DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL

Módulo 1: Direito Civil – Parte Geral

TEMA – LINDB – Fontes do Direito, Aplicação da Lei no
Tempo e no Espaço e Conflitos

1. Breve introdução

Primeiramente, se faz necessário conceituar a estrutura do Direito, o qual

vem, de certa forma, para auxiliar a sociedade – que precisa de regras e de normas
para o melhor convívio social. Nesse sentido, é possível dizer que o Direito nada mais
é do que um conjunto de regras específicas positivadas e reguladas à vida social.
Em nosso sistema de Civil Law, ao contrário do regime de Common Law, a lei
tem bastante influência na condução do nosso Direito como um todo, porém, esse
peso não é compreendido como absoluto, pois nosso Direito também bebe de outras
fontes.
Muito embora o nosso sistema seja voltado ao Civil Law, vale destacar que o
Código de Processo Civil de 2015 prevê expressamente uma certa forma de controle
de aplicação da própria lei, de modo uniformizado, visando a dissipar ao jurisdicionado
maior segurança jurídica, sendo que esse controle se dá por meio de súmulas
vinculantes, recursos repetitivos, técnicas provenientes do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas (IRDR), entre outros mecanismos.
TARTUCE (2019, p. 87) define a LINDB da seguinte forma:

(...) O Decreto-lei 4.657/1942, que instituiu a Lei de Introdução, é um

conjunto de normas sobre normas, ou uma norma de sobredireito (lex
legum), eis que disciplina as próprias normas jurídicas, prevendo a
maneira de sua aplicação no tempo e no espaço, bem como a sua
compreensão e o entendimento do seu sentido lógico, determinando
também quais são as fontes do direito, em complemento ao que consta
na Constituição Federal.

2. Fontes basilares do Direito

Fonte do Direito, em linhas gerais, é de onde surge o direito, ou seja, a origem,

a nascente, a razão, a causa das várias aparições do Direito. Para REALE (2005, p.
140), as fontes do Direito são “os processos ou meios em virtude dos quais as regras

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jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no
contexto de uma estrutura normativa”.
Temos três fontes basilares do Direito: a Lei, a Doutrina e a Jurisprudência.

2.1. Lei

A Lei é tida como a fonte primacial do direito brasileiro. Cuida-se do piso do

Direito, da base a partir da qual serão buscadas soluções para os entraves.
A lei não é o teto, a fonte uníssona ou exauriente. Por exemplo, em que pese
o direito real de anticrese estar previsto em lei, trata-se de uma lei inócua, visto que
sua utilização prática é, praticamente, inexistente, não gerando, portanto, sua
aplicação.
VENOSA (2018, p. 11) faz determinados alertas acerca da aplicação pura e
simples da lei em determinado caso concreto, senão vejamos:

(...) a lei não apresenta flexibilidade por si própria, nem sempre se

aplicará adequadamente ao caso concreto, uma vez que as situações
fáticas são infinitas e o comando da lei é abstrato. Isso faz, com
frequência, o juiz agir rigorosamente dentro da chamada “letra da lei”,
arriscando-se a praticar uma injustiça (summus ius, summa iniuria), ou
então o juiz tenta dar um matiz diferente à norma que se lhe apresente
para adequá-la ao caso em julgamento. As duas posições do
magistrado, aí, são filosóficas. (...)

2.2. Doutrina

A Doutrina é vista como a fonte científica do Direito. No nosso sistema (civil

law) a doutrina não alcança tecnicamente o status de fonte (eis que não há imposição
de seu acatamento), mas é inegavelmente fonte de fato por apresentar conceitos e
continuamente propor soluções.
A respeito da doutrina, DINIZ (1996, p. 135) entende que:

A doutrina decorre da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos

científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização das
normas jurídicas, na elaboração das definições dos conceitos
jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de
aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos
dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve
perseguir, emitindo juízos de valor sobre o conteúdo da ordem jurídica,
apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas.

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 2.3. Jurisprudência

A Jurisprudência não é reconhecida formalmente pela LINDB, embora

inequívoca fonte de compreensão do direito. Trata-se de um conjunto de decisões
provenientes de um Tribunal que têm por fito uniformizar a compreensão de um tema
e lhe ofertar solução harmônica em casos idênticos.
Existem posicionamentos antagônicos no sentido de compreender a
jurisprudência como uma fonte ou não de direito, de modo que uma corrente entende
que não, pois o juiz, ao julgar determinado caso, não cria um direito, mas sim o julga
de acordo com o que dispõe a própria lei, ao passo que outra corrente entende que
sim, visto que determinado tribunal ao uniformizar certo entendimento sobre uma
matéria, formulará uma espécie de “costume positivado”. Este último entendimento
vem ganhando destaque no Brasil, sobretudo com o advento do Código de Processo
Civil de 2015 que fomentou, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de
precedentes.
Nas palavras de DIDIER JR., OLIVEIRA; BRAGA (2013, p. 385), o precedente
é “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo pode servir como
diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”.
OBS: A palavra jurisprudência não tem variação para o plural.

3. As normas de integração

Ainda que determinado caso concreto não tenha previsão legal, doutrinária ou
jurisprudencial, não pode o magistrado deixar de apreciá-lo, já que a jurisdição é
inafastável, conforme preconiza o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal.
Nesse sentido, o juiz não pode se esquivar jamais da posição de julgador, sob
pena de violar o princípio do “non liquet” (do latim non liquere e que significa “não está
claro”). A esse respeito, convém ressaltar que o artigo 140 do Código de Processo
Civil preceitua que “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou
obscuridade do ordenamento jurídico”, sendo que o parágrafo único do referido artigo
também salienta, ainda, que “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em
lei”.
Ato contínuo, a LINDB também assegurou, em seu artigo 4º, que “quando a
lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito”.

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 Logo, se fez necessário também haver em nosso ordenamento jurídico
algumas normas de integração, para sua fiel utilização no campo prático do Direito
por parte dos nossos julgadores, as quais serão melhor examinadas a seguir.

3.1. O costume

GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2018, p. 70) define o costume como “o uso

geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma
necessidade jurídica”. Traduz-se, em suma, numa expectativa de consenso derivada
da reiteração da prática de uma conduta lícita e de relevância jurídica.
Os costumes podem ser:
a) Segundo a lei: nesse âmbito, há referência expressa à aplicação do
costume no próprio texto legal (art. 187 do Código Civil). Neste caso há subsunção (e
não integração).
A subsunção é, em linhas gerais, um elo entre o fato e a norma.
b) Na falta de lei: aqui, o costume é utilizado de modo integrativo por força
da ausência de lei. Exemplo clássico disso é a emissão de cheque pós datado
(depósito futuro, a despeito de ser o cheque ordem de pagamento à vista), existindo,
inclusive, a súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito, a qual aduz
que “caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré datado”.
c) Contra a lei: aqui nada mais é do que uma prática que se oponha ao direito
legislado. Parte da doutrina o admite nos casos em que diante se está do desuso da
lei. Exemplo disso é a existência de uma determinada lei vigente, mas que não está
sendo devidamente aplicada em nosso ordenamento jurídico, considerando que um
determinado costume se sobrepôs a ela, sendo que, neste caso, a força do próprio
costume prevalecerá em detrimento da referida lei contrária a ele.

3.2. Os princípios gerais

Os princípios gerais são abstratos e mais amplos do que a lei. Um oportuno

exemplo a esse respeito é do princípio da função social do contrato expresso no
Código Civil, mas apenas implícito no Código de Defesa do Consumidor e na
Consolidação das Leis do Trabalho, de modo que, em todos os sistemas, a premissa
é a mesma, isto é, a proteção da parte mais frágil.

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 Lembrando que o princípio da função social do contrato se consolida na ótica
do contrato sob uma perspectiva não adstrita somente às partes nele envolvidas, mas
sim com reflexos aos demais sujeitos de direito.
A esse respeito, também vale destacar que todas as normas devem estar
abaixo de princípios, sendo que eles são a base de toda a estrutura piramidal do nosso
direito já definida por Kelsen.
Ademais, GAGLIANO e FILHO (2018, p. 77), faz as seguintes ponderações
acerca dos princípios gerais do direito:

Também mencionados no art. 4º da LINDB, os princípios gerais são

postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não
tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.
Há quem reduza, inclusive, aos famosos preceitos romanos: honeste
vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, mas, em verdade,
podem ser encontrados e sistematizados por cada disciplina jurídica.

3.3. A analogia

VENOSA (2018, p. 22) conceitua a analogia da seguinte forma:

Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende

um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na
descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transportá-la
aos casos que a letra do texto não havia compreendido.

Nesse contexto, diante da ausência de norma específica, deve o magistrado

se valer de normas próximas extraídas do próprio ordenamento jurídico para julgar o
caso.
Por exemplo, o negócio jurídico viciado por lesão pode ser alvo de ação
anulatória a ser proposta no prazo decadencial de 04 anos. Preferir-se-á, contudo,
diante do princípio da conservação dos negócios jurídicos, a revisão em detrimento
do desfazimento, a qual poderá ser feita por meio da complementação do valor.
Outro exemplo que podemos citar é que não há previsão expressa para a
revisão em caso de estado de perigo, outro vício que contamina os negócios jurídicos.
Neste caso, poderá o magistrado, lançando mão da analogia, revisar o negócio
açoitado pelo estado de perigo em vez de o anular. A este respeito o Enunciado 148
do CJF aduz que “ao estado de perigo (art. 156) aplica se, por analogia, o disposto no
§ 2º do art. 157.”

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 VENOSA (2018, p. 22) ainda entende que a analogia pode ser caracterizada
de duas formas: legal e jurídica. A primeira é por ele definida do seguinte modo:

Na analogia legal, o aplicador do Direito busca uma norma que se

aplique a casos semelhantes. Como no caso do leasing, ou
arrendamento mercantil, que é uma locação com opção de compra da
coisa locada, no final do contrato. Na hipótese de omissão do texto
legal, o interprete poderia valer-se dos princípios da compra e venda
e da locação para dar solução ao problema. O intérprete procura
institutos que têm semelhança com a situação sob enfoque.
(VENOSA, p. 22)

Ato contínuo, o autor supracitado define a analogia jurídica como:

Não logrando o intérprete um texto semelhante para aplicar ao caso

sob exame, ou então sendo os textos semelhantes insuficientes,
recorre a um raciocínio mais profundo e complexo. Tenta extrair do
pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão
particular para o caso em exame. Essa é a chamada analogia jurídica.

3.4. A equidade

Trata-se de mais um instituto que, segundo a doutrina, também possui

elementos de integração à norma. VENOSA (2018, p. 24-25), sintetiza a equidade da
seguinte maneira:

Equidade é uma forma de manifestação de justiça que tem o condão

de atenuar a rudeza de uma regra jurídica.
(...)
Na realidade, sintetiza-se que a equidade se traduz na busca
constante e permanente do julgador da melhor interpretação legal e
da melhor decisão para o caso concreto. Trata-se, como se vê, de um
raciocínio que busca a adequação da norma ao caso concreto. Em
momento algum, porém, salvo quando expressamente autorizado pela
lei, pode o julgador decidir exclusivamente pelo critério do justo e do
equânime, abandonando o texto legal, sob o risco de converte-se em
legislador.

A expressão “equidade” projeta a ideia de justiça para o caso concreto.

Confere-se ao magistrado a autonomia para julgar segundo sua concepção de justiça,
segundo o bom senso.
Convém observar que julgamentos sobre uma determinada questão não
pacificada e realizados com base na equidade, por serem carregados de princípios e
valores subjetivos de cada magistrado, tendem a futuramente necessitar de
pacificações por meio dos tribunais superiores.

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 4. Aplicação da Lei no tempo

Aqui, a irretroatividade é a regra. A retroatividade, exceção.

Nos termos do inciso XXXVI da Constituição Federal, “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Ato contínuo, o “caput” do
artigo 6º da LINDB também prevê que “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
No que se refere à excepcionalidade da retroatividade, DINIZ (2001, p. 197)
traz as seguintes ponderações:

A retroatividade poderá submeter-se a uma classificação quanto: 1)

aos efeitos: máxima, se destruir ato jurídico perfeito, ou se atingir
relações já acabadas (Dec.-Lei n. 1.907, de 26-12-1939. Revogado
pelo art. 4.º do Dec.-Lei n. 8.207/45); média, se ocorrer quando a
norma nova alcançar efeitos pendentes do ato jurídico perfeito
verificado antes dela (Dec. n. 22.626/33; CTN, art. 105); mínima, se
afetar somente os efeitos dos atos anteriores, mas produzidos após a
data em que entrou em vigor; e 2) ao alcance: justa, quando não se
depara na aplicação do texto uma ofensa ao ato jurídico perfeito,
direito adquirido ou coisa julgada; injusta, quando qualquer dessas
situações vier a ser lesada com a aplicação da nova norma.

Vale comentar, abaixo, sobre alguns aspectos desses importantes institutos

jurídicos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.
a) Direito adquirido (material ou imaterial incorporado ao patrimônio):
Consoante disposto no § 2º do artigo 6º da LINDB:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato

jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
(...)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do
exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem.

b) Ato jurídico perfeito (aperfeiçoado pela manifestação licita da

vontade): Consoante disposto no § 1º do artigo 6º da LINDB, “reputa-se ato jurídico
perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.
c) Coisa julgada: Consoante disposto no § 3º do artigo 6º da LINDB, “chama-
se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

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 5. Aplicação da Lei no espaço

Acerca da aplicação da lei no espaço, GAGLIANO e PAMPLONA FILHO

(2018, p. 131) traz as seguintes ponderações:

(...) o deslocamento das pessoas pelo globo faz com que

eventualmente travem relações jurídicas submetidas a um sistema
positivo distinto do existente em sua nação de origem.
(...)
A lei nacional, portanto, deve ser aplicada ordinariamente a todas as
relações travadas em seu âmbito espacial de incidência, embora, no
caso de interferirem estrangeiros sobre relações jurídicas constituídas
no território nacional ou de nacionais terem bens ou negócios jurídicos
em território estrangeiro, possam surgir exemplos de
extraterritorialidade ou de aplicação extraterritorial do Direito.

Ato contínuo, DINIZ (2001, p. 81), salienta também que:

Sem comprometer a soberania nacional e a de ordem internacional,

os Estados modernos têm permitido que, em seu território, se
apliquem, em determinadas hipóteses, normas estrangeiras,
admitindo assim o sistema da extraterritorialidade, para tornar mais
fáceis as relações internacionais, possibilitando conciliar duas ou mais
ordens jurídicas pela adoção de uma norma que dê solução mais justa.

Passaremos, a seguir, a abordar algumas peculiaridades a esse respeito.

5.1. Lex domicili

O domicílio da pessoa torna aplicáveis as regras do país vigentes e relativas

ao começo e ao fim da personalidade jurídica, ao nome, à capacidade civil e aos
direitos de família.
Lembrando que existe uma sutil diferença entre domicílio e residência. Nesse
sentido, o domicílio, nos termos do artigo 70 do Código Civil, é o lugar onde ela
estabelece a sua residência com ânimo definitivo, ao contrário da residência, em que
o ânimo não é definitivo.

5.2. Casamento

a) No Brasil: submissão aos impedimentos (artigo 1.521 do Código Civil) e

às formalidades.
b) Entre estrangeiros: perante as autoridades consulares ou diplomáticas de
ambos os países

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 c) Domicílio diverso: regras de impedimento do primeiro domicílio conjugal.
d) Regime de bens: lei do país em que domiciliados os cônjuges.
e) Divórcio de brasileiro decretado no estrangeiro: sem partilha, poderá
haver o registro direto, com base no Provimento nº 53/2016 do Conselho Nacional de
Justiça. Com partilha ou outros temas (guarda, convivência, alimentos), mister a
homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

5.3. Chefe de família

O domicílio do marido ou da mulher (não importa se a família é hetero ou

homoafetiva) será o dos filhos submissos ao poder familiar, assim como o domicílio
do tutor será o do tutelado.

5.4. Domicílio inexistente

A residência ou o local em que for encontrado será considerado seu domicílio.

5.5. Bens

Será aplicada a Lei do país em que tais bens estiverem situados, pouco
importando quem sejam seus titulares.

5.6. Obrigações

Será aplicada a Lei do país em que essas obrigações se constituírem.

5.7. Sucessão

Será aplicada a Lei do país em que domiciliado o de cujus (artigo 1.785 do

Código Civil), independentemente da situação dos bens.
Na hipótese de transmissão de bens de estrangeiros situados em território
nacional, será aplicada Lei brasileira em favor de cônjuge/companheiro e filhos
brasileiros.
Capacidade para suceder: lei do domicílio do herdeiro ou legatário que definirá
se a pessoa é ou não herdeira.

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 5.8. Fatos ocorridos no exterior e carga probatória

Submissão às regras que advêm do direito alienígena, sendo vedada aos

Tribunais brasileiros a admissão de provas não contempladas por nosso
ordenamento. Deve haver, portanto, uma espécie de reciprocidade entre ambos os
países a esse respeito.
Nesse sentido, se houver interesse da parte em utilizar documentos
provenientes do exterior, será necessário averiguar, antes, o respectivo país também
é, como o Brasil, signatário da convenção afeta à utilização de documentos
provenientes do exterior. Se ambos forem signatários, portanto, será necessário
apenas realizar o apostilamento do documento ou eventual tradução juramentada,
caso advenha de um idioma que seja diferente da nossa.
Por outro lado, se o respectivo país também não for signatário dessa aludida
convenção, o apostilamento não será o suficiente, sendo necessário, assim, realizar
a legalização do documento, como uma espécie de “consularização documental”, de
modo que tal processo será um pouco mais burocrático do que o simples
apostilamento.

5.9. Lei estrangeira

Nesse aspecto, o juiz poderá exigir que quem a invoca comprove seu texto e
sua vigência.

5.10. Decisões provenientes de outros países

Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da

decisão;
I – ser proferida por autoridade competente;
II – ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia;
III – ser eficaz no país em que foi proferida;
IV – não ofender a coisa julgada brasileira;
V – estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a
dispense prevista em tratado;
VI – não conter manifesta ofensa à ordem pública.

6. Supressão de antinomias

Existem os seguintes critérios com o objetivo de suprir antinomias jurídicas:

a) Critério cronológico: Lei posterior se sobrepõe à anterior.

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 b) Critério da especialidade: Norma especial prevalece sobre a geral
c) Critério hierárquico: Lei inferior sucumbe diante de lei superior
Por exemplo, se houver uma legislação estadual especial em conflito com uma
legislação federal geral, o que deverá ser observado é a especificidade do caso, visto
que, como regra, preponderará o critério da especialidade, ainda que a regra especial
seja hierarquicamente inferior à regra geral.
Ademais, para a doutrina, consideram-se conflitos de 1º grau aqueles
envolvem apenas um dos critérios acima, ao passo que consideram-se conflitos de 2º
grau os que abrangem dois dos critérios acima.

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 BIBLIOGRAFIA

DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula. Curso de Direito

Processual Civil. Salvador: Juspodvm, 2013.
DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro
interpretada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2001.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de
Direito Civil: Parte Geral. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 140
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: lei de introdução e parte geral. 15ª ed. –
Rio de Janeiro: Forense, 2019
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 18ª ed. – São Paulo:
Atlas, 2018.

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