes2:

Sobre o sistema constitucional portugus de direitos fundamentais, v., de entre outros, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp. 75 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, Coimbra, 1991, pp. 93 e ss., e Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 3 ed., Coimbra, 1993, pp. 101 e ss.; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos, Lisboa, 1995, pp. 293 e ss., e O estado de excepo no Direito Constitucional entre a eficincia e a normatividade das estruturas de defesa extraordinria da Constituio, I, Coimbra, 1998, pp. 836 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed., Coimbra, 1999, pp. 369 e ss.; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, 3 ed., Coimbra, 2000, pp. 137 e ss. 2 Cfr. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., pp. 224 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos..., pp. 142 e 143; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos, pp. 445 e 446; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito..., pp. 1140 e ss.; JORGE MIRANDA, Manual..., IV, p. 330.
1

- Regulamentao de direitos fundamentais quando a interveno normativa, sendo til no esclarecimento da sua estrutura e na disciplina do respectivo exerccio, no se assume como sendo necessria; - Concretizao de direitos fundamentais quando a

interveno normativa, sendo j indispensvel para dar exequibilidade aos direitos, permite o respectivo exerccio, bem como a delimitao dos seus contornos, num eventual conflito com outros direitos. A regulao dos direitos fundamentais pode ser vista sob diversas perspectivas funcionais, que lhe do assim um largo campo de utilidade prtica: - para esclarecer e aclarar o contedo e o objecto dos direitos fundamentais; - para acomodar o respectivo exerccio, tornando-o efectivo ou mais fcil; - para prevenir situaes de abuso de exerccio,

estabelecendo os seus limites internos; - para evitar situaes de coliso com outros direitos contguos, traando, segundo o princpio da concordncia prtica, as fronteiras entre eles. 2. A via do poder constitucional

Em alguns, poucos, casos, a regulao dos direitos fundamentais fica a cargo do prprio texto constitucional, que simultaneamente que os positiva logo se encarrega de estabelecer a respectiva especificao. No muito frequente, mas uma possibilidade que, pontualmente, se encontra estabelecida. O caso mais paradigmtico o da liberdade de reunio: o texto constitucional, no se limitando a positivar o direito, vai mais alm na consagrao dos respectivos contornos dizendo que a reunio se entende como sendo pacfica e sem armas e tambm na explicitao de o respectivo exerccio ser livre no dependendo o mesmo de autorizao das autoridades pblicas3. Outros casos podemos tambm referir: no direito integridade pessoal, na sua vertente fsica, a especificao de que o mesmo no admite certas prticas, como a tortura, os tratos ou penas cruis, degradantes ou desumanos4; na liberdade religiosa, a especificao de que a mesma implica que ...Ningum pode ser perseguido, privado de direitos ou isento de obrigaes ou deveres cvicos por causa das suas convices ou prtica religiosa5.

3. A via do poder legislativo

Art. 45, n 1, da Constituio. Art. 25, n 2, da Constituio. 5 Art. 41, n 2, da Constituio.
3 4

A interveno normativo-constitucional nesta veste da regulao dos direitos fundamentais est longe, no entanto, de ser a regra, j que essa a misso de que normalmente se desincumbe a lei infraconstitucional. Simplesmente, dado que o sistema de actos legislativos no monista, cumpre diferenciar entre as intervenes legislativas que se operam no plano das (i) leis reforadas e as intervenes normativas que se realizam no mbito dos (ii) actos legislativos comuns. Porque o sistema portugus de actos legislativos um sistema tambm parcialmente regionalizado, dada a existncia de Regies Autnomas dotadas de poder legislativo, considera-se ainda a partilha por estas deste poder de interveno legislativa reguladora dos direitos fundamentais. Para os direitos fundamentais que sejam direitos, liberdades e garantias, a resposta parece evidente no sentido de s ser admissvel a lei formal proveniente de rgos nacionais. Mas o mesmo tambm se deve concluir para os direitos econmicos, sociais e culturais, porquanto esta matria se deve implicitamente considerar como sendo uma matria da Repblica, assim excluda da rbita de aco do poder legislativo regional.

a) Leis de valor reforado Dentro da constelao de actos legislativos, numa

evidenciao que a reviso constitucional de 1997 veio acentuar, h alguns deles que, no deixando de se considerar como hierarquicamente pertencentes lei ordinria, assumem uma especial fora vinculativa de outros actos legislativos. aquilo a que a Constituio Portuguesa chama leis de valor reforado, cuja categoria abrange, numa definio

dogmaticamente discutvel, trs realidades distintas: as leis orgnicas, as leis aprovadas por dois teros e as leis cujo contedo se imponha a outras leis6. A matria da regulao dos direitos fundamentais sem qualquer dvida que ocupa um lugar de relevo neste grupo de actos legislativos, em testemunho claro, alis, da respectiva importncia no contexto dos tipos de interveno legislativa que se antolham possveis. Quanto s leis orgnicas, de mencionar o facto de estas poderem respeitar aos direitos fundamentais se incidirem nas seguintes questes: o direito de sufrgio, nas eleies e nos referendos, o direito cidadania portuguesa e a liberdade de associao e de partidos polticos.

Cfr. o art. 112, n 3, da Constituio.

Quanto s leis que carecem de ser aprovadas por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes, anote-se o caso da atribuio do direito de sufrgio aos cidados portugueses residentes no estrangeiro, para a eleio do Presidente da Repblica7.

b) Leis ordinrias comuns Nos restantes casos, no abrangidos pelas especficas intervenes que constitucionalmente se prevem na categoria de leis de valor reforado, verifica-se a adopo de um esquema dualista quanto ao tipo de interveno legislativa reguladora dos direitos fundamentais, precisamente em razo da diferenciao entre os direitos, liberdades e garantias e os direitos econmicos, sociais e culturais8. Para os direitos, liberdades e garantias, estabelece-se uma reserva relativa de competncia legislativa em favor da Assembleia da Repblica: tudo quanto diga respeito legiferao nesta matria, por fora da al. b) do n 1 do art. 165 da Constituio, submete-se a este tipo de interveno. Ela tem como caracterstica
Cfr. o art. 121, n 2, da Constituio. Cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos, p. 444; JORGE MIRANDA, Manual..., IV, pp. 376 e ss.
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a possibilidade de uma interveno parlamentar, que pode, em todo o caso, ser delegvel no Governo, mediante autorizao legislativa. J quanto aos direitos econmicos, sociais e culturais, a regra outra e consiste na partilha da interveno legislativa entre a Assembleia da Repblica e o Governo: tanto aquela, atravs de lei, como este, por intermdio de decreto-lei, podem legiferar para essa categoria de direitos fundamentais9. Este um esquema que funciona, como refere JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, em termos de clusula de autorizao geral para uma interveno legislativa reguladora dos direitos fundamentais10. Quanto a certos direitos fundamentais, porm, o texto constitucional, do mesmo passo que os positiva, refere

particularmente essa tarefa como estando a cargo do legislador: - a lei que deve estabelecer as ...garantias efectivas contra a utilizao abusiva, ou contrria dignidade da pessoa humana, de informaes relativas s pessoas e famlias11;

No obstante esta diviso, a prpria Constituio Portuguesa que entende reiterar a mesma consequncia da reserva relativa de competncia legislativa parlamentar para alguns direitos, liberdades e garantias: o estado e a capacidade das pessoas, a expropriao por utilidade pblica e as garantias dos administrados. 10 Os direitos fundamentais..., p. 228, nota n 28. 11 Art. 26, n 2, da Constituio.
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- a lei que deve definir o ...conceito de dados pessoais, bem como as condies aplicveis ao seu tratamento automatizado, conexo, transmisso e utilizao12; - a lei que deve regular a adopo, bem como os termos da respectiva tramitao clere13; - a lei que deve garantir o ...direito de objeco de conscincia14. Importa, todavia, equacionar a existncia de regras

particulares para alguns direitos fundamentais, que implicam da parte do texto constitucional um desvio relativamente quelas duas traves-mestras da organizao do poder legislativo na regulao dos direitos fundamentais, de acordo com o seguinte esquema, em que se podem incluir direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais: a) Casos de reserva absoluta de competncia legislativa da Assembleia da Repblica para direitos, liberdades e garantias: o que sucede com a liberdade de ensino no que tenha de pertinente com as bases do sistema de ensino , com o direito liberdade fsica no que possa relacionar-se com o regime das foras de segurana ou

Art. 35, n 2, da Constituio. Cfr. o art. 36, n 7, da Constituio. 14 Art. 41, n 6, da Constituio.
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ainda com o estatuto dos cargos pblicos a liberdade de exerccio de cargos pblicos; b) Casos de reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica para direitos econmicos, sociais e culturais: bases do sistema da segurana social no que concerne ao direito segurana social; bases do servio nacional de sade no que respeite ao direito proteco da sade; bases do sistema de proteco da natureza, do equilbrio ecolgico e do patrimnio cultural naquilo que seja pertinente ao direito ao ambiente e ao direito cultura.

II OS LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM GERAL 4. Os limites constitucionais explcitos No sendo da a situao tipologia mais de comum, a positivao

constitucional

direitos

fundamentais

acompanhada, por vezes, da enunciao simultnea de limites de contedo e de objecto dos mesmos. So hipteses em que o legislador constitucional, em vez de deferir essa tarefa lei, prefere logo estabelecer tais limites, quer

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por razes de tcnica normativa, quer por razes de ordem poltica. Pelo facto de no se tratar de uma situao comum, no possvel deparar com numerosos exemplos dessa limitao constitucional expressa de direitos fundamentais. possvel, no entanto, apresentar dois mais flagrantes: - a impossibilidade de a privao da cidadania e da capacidade civil, ambas reconhecidas atravs dos

respectivos direitos fundamentais, se fundar em motivos polticos, podendo assim abranger outros motivos15; - a possibilidade da extradio de cidados portugueses, em princpio vedada, segundo condies de reciprocidade estabelecidas em conveno internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, sempre que o Estado requisitante oferea garantias de um processo justo e equitativo16.

5. Os limites constitucionais implcitos A consagrao dos direitos fundamentais na Constituio Portuguesa, como tivemos ocasio de observar, no se reduz ao respectivo texto constitucional, mas antes acolhe e, para alguns,
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Cfr. o art. 26, n 4, da Constituio. Cfr. o art. 33, n 3, da Constituio.

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mesmo com valor hierrquico constitucional outras possveis fontes. Um lugar parte nessas fontes extraconstitucionais que se afiguram atinentes aos direitos fundamentais indubitavelmente conferido Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada por resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de Dezembro de 194817. Em matria de limitaes implcitas aos direitos

fundamentais, de equacionar a funo que aquela relevante carta internacional de direitos do homem possa desempenhar no seio do sistema constitucional portugus de direitos fundamentais. Eis uma questo que se tem posto doutrina no preciso ponto de saber se essa Declarao Universal pode ser invocada para se proceder, no plano interno, a uma limitao aos direitos fundamentais. Vai exactamente nesse sentido o respectivo art. 29, n 2, que contm uma clusula geral do seguinte teor: No exerccio destes
A respeito da relevncia constitucional da Declarao Universal dos Direitos do Homem, em geral, v. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., pp. 37 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos..., p. 143, e Constituio..., pp. 138 e 139; PAULO OTERO, Declarao Universal dos Direitos do Homem e Constituio: a inconstitucionalidade de normas constitucionais?, in O Direito, 1990, III-IV, pp. 603 e ss.; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos, pp. 145 e ss., e A Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Constituio Portuguesa, in AAVV, 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 925 e ss.; JORGE MIRANDA, Manual..., IV, pp. 156 e ss.
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direitos e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica. O modo por que esta questo tem sido posta permite enquadrar as posies a este respeito expendidas em dois grupos, o dos que aceitam essa aplicao limitadora e o dos que a rejeitam: 1) a primeira posio apresenta como argumento o facto de, na ausncia de uma clusula geral de limitao dos direitos fundamentais inserta no texto da Constituio Portuguesa, ser sempre possvel, havendo uma lacuna de regulamentao e apelando-se respectiva funo integradora, que tal preenchimento se possa realizar segundo os termos da Declarao Universal, neste particular com uma disposio aplicvel18; 2) a outra posio no admite que a invocao da Declarao Universal possa ser feita com um esprito limitador ou constringente do sistema de direitos fundamentais,

Com este ponto de vista, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 232; JORGE MIRANDA, Manual..., IV, p. 161.
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unicamente se enquadrando a mesma funo integradora num sentido mais favorvel ao cidado contra o poder19. Do nosso ponto de vista, a resposta a dar a este problema jamais pode desenraizar-se dos termos por que a Constituio Portuguesa realiza o chamamento da Declarao Universal. Compulsando a letra e o esprito do art. 16, n 2, do respectivo articulado, no parece que possa haver dvidas, na vertente integrativa, de que tal clusula deva ser acolhida: no tendo a esse respeito a Constituio uma resposta, e a mesma sendo claramente dada na Declarao Universal, inteiramente legtimo que a ela se recorra para o respectivo preenchimento20.

6. Os limites legais previstos pela Constituio a restrio de direitos fundamentais A disciplina dos direitos fundamentais, admitida pelo legislador constitucional, completo no do tipo oferece de um panorama que a

suficientemente

interveno

Constituio Portuguesa houve por bem fazer atribuir lei infraconstitucional.

Neste sentido, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 139. 20 Assim, PAULO OTERO, Declarao Universal..., pp. 610 e 611; JORGE BACELAR GOUVEIA, A Declarao Universal..., pp. 945 e ss.
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que, em razo do posicionamento da normao legislativa ordinria, ao lado de um sentido de regulao, como vimos, incumbe-lhe tambm um papel de restrio, comprimindo o sentido constitucional dos direitos fundamentais consagrados. Isso tem a doutrina portuguesa unanimemente equacionado conceptualmente como um fenmeno de restrio de direitos fundamentais, o qual se define do seguinte modo: a decepao definitiva, subjectiva ou objectivamente considerada, de aspectos do contedo ou do objecto do direito fundamental

constitucionalmente concebido, feita a partir do legislador ordinrio. As consideraes que expendemos a propsito dos termos da interveno legislativa no restritiva nos direitos fundamentais valem, mutatis mutandis, para as intervenes de carcter restritivo. De igual forma se regista a dicotomia, falando em termos gerais, entre a reserva relativa de competncia legislativa parlamentar para os direitos, liberdades e garantias e a competncia legislativa concorrencial da Assembleia da Repblica e do Governo para os direitos econmicos, sociais e culturais. O legislador constitucional, na atribuio que

normativamente fez deste poder legal de cariz restritivo dos direitos fundamentais, perante alguns dos tipos de direitos fundamentais, estipulou a possibilidade de o legislador ordinrio

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efectuar a respectiva restrio, instituindo parcelares mandatos de restrio legal. Foi isso o que aconteceu com vrios preceitos

constitucionais, de que recordamos estes mais importantes: - o tempo e as condies que a lei determinar na restrio da liberdade fsica21; - os termos fixados por lei para quebrar a inviolabilidade do domiclio e o sigilo das telecomunicaes e da correspondncia22; - as incapacidades que a lei geral deve prever para o exerccio do direito de sufrgio23; - os limites estabelecidos pela lei, tendo em conta o interesse geral, iniciativa econmica24. Esse princpio da restrio legal constitucionalmente

autorizada para cada direito fundamental que se pretenda comprimir est, alis, em directa consonncia com um dos princpios que se pode extrair do art. 18 da Constituio, que cuida do regime geral, formal e material, a que se submetem as intervenes legais restritivas dos direitos, liberdades e garantias. A se diz que A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos no Constituio....
Cfr. o art. 27, n 3, da Constituio. Cfr. o art. 34, ns 2 e 4, da Constituio. 23 Cfr. o art. 49, n 1, da Constituio.
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Tal princpio vem a ser o princpio da autorizao constitucional expressa, que resume as preocupaes de segurana que o legislador constitucional teve no sentido de evitar a fraude Constituio e de, por conseguinte, impedir uma interveno legal restritiva incontrolvel. Duas so, pois, as condies que daqui se inferem: por um lado, a necessidade de o preceito constitucional prever essa interveno restritiva; por outro lado, a imposio de que essa autorizao, para restringir, seja feita a ttulo expresso25. O problema que tem sido posto na doutrina portuguesa o de que, do ponto de vista prtico, o respeito escrupuloso por aquele princpio bloquearia, de um modo excessivamente gravoso, a interveno legislativa restritiva, no permitindo assim uma conveniente composio dos contrrios e legtimos interesses em jogo. por isso que aquele princpio tem sido objecto de suavizao interpretativa, reconhecendo-se a existncia de autorizaes implcitas de restrio legal para certos direitos fundamentais: isso com base numa anlise material de cada direito

Cfr. o art. 61, n 1, da Constituio. Como explicita J. J. GOMES CANOTILHO (Direito..., p. 424), Esta individualizao expressa tem como objectivo obrigar o legislador a procurar sempre nas normas constitucionais o fundamento concreto para o exerccio da sua competncia de restrio de direitos, liberdades e garantias, e criar segurana jurdica nos cidados, que podero contar com a inexistncia de medidas restritivas de direitos fora dos casos expressamente considerados pelas normas constitucionais como sujeitos a reserva de lei restritiva.
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fundamental, sopesando os valores em presena, de uma parte, os da proteco efectiva do direito e, da outra parte, os dos interesses na sua restrio. Quer isto dizer que, na prtica, ao lado de autorizaes explcitas especficas para restringir certos tipos de direitos fundamentais, se tem admitido, no fundo, a existncia de uma clusula geral de restrio legal sobre todo e qualquer direito fundamental, fundada em consideraes materiais26, ancorando-se a mesma na reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, uma vez que lhe compete legislar sobre direitos, liberdades e garantias, ou na competncia concorrencial do Governo e do Parlamento, tratando-se de direitos econmicos, sociais e culturais.

7. Princpios materiais rectores das restries As restries constitucionalmente admissveis aos direitos fundamentais no j em termos organizatrios quanto em termos puramente materiais no se apresentam livres ou em branco,

Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 151; JORGE MIRANDA, Manual..., IV, pp. 332 e 333.
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pois que essas intervenes constringentes devem mostrar-se materialmente justificadas27. A medida da interveno restritiva de tipo legal dada, no quadro do regime que a Constituio Portuguesa oferece no tocante s restries que prev, por vrios princpios

fundamentais: - o princpio da proteco do ncleo essencial; - o princpio da proporcionalidade; - o princpio da generalidade; - o princpio da abstraco; e - o princpio da prospectividade. Vejamo-los separadamente, embora os dois primeiros com mais detena.

a) Princpio da proteco do ncleo essencial O princpio que materialmente se afigura mais intenso, mas tambm sendo aquele de mais difcil densificao, vem a ser o

Descrevendo o regime geral das restries de direitos fundamentais, a partir do art. 18, ns 2 e 3, da CRP, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., pp. 229 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos..., pp. 133 e ss., e Constituio..., pp. 150 e ss.; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos, pp. 455 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito..., pp. 422 e ss.; JORGE MIRANDA, Manual..., IV, pp. 328 e ss.
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princpio

da

proteco

do

ncleo

essencial

dos

direitos

fundamentais a restringir. Trata-se de uma preocupao de natureza material, que pretende evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais restringidos, eventualmente tudo se permitindo em nome do valor, direito ou interesse que pseudo-fundamentasse a restrio em questo. Tal implica que haja sempre um sector irremissvel dos direitos fundamentais cuja visibilidade a misso primordial deste princpio. S que por detrs desta linearidade de raciocnio se esconde, desde logo, a extenso da definio desse ncleo essencial, degladiando-se neste ponto entre si as teorias absolutas e as teorias relativas quanto ao recorte do mesmo: aquelas defendendo que existe, abstractamente determinvel, um ncleo essencial que nunca legtimo tolher; estas aceitando diferentes intensidades na delimitao desse ncleo, consoante as circunstncias do caso concreto e com recurso aos parmetros ditados pelo princpio da proporcionalidade. No se encontrando uma resposta literal no texto

constitucional, pensamos que a autonomizao deste princpio da proporcionalidade, por um lado, e o facto de o sistema portugus se fundar no valor integrador da dignidade da pessoa humana,

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por outro lado, so fortes argumentos que nos impelem para aceitar as teorias absolutas e no as relativas28. Do ponto de vista da conexo deste princpio enquadrador das restries dos direitos fundamentais com os termos da respectiva positivao, suscita-se a dvida de saber se ele visa a proteco de todo e cada direito fundamental, naquilo que se conceba mesmo na sua vertente subjectiva e individual, ou se o mesmo compatvel com uma viso menos exigente, em que se realam apenas preocupaes de carcter geral de equilbrio do sistema de direitos fundamentais, ainda que isso possa sacrificar por completo alguns concretos e particulares tipos de direitos. Neste aspecto, a letra da Constituio parece favorecer a ideia de que est em causa o preceito, preferindo-se um sentido objectivista contra um sentido subjectivista. Mas foroso aceitar que para alguns direitos, de novo particularmente importantes por fora do princpio da dignidade da pessoa humana, possa prevalecer uma concepo subjectivista29. b) Princpio da proporcionalidade

Assim, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 234; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito..., pp. 430 e ss. 29 Neste sentido, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 235; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito..., p. 430.
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Outro princpio que orienta as opes do legislador que restringe direitos fundamentais tem que ver com a conteno do exerccio desse poder ablativo em funo de determinados ditames de ordem racional, segundo as trs vertentes que so conhecidas no princpio da proporcionalidade, tal como tem sido

gradualmente desenhado na doutrina e na jurisprudncia publicista do ps-guerra: i) ii) a adequao da restrio ao fim que se tem em vista; a indispensabilidade da restrio relativamente a esse fim, em comparao com outros instrumentos

possveis de actuao legislativa, de carcter menos agressivo; iii) a racionalidade do teor da restrio imposta em funo do balano entre as vantagens e os custos que derivam da respectiva utilizao.

c) Outros princpios A importncia dogmtico-regulativa das restries aos direitos fundamentais implica ainda o extremo cuidado que o legislador constitucional colocou noutras dimenses da

interveno legislativa dos direitos fundamentais:

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- o princpio da generalidade, vedando-se a possibilidade de as respectivas normas visarem pessoas, identificveis por si mesmas e no por categorias objectivas; - o princpio da abstraco, pelo qual se impede que a estipulao de restrio atinja casos particulares, que se determinam em termos de espao e de tempo; - o princpio da prospectividade, por intermdio do qual se impede que os efeitos da restrio possam atingir situaes da vida que se tenham produzido antes da respectiva entrada em vigor.

8. Os parmetros teleolgicos das restries O texto constitucional assume como finalidade expressa das restries a necessidade da salvaguarda dos outros direitos fundamentais. Disso mesmo cura o emblemtico preceito constitucional que versa o regime das restries, afirmando que devem as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos30. Essa no deixa de ser, contudo, uma aluso escassa sob a ptica da identificao desses valores em nome dos quais podem ser erguidas as restries.

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Art. 18, n 2, in fine, da Constituio.

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Mas possvel fazer a respectiva indiciao, assim se legitimando uma interveno restritiva pela respectiva invocao, dos quais se evidenciam os seguintes: - a segurana do Estado e a segurana pblica; - a proteco do ambiente e do ordenamento do territrio; - vrios motivos de bem comum relativos ao consumo, sade e propriedade privada; - a dignidade da pessoa humana. a) Segurana do Estado, segurana pblica No tocante ideia da segurana do Estado, pacfico aceitar no s a pertinncia desse valor na inerncia da prpria ideia de Estado juridicamente estruturado como igualmente a sua valia como justificao da restrio de certos direitos fundamentais, de que cumpre referir os seguintes casos: a) do direito de acesso informao administrativa com o mecanismo do segredo de Estado, pelo qual se impede o conhecimento generalizado da comunidade relativamente a determinadas informaes pblicas constantes de arquivos e registos administrativos, v-se a restrio do direito fundamental, enunciado em termos gerais, ao open file na Administrao Pblica, precisamente porque em

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determinados casos se afigura prevalente a necessidade de resguardar certas informaes em nome da segurana, interna e externa31, do Estado32; a) da liberdade fsica dos cidados atravs da imposio de um conjunto de tipos criminais sob a ideia unitria da defesa do Estado, os chamados crimes contra o Estado, verifica-se que a limitao da liberdade fsica das pessoas se funda na prossecuo deste valor constitucional fundamental; b) do direito de acesso aos processos penais por intermdio do segredo de justia, que impossibilita o acesso do arguido s peas processuais at ao momento da acusao pelo Ministrio Pblico, admite-se a restrio do direito de que o arguido goza de aceder s peas processuais criminais que a seu respeito existam, em nome da preservao da efectividade da justia e da eficincia da aco penal na recolha de provas33.

b) Proteco do ambiente e do ordenamento do territrio

Cfr. os arts. 164, al. q), e 268, n 2, da Constituio. Cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, Segredo de Estado, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, VII, Lisboa, 1996, pp. 366 e ss. 33 Cfr. o art. 268, n 2, da Constituio.
31 32

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A Constituio Portuguesa, em demonstrao, alis, da respectiva modernidade, confere um largo tratamento s questes ambientais. E f-lo de um modo dplice: i) consagrando, no tocante aos direitos fundamentais de cariz social, um direito ao ambiente e qualidade de vida34; ii) reconhecendo no ambiente um interesse difuso, susceptvel de proporcionar a associaes cvicas que actuem nesta rea a possibilidade da defesa dos respectivos interesses atravs de uma legitimidade processual activa de tipo popular35. A considerao constitucional da realidade ambiental pode tambm justificar a imposio de restries a vrios direitos fundamentais, sobretudo aqueles que economicamente se situem relacionados com a edificao de construes e a utilizao dos solos. Da que sejam pensveis restries ao contedo de certos direitos fundamentais de teor econmico nomeadamente o direito de propriedade e o direito de iniciativa econmica no caso de se enquadrar a defesa daqueles valores. nesse sentido que a prpria Constituio Portuguesa aponta na sua parte inicial, ao apresentar como uma das tarefas fundamentais do Estado precisamente Proteger e valorizar o patrimnio cultural do povo portugus, defender a natureza e o
34

Cfr. o art. 66 da Constituio.

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ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do territrio 36.

c) Outros motivos do bem comum Ainda que normativamente mais desenvolvidos no texto constitucional, estes valores da segurana do Estado e da preservao do ambiente e do ordenamento do territrio no so os nicos que se admitem como possibilitando a imposio de restries aos direitos fundamentais. Outros valores existem que, do mesmo modo, legitimam uma interveno restritiva por parte do legislador, e que sinteticamente podemos elencar: 1) a proteco da sade pblica a qual possibilita inmeras restries ao direito de iniciativa econmica, atravs do estabelecimento de constries nessa actividade que se traduza em actos de consumo; 2) a consagrao da funo social da propriedade privada a qual implica que o direito de propriedade no seja encarado de um modo absoluto, sendo de referir, principalmente, a possibilidade das intervenes expropriatrias em nome

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Cfr. o art. 52, n 3, da Constituio. Art. 9, al. e), da Constituio.

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da defesa do interesse geral, com a devida compensao indemnizatria; 3) a garantia dos direitos dos consumidores os quais, consistindo na faculdade que a estes assiste, segundo o texto constitucional, de exigir a qualidade dos bens e servios consumidos, a formao e a informao, a proteco da sade, da segurana e dos seus interesses econmicos, bem como a reparao de danos37, justificam um conjunto de limitaes que se impem actividade econmica ligada ao comrcio e ao consumo, maxime no domnio das limitaes bastante abrangentes que se colocam actividade publicitria38; 4) a defesa da privacidade e da intimidade este valor, apresentando-se no texto constitucional como justificando restries a vrios direitos fundamentais, parcialmente sobrepostos, possibilita a limitao quer da utilizao de dados pessoais a respeito de pessoas e famlias os chamados direitos fundamentais proteco dos dados pessoais informatizados39 quer do acesso generalizado a

Cfr. o art. 60, n 1, da Constituio. Cfr. o art. 60, n 2, da Constituio. 39 Cfr. o art. 35 da Constituio. Cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais proteco dos dados pessoais informatizados, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 51, III, Lisboa, Dezembro de 1991, pp. 703 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., pp. 215 e ss.
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informaes administrativas que revelam aspectos da intimidade, assim no acessveis por qualquer cidado. d)A dignidade da pessoa humana

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A explicitao dos fundamentos das restries aos direitos fundamentais no pode, por fim, desprender-se das consideraes de carcter geral que se extraem do primeiro dos princpios constitucionais que animam o Direito Constitucional Portugus o princpio da dignidade da pessoa humana 40. precisamente tendo em conta esta sua vital importncia que logo o inicial artigo do texto constitucional portugus, no deixando dvidas quanto sua pertinncia, o enuncia

solenemente: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria41. Para alm das mltiplas funes metafsicas e dogmticopositivas que hoje em dia pacificamente se lhe reconhecem, o princpio da dignidade da pessoa humana no somente explica a atribuio de direitos fundamentais aos cidados, no confronto que estes vivificam com o Estado-Poder.
Quanto dignidade da pessoa humana na Constituio Portuguesa, v. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., pp. 58 e 59; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos, pp. 384 e ss., e O estado de excepo no Direito Constitucional entre a eficincia e a normatividade das estruturas de defesa extraordinria da Constituio, II, Coimbra, 1998, pp. 1463 e ss.; PAULO OTERO, O poder de substituio em Direito Administrativo enquadramento dogmtico-constitucional, II, Lisboa, 1995, pp. 553 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito..., pp. 219 e 220; JORGE MIRANDA, Manual..., IV, pp. 180 e ss. 41 Art. 1 da Constituio.
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Pode igualmente surgir como muito operacional e efectivo na justificao de certas restries a esses mesmos direitos fundamentais. Isto bem comprova, de resto, o transversalismo deste princpio, que emerge como plenamente vlido, dados os valores que nele se transportam, sem dependncia do tipo de relao que esteja em questo, assim se assumindo objectivamente funcional: serve tambm para restringir certos direitos

fundamentais na parte em que no traduzam directamente os respectivos ditames. possvel equacionar o recurso, em termos gerais, a este princpio fundamental do Direito Constitucional Portugus, sempre que o teor das restries que se pretendam cominar atinjam este princpio, quer porque o mesmo sobressai na compresso do ncleo essencial do direito fundamental a restringir, quer porque a sua defesa que legitima certas restries de outros direitos. Mesmo que no se lhe reconhea esta funo restritiva de carcter geral de um modo expresso, o recurso a este princpio acaba sempre por se afigurar necessrio na compreenso da unidade de sentido do sistema constitucional que o mesmo protagoniza. III

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OS LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA TITULARIDADE DE PESSOAS COM ESTATUTOS ESPECIAIS 9. Militares e paramilitares A primeira categoria de pessoas em que se verifica um regime especfico de restrio de direitos fundamentais

corresponde aos militares e aos paramilitares42. Segundo o que se dispe na Constituio Portuguesa, a ...lei pode estabelecer restries ao exerccio dos direitos de expresso, reunio, manifestao, associao e petio colectiva e capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em servio efectivo, bem como por agentes dos servios e foras de segurana, na estrita medida das exigncias das suas funes prprias43. Em termos organizatrios, a particularidade digna de registo respeita circunstncia de, nestes casos, a aprovao da lei que introduz estas restries nos direitos fundamentais destes cidados dever ser aprovada por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados
Quanto a este caso especial de restrio de direitos fundamentais, v. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., pp. 245 e 246; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., pp. 949 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito..., pp. 425 e ss.; JORGE MIRANDA, Manual..., IV, pp. 335 e 336.
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em efectividade de funes44. A maioria de dois teros dos Deputados em efectividade de funes assume-se como um desvio relativamente regra geral do nmero de votos necessrios para a aprovao de um acto legislativo parlamentar a maioria relativa, ou seja, mais votos a favor do que contra45. O conjunto dos direitos fundamentais que se encontram abrangidos por esta especial clusula de restrio, definidas em termos da pertena a um determinado estatuto, taxativamente enunciado no texto constitucional, estando em causa normas dotadas de uma excepcionalidade material evidente. O fio condutor que se descobre nesses direitos assimila-os a uma restrio de ordem essencialmente poltica, visando conferir ao estatuto das foras militares e paramilitares uma neutralidade activa em face do poder poltico, impedindo-as assim de tomar parte nas respectivas decises, quer no momento da designao dos respectivos titulares, quer no momento da formao da opinio pblica. A definio de quem seja militar ou paramilitar no constitucionalmente apresentada, sendo necessrio fazer o

respectivo preenchimento com o recurso legislao ordinria que cuida do estatuto militar. Note-se, no entanto, que se opera a
Art. 270 da Constituio. Cfr. o art. 168, n 6, da Constituio. 45 Cfr. o art. 116, n 3, da Constituio.
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limitao

da

possibilidade

da

restrio

aos

militares

paramilitares que se encontram no quadro permanente, no a todos eles.

10. Reclusos Outra situao que tambm merece referncia no plano das limitaes de direitos fundamentais que respeitam s pessoas que se encontrem em determinadas circunstncias a daqueles que se sujeitam aplicao de uma medida privativa de liberdade46. Ainda que constitucionalmente se no faa essa destrina e ainda que, no plano valorativo e processual, se trate de casos assinalavelmente diversos, de equiparar situao de preso com sentena transitada em julgado o preso preventivamente. Perante a ausncia de resposta ao nvel do texto

constitucional primitivo, a reviso constitucional de 1982 aditou um nmero ao artigo sobre os limites das penas e das medidas de segurana47, nele se dizendo que Nenhuma pena envolve como efeito necessrio a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos.
Reflectindo sobre a particular restrio de direitos fundamentais para pessoas privadas da liberdade, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 246; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 198. 47 Cfr. o art. 30, n 4, da Constituio.
46

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A partir da reviso constitucional de 1989, a Constituio Portuguesa passou ainda a contemplar outro nmero,

esclarecendo definitivamente esta questo. Assim passou a dizer o seguinte: Os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurana privativas da liberdade mantm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitaes inerentes ao sentido da condenao e s exigncias prprias da respectiva execuo48. O princpio geral que ficou reafirmado o de que os reclusos, s pelo facto de terem sido condenados a uma pena ou medida de segurana privativa de liberdade, no perdem s por isso a titularidade de direitos fundamentais. E a Constituio Portuguesa admite-o em termos muitssimo latos porque refere, alargadamente, direitos civis, profissionais ou polticos, com isso se afastando o penoso espectro da morte civil, no podendo os presos ser considerados vtimas de uma qualquer capitis deminutio. A primeira das excepes em que se admite uma restrio na titularidade de direitos fundamentais relaciona-se, segundo o que se diz no texto constitucional, com o sentido da condenao que se obtm da pena privativa de liberdade. Facilmente se compreende que, tratando-se da aplicao de uma pena ou medida de segurana desse jaez, no possa o preso reivindicar a titularidade do direito que essa mesma pena ou medida de segurana visa

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Art. 30, n 5, da Constituio.

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coarctar, que a liberdade fsica, nos precisos termos nela estipulados, quanto ao local, durao e modo de execuo. A outra das excepes, no tendo j que ver directamente com o sentido da condenao que priva o preso da liberdade fsica, assume-se como a decorrncia lgica da respectiva execuo. Ela implica que o preso no possa usufruir dos direitos fundamentais que, no integrando o tipo da liberdade fsica, tambm no possam, a ttulo lateral, ser exercidos em vista da situao de priso em que se encontra. So todos aqueles direitos fundamentais cujo exerccio s possa ter logicamente sentido havendo o pressuposto da liberdade fsica e que no possam ter lugar numa situao de aplicao da pena privativa de liberdade os direitos fundamentais que se apresentem materialmente dependentes da liberdade fsica das pessoas ou da possibilidade de que a mesma venha a ser exercida. No se explicitam na Constituio, relativamente a esta segunda excepo, quais os direitos fundamentais que no podem ser objecto de exerccio em ateno respectiva incompatibilidade com a situao de privao de liberdade. Mas evidente que deve aqui funcionar um nexo de conexo material, que afasta qualquer arbitrariedade possvel.

11. Estrangeiros e aptridas

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Situao que ainda merece observao, no tocante a um especial estatuto de direitos fundamentais por referncia a pessoas, a das pessoas que no tenham cidadania portuguesa, igualandose, para o efeito, os estrangeiros e os aplides. Numa manifesta e rasgada generosidade, o legislador constitucional portugus entendeu por bem estabelecer como princpio geral, no tocante titularidade dos direitos fundamentais em razo deste aspecto do lao de cidadania, o princpio da equiparao: partida, os estrangeiros e os aptridas gozam dos mesmos direitos fundamentais de que usufruem os cidados portugueses49. A extenso desse princpio geral no se apresenta, no entanto, como total e deparamos com trs conjuntos de domnios que limitam uma potencial e irrestrita aplicao de tal princpio50: 1) os direitos polticos; 2) o exerccio de funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico; 3) os direitos (e os deveres) reservados pela Constituio ou pela lei exclusivamente aos cidados portugueses. Todavia, a Constituio Portuguesa recorta, dentro da categoria dos cidados de cidadania estrangeira, trs grupos de
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Cfr. o art. 15, n 1, da Constituio.

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cidados

quem

confere

estatutos

privilegiados

se

os

compararmos com os restantes estrangeiros e com os aptridas em geral, assim recuando nas limitaes genericamente impostas aos cidados estrangeiros, aceitando o exerccio de direitos

fundamentais que, em princpio, lhes seriam vedados. Essas categorias so (i) os cidados de lngua portuguesa, (ii) os cidados estrangeiros residentes em Portugal e (iii) os cidados da Unio Europeia. a) Cidados dos pases de lngua portuguesa: atribuio geral, por conveno internacional e atravs da condio de reciprocidade, de direitos no atribuveis aos estrangeiros, com excepo do acesso aos rgos de soberania e das regies autnomas, o servio nas foras armadas e a carreira diplomtica51; b) Cidados estrangeiros residentes no territrio nacional: atribuio por lei, mediante a condio de reciprocidade, de capacidade eleitoral activa e passiva na eleio dos rgos das autarquias locais52; c) Cidados dos Estados da Unio Europeia residentes no territrio portugus: atribuio por lei, mediante a condio

Cfr. o art. 15, n 2, da Constituio. Cfr. o art. 15, n 3, da Constituio. 52 Cfr. o art. 15, n 4, da Constituio.
50 51

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de reciprocidade, de capacidade eleitoral activa e passiva na eleio para o Parlamento Europeu53.

IV OS LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESTADO DE EXCEPO 12. O regime geral do estado de excepo constitucional

positivao

do

estado

de

excepo

no

Direito

Constitucional Portugus esteia-se nas duas figuras do estado de stio e do estado de emergncia54, a primeira com razes no constitucionalismo portugus porque introduzida na Constituio de 1911 (o nosso quarto texto constitucional e que implantou a forma republicana de governo) e a segunda criada, originalmente, com a vigncia da Constituio de 1976.
Cfr. o art. 15, n 5, da Constituio. Sobre o estado de excepo em geral, v. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., pp. 314 e ss.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, O estado de excepo, Lisboa, 1984, pp. 61 e ss.; ANTNIO DAMASCENO CORREIA, O estado de stio e o estado de emergncia em democracia, Lisboa, 1989, pp. 111 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos..., p. 139, e Constituio..., pp. 156 e ss.; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos, pp. 457 e ss., e O estado de excepo, I, pp. 557 e ss., e IBIDEM, II, pp. 781 e ss.; J. J. GOMES
53 54

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a) Fontes Na sua essncia, o regime constitucional do estado de stio e do estado de emergncia que podem ser conjuntamente designados por estado de excepo foi logo definido na verso primitiva da Constituio, tendo as posteriores revises

constitucionais efectuado alteraes de pouca monta. Em resumo, podemos registar dois diferentes contributos: a) Reviso constitucional de 1982 por um lado, a maior democratizao do procedimento decisrio do estado de excepo, em decorrncia, em geral, da maior

democraticidade alcanada no sistema de governo portugus, merc da substituio de um rgo de cariz militar e revolucionrio (o Conselho da Revoluo), sendo a respectiva interveno de tipo autorizativo enquadrada por uma interveno de tipo consultivo a cargo do Conselho de Estado; por outro lado, o aperfeioamento garantstico que se obteve atravs do aumento do nmero expresso de direitos fundamentais que so insusceptveis de suspenso na pendncia das situaes de excepo;
CANOTILHO, Direito..., pp. 978 e ss.; JORGE MIRANDA, Manual..., IV, pp. 346 e ss.

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b) Reviso constitucional de 1989 muito menos importante do que a primeira, esta reviso caracterizou-se por um aperfeioamento tcnico-jurdico do regime do estado de excepo, com o esclarecimento de dvidas que a redaco inicial tinha suscitado na doutrina, sobretudo na disciplina dos aspectos jurdico-formais da declarao do estado de excepo. As fontes da regulao do estado de excepo no se limitam, todavia, ao texto constitucional, havendo ainda que realar tanto as fontes internacionais como as fontes internas. No plano internacional, Portugal encontra-se vinculado aos sistemas de proteco dos direitos do homem da Organizao das Naes Unidas e do Conselho de Europa, pelo que tambm por aqui se aplicam os respectivos textos. E repare-se que, no obstante ter havido a formulao de algumas reservas por parte de Portugal, na matria das derrogaes aos direitos do homem que so previstas no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos como na Conveno Europeia dos Direitos do Homem, no se depara com qualquer desvio relativamente ao regime que formulado, respectivamente, nos seus arts. 4 e 15, assim plenamente aplicveis na ordem jurdica portuguesa. No plano legal, o regime constitucional do estado de excepo essencialmente desenvolvido por uma lei que apenas

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trata destas matrias a lei sobre o regime do estado de stio e do estado de emergncia55. Apesar do seu carcter especfico, esse no vem a ser o nico diploma pertinente porque outra legislao existe que, pontualmente, trata de aspectos relacionados com o regime do estado de excepo: a legislao sobre referendos, a legislao sobre a responsabilidade penal dos titulares dos cargos polticos ou a legislao sobre a defesa nacional e as foras armadas. O regime do estado de excepo constitucional, expostas as respectivas fontes, pode ser distribudo pelos seguintes aspectos: 1) pressupostos situaes de crise poltico-social; 2) efeitos materiais a suspenso de direitos fundamentais; 3) efeitos organizatrios o reforo das competncias das autoridades administrativas; 4) procedimento de decretao interveno partilhada dos rgos de soberania politicamente activos; 5) controlo da execuo poltico-parlamentar e

jurisdicional. b) Pressupostos

55

A Lei n 44/86, de 30 de Setembro, abreviadamente LRESEE.

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O texto constitucional, em matria de pressupostos do estado de excepo, considera trs situaes possveis para se levar a cabo a respectiva decretao: i) a agresso efectiva ou iminente por foras

estrangeiras uma situao de carcter militar internacional, em que se regista a ofensa da integridade territorial do Estado; ii) a grave ameaa ou perturbao da ordem

constitucional democrtica uma situao de carcter poltico-institucional, na qual se pem em causa a estrutura constitucional do Estado, nos seus aspectos e princpios nucleares; iii) a calamidade pblica uma situao de cariz social, de elevados prejuzos e que atinge um grande nmero de pessoas, causada por acidentes tecnolgicos ou por catstrofes naturais. c) Efeitos A deciso sobre a decretao do estado de excepo seja o estado de stio, seja o estado de emergncia assume-se como possuindo um carcter discricionrio, sendo internamente

delimitada pelo princpio da proporcionalidade, designadamente

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impondo a conteno dos efeitos materiais (de suspenso de direitos fundamentais), organizatrios (da tomada das medidas administrativas apropriadas), territoriais (de escolha da parcela do territrio nacional em que esses efeitos vo ter lugar) e temporais (da durao desses efeitos), segundo os termos particularmente exigentes desse princpio fundamental de Direito Pblico56. Os efeitos de ndole material abarcam a suspenso dos direitos, liberdades e garantias previstos na Constituio

Portuguesa. A LRESEE prev, no entanto, limitaes nalguns direitos susceptveis de suspenso, bem como ainda a

insuspensabilidade de certos direitos. A Constituio determina ainda a impossibilidade da suspenso destes direitos

fundamentais: os direitos vida, integridade pessoal, identidade pessoal, capacidade civil e cidadania, a no retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de conscincia e de religio57. Os efeitos de cariz organizatrio so muito mais limitados se comparados com os efeitos materiais. De um modo geral, permite-

do seguinte teor o preceito constitucional que consagra o princpio da proporcionalidade, que o art. 19, n 4, da Constituio: A opo pelo estado de stio ou pelo estado de emergncia, bem como as respectivas declarao e execuo, devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto s suas extenso e durao e aos meios utilizados, ao estritamente necessrio ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional. 57 Cfr. o art. 19, n 6, da Constituio.
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se o reforo das competncias administrativas do Governo, rgo que chefia a execuo do estado de excepo. Isso explica-se pelas caractersticas que inerem ao exerccio da funo administrativa por parte do Governo, no s a continuidade, mas tambm a colegialidade restrita, bem como a disposio dos meios materiais de uso da fora as polcias e as foras armadas. Relativamente s competncias constitucionalmente

estabelecidas dos rgos de soberania que no sejam do foro administrativo, a orientao geral a da respectiva

intangibilidade, o mesmo se dizendo no tocante aos rgos das regies autnomas. Com a decretao do estado de excepo, no se opera uma qualquer concentrao de poderes no Governo, que v unicamente os seus poderes administrativos reforados, mantendo-se os restantes rgos no exerccio das suas

competncias ordinrias. O estado de excepo tem mesmo, em certos casos, o efeito contrrio de congelar o exerccio de outras competncias constitucionais, as quais no podem ser exercidas enquanto se mantiver a respectiva vigncia: a proibio da dissoluo do Parlamento58 ou a proibio da reviso constitucional59.
Cfr. o art. 172, n 1, da Constituio. Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 703. 59 Cfr. o art. 289 da Constituio. Cfr. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 316; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os limites circunstanciais da reviso constitucional, in Revista Jurdica, ns 11 e 12,
58

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d) Procedimento Em termos de declarao do estado de stio e do estado de emergncia, regista-se um procedimento de decretao em que se envolvem os diversos rgos do Estado, com isso se atestando, alis, a extraordinria importncia que a Constituio Portuguesa atribuiu a esta situao de excepo constitucional: a) Iniciativa do Presidente da Repblica: perante o

preenchimento dos respectivos pressupostos, cabe ao Chefe de Estado tomar oficiosamente a iniciativa de pr em marcha um procedimento para declarar o estado de stio e o estado de emergncia, elaborando para o efeito um projecto de declarao; b) Audio, a ttulo instrutrio, do Governo: havendo a inteno de iniciar o procedimento, o Presidente da Repblica deve consultar o Governo, que emite parecer obrigatrio e no vinculativo; c) Autorizao da Assembleia da Repblica: o projecto de declarao, devidamente acompanhado do parecer do Governo, depois submetido a apreciao da Assembleia

Janeiro-Junho de 1989, pp. 103 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., pp. 1067 e 1068.

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da Repblica, que lhe concede ou no a sua autorizao, no podendo, em todo o caso, introduzir-lhe emendas; d) Deciso final do Presidente da Repblica: havendo a autorizao parlamentar, cabe ao Presidente da Repblica a ltima palavra, decretando ou no o estado de stio e o estado de emergncia exactamente nos termos propostos (tendo ainda que contar com a referenda ministerial). e) Controlo O cuidado que o legislador constitucional ps na elaborao de um regime do estado de excepo que respeitasse os exigentes vectores do Estado de Direito, de que a Constituio Portuguesa justamente se reclama, visualiza-se ainda no tipo de controlo que entende fazer incidir sobre os respectivos actos. O controlo de natureza poltica compete Assembleia da Repblica, a quem se atribui o poder de fiscalizar, a posteriori, a execuo do estado de excepo, com a aplicao da

responsabilidade poltica a demisso do Governo por aprovao de uma moo de censura ou da responsabilidade penal por indiciao atravs de comisses de fiscalizao parlamentar. O controlo de natureza jurisdicional efectiva-se, essencialmente, pelo Tribunal Constitucional, a quem compete verificar a

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constitucionalidade dos actos de decretao e de execuo do estado de excepo que tenham natureza normativa, incumbindo aos restantes tribunais verificar a legalidade dos actos no normativos, bem como a aplicao da responsabilidade penal e civil que decorra da sua prtica.

13. O estado de stio e o estado de emergncia aspectos diferenciadores

A dualidade de figuras de estado de excepo, tal como o mesmo se encontra gizado pelo Direito Constitucional Portugus, s seria dogmaticamente aceitvel se a uma distino

terminolgica correspondesse, na verdade, uma diferenciao de regimes aplicveis a cada uma dessas figuras. Estamos em crer que essa diferena de regime existe. Simplesmente, ela to tnue que nunca poderia justificar, por si mesma, a apresentao separada das duas figuras, pelo que se costuma normalmente optar pela sua apresentao conjunta. Notese que este no o panorama do Direito Constitucional Comparado Europeu, que normalmente acentua at por razes

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histricas muito fortes a dissociao de variados instrumentos do estado de excepo. no plano da Constituio Portuguesa que se situam as diferenas menos sensveis entre o estado de stio e o estado de emergncia. Os critrios que, segundo o texto constitucional, permitem fazer a separao regimental entre o estado de stio e o estado de emergncia so dois, um qualitativo e o outro quantitativo: - o critrio qualitativo tem que ver com a maior gravidade dos pressupostos do estado de stio por comparao com os pressupostos que originam o estado de emergncia; - o critrio quantitativo liga-se circunstncia de o estado de emergncia, ao contrrio do que sucede com o estado de stio, s poder suspender alguns e no todos os que seria possvel, pelo menos em abstracto, suspender direitos, liberdades e garantias. No plano da normao infraconstitucional, avanam-se com outros relevantes critrios, para alm da densificao que se faz do primeiro dos critrios constitucionais enunciados. A LRESEE explicita que os dois pressupostos da agresso militar e da perturbao da ordem constitucional originam o estado de stio e o pressuposto da calamidade pblica d azo ao estado de emergncia. Os novos critrios legais, que vo para alm daquilo

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que se estabelece na Constituio, so: o grau de militarizao das autoridades administrativas com a substituio e a subordinao das autoridades civis pelas autoridades militares no estado de stio e apenas a coadjuvao daquelas por estas no estado de emergncia; a interveno das autoridades judicirias militares que existe no estado de stio, mas no ocorre no estado de emergncia.

Jorge Bacelar Gouveia

BIBLIOGRAFIA PORTUGUESA FUNDAMENTAL J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed., Coimbra, 1999 J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA: Fundamentos da Constituio, Coimbra, 1991; Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 3 ed., Coimbra, 1993 JORGE BACELAR GOUVEIA: Os direitos fundamentais atpicos, Lisboa, 1995; O estado de excepo no Direito Constitucional entre a eficincia e a normatividade das estruturas de defesa extraordinria da Constituio, I e II, Coimbra, 1998; Estudos de Direito Pblico, I, Cascais, 2000

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JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, 3 ed., Coimbra, 2000 JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos

fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983