CURSO DIREITO

Bruno Dias de Paula

RA:370462330480

TRABALHO – 2º Semestre

DISCIPLINA: Teoria Geral do Processo

Fontes do Direito e sua Aplicabilidade

PROFESSOR
GUSTAVO BOHLER

TAUBATÉ/SP
 2022.2
INTRODUÇÃO

Conceito de Fontes do Direito

Para iniciarmos, o Estudo das Fontes do Direito, é importante definir o que é fonte do
direito. Fonte do Direito é de onde provêm o direito, a origem, nascente, motivação, a
causa das várias manifestações do direito. Nas palavras de Miguel Reale (2003),
Fontes do Direito são “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se
positivam com legítima força obrigatória”. Já para Hans Kelsen (2009) é “o fundamento
de validade da norma jurídica, decorre de uma norma superior, válida.”

Diante disso, classifica-se as FONTES DO DIREITO em fontes HISTÓRICAS, MATERIAIS E

FORMAIS.

Fontes históricas

Para Paulo Nader e Pablo Stolze as fontes históricas são fontes do Direito. Segundo
Paulo Nader (2004) as fontes históricas são “conjuntos de fatos ou elementos das
modernas instituições jurídicas: á época, local, as razões que determinaram a sua
formação”. Em contrapartida Miguel Reale (2003), não considera as fontes históricas
como fontes do direito, pois trata-se de um estudo filosófico e sociológico dos motivos
éticos ou dos fatos econômicos, estudo de outra ciência. Todavia, o estudo deste
artigo irá se concentrar nas FONTES MATERIAIS E FORMAIS DO DIREITO.
DESENVOLVIMENTO

Fontes Materiais

As fontes materiais do Direito são todas as autoridade, pessoas, grupos e situações

que influenciam na criação do direito em determinada sociedade. Ou seja, fonte
material é aquilo que acontece no âmbito social, nas relações comunitárias, familiares,
religiosas, políticas, que servem de fundamento para a formação do Direito. Assim,
fonte material é de ONDE vem o direito (GARCIA 2015).

Fontes formais

Por outro lado, as fontes formais, o meio pelo qual as normas jurídicas se exteriorizam,
tornam-se conhecidas. São, portanto, os canais por onde se manifestam as fontes
materiais (GARCIA 2015).

Subdivisões das fontes formais

Existem diversas classificações para as fontes formais, quais sejam, ESTATAIS: são
produzidas pelo poder público e correspondem à lei e à jurisprudência E NÃO
ESTATAIS: decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo
representadas pelo costume, doutrina e os negócios jurídicos; ESCRITAS: codificadas,
NÃO ESCRITAS: decorrentes do comportamento, NACIONAIS: são as criadas no BRASIL
E INTERNACIONAIS: as que tem origem na norma estrangeira (GARCIA 2015).

A classificação mais utilizada é a que classifica as fontes formais em DIRETAS,

IMEDIATAS OU PRIMÁRIAS E INDIRETAS, MEDIATAS OU SECUNDÁRIAS.
Fontes formais diretas

Sendo a fonte direta, imediata ou primária do direito aquela que revela imediatamente
o direito positivo e basta por si mesma, sendo esta a LEI – normas jurídicas escritas
provenientes do estado. Até mesmo porque, adotamos no BRASIL o sistema do CIVIL
LAW, que é uma estrutura jurídica em que a aplicação do direito se dá a partir da
interpretação da LEI.

Lei

Leis são preceitos (normas de conduta) normalmente de caráter geral e abstrato, ou

seja, voltam- se “a todos os membros da coletividade”. Sendo esta a fonte mais
importante para o nosso ordenamento jurídico. Podendo se classificar em Lei em
sentido amplo: que é uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida
provisória e ao decreto e em Lei em sentido estrito: Emanada do poder legislativo no
âmbito de sua competência – lei ordinária, lei complementar e lei delegada (GARCIA
2015).
Além disso, no entendimento de Hans Kelsen (2009) as leis podem se dividir quanto a
sua hierarquia em: a) Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do
ordenamento jurídico nacional, sendo o fundamento de validade das demais normas
de Direito, limitando o poder, organizando o Estado e definindo os direitos e garantias
fundamentais; b) Leis Infraconstitucionais: são aquelas previstas no art.59 da CF, as leis
complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas e as medidas provisórias são
hierarquicamente inferiores, devendo, por isso, ser produzidas de acordo com o
devido processo legislativo, bem como ter o seu conteúdo em consonância com a
Constituição; c) Tratados e convenções internacionais: Os tratados provêm de acordos
firmados entre as vontades dos Estados, e as convenções através de organismos
internacionais.
Precedentes

Contudo, com o passar dos anos, vêm se admitindo também como FONTE FORMAL
PRIMÁRIA DO DIREITO os PRECEDENTES, que são decisões judiciais reiteradas que
possuem efeitos vinculantes. Os precedentes ganharam essa força a partir da EC
45/2004 que criou as súmulas vinculantes que se tornaram de observância obrigatórias
aos julgadores, assemelhando-se, neste aspecto ao sistema COMMON LAW, onde a
aplicação do direito se dá pelo uso de precedentes e do costume.
Cabe dizer que, a doutrina moderna cita ainda, o Novo CPC como uma indicativa da
força de fonte formal primária dos precedentes, eis que o referido diploma legal no
art. 927 determinou a observância dos julgados na aplicação da Lei. Entretanto, este é
ainda um tema controvertido, uma vez que o Brasil, por ser o país com uma
Constituição rígida exige a subordinação da decisão à LEI e aos princípios éticos sociais.

Fontes formas indiretas

No que diz respeito às fontes indiretas, mediatas e secundárias, que são aquelas que
suprem a falta de LEI, a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, no art.4º, previu três
delas, quais sejam: a analogia, costumes e princípios gerais do direito, sendo que a
doutrina majoritárias ainda trata de outras, quais sejam: jurisprudência, doutrina,
negócio jurídico, equidade e brocardos jurídicos.
Analogia

Iniciaremos, tratando da ANALOGIA, analogia significa aplicar ao caso em concreto

uma solução já aplicada a um caso semelhante. Alguns consideram que a analogia não
seria uma fonte do direito mas apenas uma forma de integração da norma nos casos
de lacuna da lei pois ela não cria norma, apenas aplica uma norma já existente a outro
caso concreto. Todavia, Pablo Stolze (2012), entre outros, assegura que a analogia
pode ser considerada fonte do direito.
A analogia se subdivide em legal: aquela que utiliza outra lei para casos semelhantes e
analogia jurídica aquela que utiliza outras fontes do direito que não a lei.
Para a aplicação da analogia exige-se três requisitos: 1) que o fato em questão não seja
regulado de forma específica e expressa pela lei; 2) que a lei regule hipótese similar; 3)
que a semelhança essencial entre a situação não prevista e aquela prevista na lei
tenham a mesma razão jurídica (GARCIA 2015).

Costumes

Já os COSTUMES consistem na prática de uma determinada forma de conduta,

repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. A doutrina
costuma exigir a concorrência de dois elementos para a caracterização do costume
jurídico. O elemento objetivo corresponde à prática, universal, de uma determinada
forma de conduta. O elemento subjetivo consiste no consenso, na convicção da
necessidade social daquela prática. (GARCIA 2015, citando a teoria da convicção
jurídica de Savigny).
Com relação a lei, três são as espécies de costumes: secundum legem, praeter legem e
contra legem. O costume secundum legem está previsto na lei, que reconhece sua
eficácia obrigatória, Ex.: art. 13 do cc. O costume é praeter legem quando se reveste
de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos
omissos, preenchendo lacunas, Ex.: Parar para um pedestre atravessar onde não existe
faixa de segurança é um costume em diversas cidades e ainda que não possua lei é por
todos condutores observado. O costume contra legem é aquele que se forma em
sentido contrário ao da lei. Embora não revogue a lei pode fazer com que ela entre em
desuso, Ex.: a função natural do cheque é ser um meio de pagamento a vista.
Entretanto, muitas pessoas vêm, reiteradamente, emitindo-o não como uma mera
ordem de pagamento, mas como garantia de dívida, para desconto futuro. (GARCIA
2015).

Princípios gerais do direito

São ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não
necessariamente precisam estar escritos para serem válidos. Logo, tratam-se de
preceitos essenciais, que fundamentam o Direito ou certos ramos do Direito, sendo o
entendimento atual de que os princípios gerais do direito possuem força normativa,
Ex. principio da dignidade da pessoa humana.
A partir daqui, as próximas fontes que iremos ver são tratadas por alguns como fontes
formais indiretas do direito e por outros como forma de interpretação da norma.

Doutrina:

Maria Helena DINIZ (2008) tratando A DOUTRINA como fonte formal indireta a
conceitua como fonte decorrente da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos
científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização, interpretação,
elaboração das normas jurídicas, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito,
e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos
fins que o direito deve perseguir.
A Doutrina, assim, exerce função de relevância na elaboração, reforma e aplicação do
Direito, influenciando a legislação e a jurisprudência, bem como o ensino ministrado
nos cursos jurídicos.
Por outro lado, Miguel Reale (2003) e Paulo de Barros Carvalho entendem que a
doutrina não altera a estrutura do direito apenas ajuda a compreende-lo e portanto
seria uma forma de interpretação do direito e não uma fonte.
Jurisprudência

A jurisprudência pode ser entendida como o conjunto de decisões uniformes e

constantes dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos, envolvendo
casos semelhantes, não vinculam julgadores mas serve como orientação para o
julgamento. Há aqui uma corrente que embora reconheça a importância da
jurisprudência entende que esta não é fonte do direito uma vez que ao juiz cabe julgar
de acordo com a lei, não podendo, portanto, criar o direito (ORLANDO GOMES, 2014).
Entretanto, outra corrente entende que a atividade jurisprudencial é fonte do direito
consuetudinário uma vez que a uniformização de entendimento positiva o “costume
judiciário” (MARIA HELENA DINIZ, 2008). Esta fonte do direito, no Brasil vem ganhando
força pois a jurisprudência exerce o importante papel de atualizar as disposições legais
tornando-as compatíveis com a evolução social.

Equidade

Neste ponto, considera-se que a equidade poderá ser tanto fonte do direito como
fonte de integração da norma, será fonte do direito quando a própria lei prevê a
possibilidade de sua aplicação pelo juiz no momento do julgamento ( art. 140,
parágrafo único do CPC, art. 8ºda CLT) , por outro lado será integração da norma
quando houver uma lacuna da lei e se fizer necessária a integração pelo uso da
equidade.

Negócios jurídicos

Ao ser firmado um contrato, cria-se no ordenamento, direitos e obrigações que não

existiam até então e o Estado, por sua vez, se compromete a assegurar o cumprimento
desses novos direitos e obrigações contraídas. Isso se dá pelo reconhecimento da
autonomia da vontade pelo ordenamento jurídico, dando a possibilidade de cada um
de agir ou omitir nos limites da lei. Por isso, diz que o contrato faz lei entre as partes.
A teoria clássica, mais tradicional, não inclui o negócio jurídico entre as fontes
jurídicas, destacando ser restrito ao caso em concreto, não tendo, assim, caráter
abstrato. No entanto, na realidade, o Direito não se restringe às normas genéricas e
abstratas, mas dele também fazem parte normas particulares e individualizadas.
(GARCIA 2015).

Brocardos jurídicos

São ditados jurídicos consagrados, que se consubstanciam em ideias ou máximas que

sintetizam orientações ou ensinamentos a respeito de certas matérias.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, conclui-se que as Fontes do Direito são de suma importância para a aplicação
do direito no caso em concreto, sendo a Lei insuficiente, é possível a busca de outras
fontes para a solução do caso.

REFERÊNCIAS
https://www.migalhas.com.br/depeso/93550/defeitos-dos-negocios-juridicos-em-
face-do-codigo-civil-de-2002