UNIVERSIDADE FEEVALE

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

LUCAS NUNES CARDOZO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES FUNDAMENTAIS

Novo Hamburgo

2020
 2

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................
03

2 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE .....................................................

05

2.1 COMPETÊNCIA ...............................................................................................................

05

2.2 LEGITIMAÇÃO ................................................................................................................

06

2.3 OBJETO .............................................................................................................................

07

2.4 MEDIDA CAUTELAR .....................................................................................................

08

2.5 DECISÃO DEFINITIVA ...................................................................................................

10

2.6 AMICUS CURIAE ..............................................................................................................

11

3 CONCLUSÃO .....................................................................................................................
14

REFERÊNCIAS .....................................................................................................................
15
 3

1 INTRODUÇÃO

No atual modelo de Estado adotado pelo Brasil, a Constituição ocupa um espaço

onde delimita as possibilidades de normatização da nação, assumindo o papel de condição de
validade de todo o ordenamento jurídico. Como bem ensina José Afonso da Silva1, ‘‘a
constituição é o vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e todos os poderes
estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela
distribuídos’’.

Dessa forma, há de se pensar em um modo de controle da conformidade entre as

normas infraconstitucionais e o texto constitucional. Assim nasce o controle de
constitucionalidade, dada a necessidade de se estabelecer unidade e harmonia no sistema
jurídico.

O controle de constitucionalidade orienta-se basilarmente por dois pressupostos, a

supremacia e a rigidez constitucionais. Nos dizeres de Luís Roberto Barroso 2, a supremacia da
Constituição ‘‘revela sua posição hierárquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura
de forma escalonada, em diferentes níveis. É a Constituição o fundamento de validade de
todas as demais normas’’.

Quanto à rigidez constitucional, trata-se da exigência de um processo mais complexo

para a modificação do texto constitucional do que aquele adotado para elaborar normas
infraconstitucionais.

1
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
2
BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
 4

Com efeito, o aspecto da rigidez constitucional confere supremacia formal à

Constituição. Se as normas de caráter constitucional fossem elaboradas com os mesmos
procedimentos das normas infraconstitucionais, a superveniência de lei contrária à
Constituição ocasionaria não inconstitucionalidade, mas revogação por ato ulterior.

Importante consignar que, muito embora o controle de constitucionalidade esteja

diretamente ligado aos princípios da supremacia da constituição e da rigidez constitucional,
este também exerce a importante função de garantia, defesa e concretização de direitos
fundamentais.

A atividade jurisdicional, como regra, visa solucionar conflitos de interesses, a julgar o

litígio entre partes com pretensões antagônicas. O controle de constitucionalidade por meio da
ação de direta de inconstitucionalidade, embora também trajada de função jurisdicional, não
se amolda aquilo que Carnellutti denominava lide.

O controle por meio da ADI - chamado de abstrato/concentrado - não se funda em um

caso concreto anterior à decisão judicial, mas sim na própria norma acerca da qual questiona-
se a constitucionalidade, não havendo partes, de forma objetiva, tratando-se, portanto, da
proteção do próprio ordenamento jurídico.

Traçadas estas considerações, a presente dissertação tratará acerca de pontos

importantes para a compreensão da ação direta de inconstitucionalidade, como sua base legal,
legitimados para a propositura, competência para julgamento, objeto, efeitos da decisão, bem
como, por fim, da figura do amicus curiae e sua relevância na ADI.
 5

2 A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, foi inserida no

ordenamento jurídico brasileiro através da Emenda Constitucional n. º 16, de 26 de novembro
de 1965, à Constituição de 1946, que a ela se referia como representação3.

Contudo, trata-se de verdadeira ação, onde os legitimados provocam diretamente o

exercício da jurisdição constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Como mencionado
anteriormente, ressalta-se que não se trata do direito de ação, consagrado no texto
constitucional (art. 5º, XXXV), haja vista a inexistência de pretensões individuais e tutela de
direitos subjetivos na via em questão.

2.1 COMPETÊNCIA

Ao Supremo Tribunal Federal cabe, precipuamente, a guarda da Constituição. Exerce,

de modo concentrado, e privativo, o controle abstrato da constitucionalidade das normas em
face da Constituição Federal, nas hipóteses previstas. É atribuição do STF processar e julgar,
originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual (art. 102, I, a).

O sistema federativo atual no Brasil enseja, também, um modo de controle de

constitucionalidade abstrato no âmbito estadual. Assim, a Constituição estabelece a

3
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da
doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2012
 6

possibilidade da representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais

ou municipais, em face da Constituição Estadual (art. 125, § 2º)

Muito embora não haja previsão expressa no texto constitucional a quem compete o
julgamento, por lógica do sistema conclui-se que a competência para processar e julgar tais
ações seja do Tribunal de Justiça do Estado.

Contudo, não cabe ao Tribunal de Justiça a competência para julgar a ação que verse
sobre a inconstitucionalidade de lei federal em face da constituição, sequer de lei municipal
em face da Constituição4. Se assim fosse, seria enorme afronta ao sistema de jurisdição e
competência adotado pela Magna Carta, exacerbando os limites de julgamento atribuídos pelo
Constituinte aos Estados.

2.2 LEGITIMAÇÃO

Como mencionado anteriormente, os institutos do direito processual foram projetados

tendo em vista demandas individuais com direitos subjetivos, havendo interesses antagônicos
em litígio. Em sede de ADI, são comumente empregados os termos ‘‘legitimação ativa e
passiva’’. A praxis do STF reporta-se a requerente e requerido, respectivamente, para
caracterizar o autor do pedido e o órgão do qual emanou o ato normativo impugnado.

A legitimação passiva corresponde ao órgão ou autoridade responsável pela edição da

lei ou ato normativo objeto da ação, os quais deverão prestar informações ao relator do
processo. A defesa da norma, seja ela federal ou estadual, cabe ao Advogado-Geral da União
(art. 103, § 3º, da Constituição Federal), atuando como representante da presunção de
constitucionalidade dos atos oriundos do Poder Público.

A legitimação ativa para propositura da ação direta de inconstitucionalidade encontra-

se prevista nos noves incisos do artigo 103 da Constituição. A jurisprudência do STF
assentou-se no sentido de que os legitimados se subdividem em universais, que são aqueles
cujo papel institucional autoriza a defesa da Constituição em qualquer hipótese, e especiais,
que são os órgãos e entidades em que sua atuação é restrita às questões em que hajam efeitos
em sua esfera de atuação.

4
STF, RTJ, 135:12, 1991, ADInMC 347-SP, rel. Min. Moreira Alves; RTJ, 134:1066, 1990, ADInMC 409-RS,
rel. Min. Celso de Mello; RDA, 184:208, 1991, ADIn 508-MG, rel. Min. Sydney Sanches.
 7

O Governador de Estado, a Mesa de Assembleia Legislativa, confederação sindical e

entidade de classe de âmbito nacional são considerados legitimados especiais, isto é, devem
demonstrar a pertinência temática, composta pela relação entre o interesse do órgão e o objeto
da ação5.

Os demais são considerados universais, portanto, não precisam comprovar a

pertinência temática.

No âmbito dos legitimados universais encontra-se o Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil. Fora dado um importante papel ao órgão representante dos advogados,
com sua inclusão no rol de legitimados em dispositivo autônomo, diverso daquele que prevê o
direito de propositura das entidades de classe de âmbito nacional.

Consigna-se que na ADI 127 fora estabelecido que os partidos políticos, as

confederações sindicais e as entidades de classe necessitam da representação por advogado
para propor a ADI, dispensada essa representação para os demais legitimados, que possuem
capacidade processual plena.

2.3 OBJETO

São objetos da ação direta de inconstitucionalidade a lei e o ato normativo federal e

estadual (art. 102, I, a). O STF adotava uma linha restritiva, exigindo que a norma impugnada
fosse dotada de abstração e generalidade. Isso para minimizar o controle sobre atos que,
formalmente possuem caráter de lei, contudo, materialmente são de natureza meramente
administrativa.

Tal rigidez fora progressivamente moderada pelo Supremo Tribunal Federal, onde
passou a admitir o controle em casos excepcionais, especialmente em matéria orçamentária 6.

São passíveis de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal as

espécies normativas constantes do rol do art. 59 da CF/88, in verbis:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

5
BARROSO, 2012, op. cit.
6
STF, DJU, 19 dez. 2003, ADIn 2.925-DF, rela Mina Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio.
 8

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Além das espécies acima transcritas, também se sujeitam ao controle de

constitucionalidade por meio da ADI: os decretos autônomos; a legislação estadual; e os
tratados internacionais. A este último cumpre-se fazer alguns apontamentos.

Tratados e convenções internacionais são incorporados ao ordenamento interno com

status de lei ordinária, sendo este o entendimento prevalecente. No entanto, a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal consolidou-se atribuindo aos tratados internacionais posição
hierárquica superior a lei ordinária. Segundo Barroso 7, ‘‘os tratados sujeitam-se ao princípio
da supremacia da Constituição e à eventual declaração de inconstitucionalidade, que recairá́,
em verdade, sobre os decretos de aprovação e promulgação’’.

A Emenda Constitucional 45/2004 incluiu a possibilidade de os tratados de direitos

humanos adquirirem status constitucional quando incorporados ao ordenamento jurídico
brasileiro, contanto que aprovadas pelo Congresso Nacional seguindo o processo de
elaboração das Emendas Constitucionais (art. 5º, § 3º, CF/88).

O objeto da ação direta de inconstitucionalidade resume-se aos atos normativos

primários, federais ou estaduais, capazes de inovar na ordem jurídica.

2.4 MEDIDA CAUTELAR

7
BARROSO, 2012, op. cit.
 9

A medida cautelar, constitucionalmente prevista no art. 102, I, p, é medida

excepcional, em vista da presunção de constitucionalidade dos atos emanados pelo poder
público. A jurisprudência definiu requisitos a serem preenchidos para a concessão da medida
cautelar. São eles: a plausibilidade jurídica da tese exposta (fumus boni iuris); a probabilidade
do dano decorrente da demora da decisão postulada (periculum in mora); a irreparabilidade do
dano emergente da própria norma impugnada; e a necessidade de assegurar a ulterior eficácia
da decisão8.

O indeferimento da medida cautelar não possui efeito vinculante, contudo, a concessão

do pedido importa na suspensão do julgamento de qualquer ação tramitando perante o
Supremo Tribunal Federal, até que seja proferida a decisão final.

A Lei Federal 9.868/99 regula a ação direta de inconstitucionalidade, bem como, em

consequência, a medida cautelar desta. A regra geral é de que a concessão do pedido dar-se-á
por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (logo, no mínimo seis Ministros),
reunidos em sessão do Pleno com a presença de no mínimo oito Ministros.

O mesmo diploma, ainda, estabelece que deverá ocorrer audiência dos órgãos ou
autoridades dos quais emanou o ato impugnado quanto a medida cautelar, devendo estes se
manifestarem no prazo de cinco dias (art. 10), sendo facultada a sustentação oral aos
representantes judiciais dos requerentes, bem como aos órgãos responsáveis pela expedição
do ato (art. 10, § 2º).

O relator, caso julgue indispensável, ouvirá, no prazo três dias, o Advogado-Geral da

União e o Procurador-Geral da República (art. 10, § 1º). Ainda, a dispensa da manifestação
prevista no caput apenas será possível em caso excepcional de urgência, a critério do Tribunal
(art. 10, § 3º).

O Supremo Tribunal Federal, ao conceder a medida cautelar, publicará em seção

especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, no prazo de dez dias, a
parte dispositiva da decisão (art. 11). A decisão é dotada de eficácia erga omnes, característica
típica das decisões em sede de ADI, cujo objeto é ato normativo em abstrato, e não situações
jurídicas subjetivas. O efeito é, em regra, ex nunc, salvo entendimento em contrário pelo
Tribunal, que assim conferirá efeito retroativo à decisão (art. 11, § 1º).

8
STF, RTJ, 130:5, 1989; RDA, 178:75, 1989.
 10

A decisão também suspende a eficácia da lei ou ato normativo impugnado, tornando

aplicável a legislação vigente anterior (art. 11, § 2º). Tal situação se dá em virtude da regra
geral de que, em tese, atos inválidos não devem produzir efeitos válidos.

O artigo 12 traz a possibilidade do julgamento da causa através de um rito mais célere,

levando em conta aspectos singulares da matéria, onde houver relevância do tema e especial
significado para a ordem social e a segurança jurídica. Desta forma, havendo pedido de
medida cautelar, após a prestação de informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do
Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, em cinco dias, o relator poderá
submeter o processo diretamente ao Tribunal, que poderá julgar definitivamente a ação.

2.5 DECISÃO DEFINITIVA

A Lei 9.868/99 refere-se a decisão da ação direta de inconstitucionalidade

conjuntamente com a decisão da ação declaratória de constitucionalidade, como uma unidade
conceitual, na medida em que ambas as ações possuem caráter dúplice ou ambivalente 9. A
natureza dúplice fica perceptível na redação do artigo 24 do mesmo diploma, in verbis;

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou

procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-
se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

O diploma, assim como na medida cautelar, exige a presença de pelo menos oito
ministros na sessão, com a manifestação de no mínimo seis (art. 22 e 23).

A decisão que julga procedente ou improcedente a ação é irrecorrível, salvo a

interposição de embargos de declaração (art. 26), que só poderão ser opostos pelo requerente
ou pelo requerido, e não por terceiros, tampouco pelo Advogado-Geral da União. Nos termos
do mesmo artigo, a decisão não poderá ser objeto de ação rescisória.

Via de regra, os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade do ato

impugnado são ex tunc, erga omnes, repristintórios e vinculantes.

9
BARROSO, 2012, op. cit.
 11

Em relação aos efeitos da decisão no tempo, a própria legislação admite a modulação

de tais efeitos (art. 27), tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social, tratando-se de verdadeiro juízo de valores, isto é, a Lei autoriza a conversão
dos efeitos ex tunc para ex nunc.

Observa-se notável proeminência em termos de Estado Constitucional de Direito, onde

pode-se atribuir plena eficácia dos princípios constitucionais visando o favorecimento das
relações jurídicas e sociais.

Em relação ao caráter erga omnes, este pode ser explicado por meio da substituição
processual. As pessoas e órgãos autorizados pelo art. 103 da Constituição atuam com
legitimação extraordinária, atuando em defesa da coletividade. Por tal motivo os efeitos
operam de forma geral.

No tocante aos efeitos repristinatórios, a Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade

consagrou, em seu art. 11, § 2º, o que a doutrina e a jurisprudência já haviam adotado,
reconhecendo a possibilidade do Tribunal excepcioná-los.

O efeito vinculante trata-se da obrigatoriedade de todos os órgãos integrantes da

administração estarem vinculados ao teor da decisão, isto é, da (in)constitucionalidade da
norma.

Importante fazer apontamentos acerca do caráter vinculante da decisão e o conceito

aqui aplicado de coisa julgada. A decisão que declara a inconstitucionalidade de determinado
ato mediante ação direta adquire status de coisa julgada, vinculando juízes e tribunais a,
quando decidirem, observarem, como premissa necessária, que a lei objeto da decisão do STF
é inconstitucional, sob pena de ofensa à coisa julgada.

No entanto, a decisão que julga o pedido da ação direta improcedente reveste-se

apenas de efeito vinculante, não fazendo coisa julgada, sendo que não haverá qualquer
alteração na norma objeto da ação, isto é, subordina os demais tribunais, exceto o STF, que
poderá rever a matéria10.

A doutrina majoritariamente corrobora este entendimento, em virtude de ser impróprio

impedir que o Supremo Tribunal Federal reaprecie a constitucionalidade ou não da norma
anteriormente considerada válida, à luz de novos argumentos, fatos, ou transformações na
realidade que impliquem o impacto da lei.

10
BARROSO, 2012, op. cit.
 12

2.6 AMICUS CURIAE E SEU PAPEL NA ADI

O nosso ordenamento jurídico não estabeleceu a possibilidade da legitimidade popular

na ação direta de constitucionalidade. Isto porque o processo objetivo do controle concentrado
de constitucionalidade é demarcado pela abstração, generalidade e impessoalidade, logo, não
é admissível a defesa de interesses subjetivos na ação direta.

Por tais razões estabeleceu-se a impossibilidade da intervenção de terceiros no

controle concentrado, dispondo claramente neste sentido a redação do art. 7º, caput, da Lei
9.868/99. Contudo, o § 2º do mesmo artigo permite que o relator do processo, atendendo a
relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, através de despacho
irrecorrível, admitir, no prazo de trinta dias prescrito no parágrafo único do art. 6º, a
manifestação de outros órgãos ou entidades.

A regra, como visto, é a inadmissibilidade da intervenção de terceiros no controle

concentrado, no entanto, observados os requisitos do dispositivo supracitado, poderá o relator
admitir a atuação de órgão ou entidade no processo, proporcionando a presença do amicus
curiae (do latim para o português, amigo da corte). Consoante os ensinamentos de Pedro
Lenza11:

O objetivo do instituto amicus curiae é auxiliar a instrução processual, portanto, o

autor entende possível a sua admissão no processo até o início do julgamento. Uma
vez em curso e já iniciado o julgamento, a presença do amicus curiae deverá ser
rejeitada para evitar tumulto processual.

A participação do amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade foi

solidificada com o julgamento da ADI 2.130 12, oportunidade em que o Ministro Celso de
Mello entendeu pela admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, cujas razões são
convenientes colacionar:

11
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
12
DJ, 02.02.2001, p. 145
 13

A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de

controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das
decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em
obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização
concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre
sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação
formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses
gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de
grupos, classes ou estratos sociais.

A possibilidade da intervenção do amigo da corte é reflexo da pluralidade

constitucional, municiando a Suprema Corte de elementos informativos necessários e,
possivelmente, de novos argumentos que poderão promover o deslinde da controvérsia13.

Muito se discute acerca da atuação do Supremo Tribunal Federal em sua jurisdicional

constitucional, na medida em que, segundo o conceito de ativismo judicial, a Corte Suprema
exacerba suas funções a medida em que há expansão do controle da constitucionalidade dos
atos emanados dos outros Poderes.

Tal crítica está associada a participação mais excessiva e intensa do Judiciário na

concretização dos valores e fins estampados no texto constitucional, havendo maior
interferência na esfera de atuação de exercícios do Legislativo e Executivo.

Nessa senda, a figura do amicus curiae desempenha função imprescindível para

superar, ou senão amenizar, as críticas atinentes à suposta ausência de legitimidade
democrática das decisões do Supremo Tribunal Federal que dizem e interpretam o direito na
esfera constitucional.

13
BARROSO, 2012, op. cit.
 14

3 CONCLUSÃO

A ação de direta de inconstitucionalidade, como ação em controle principal da

constitucionalidade dos atos normativos primários, federais ou estaduais, criada pela EC
16/65, teve sua legitimação ativa consideravelmente expandida com a promulgação da
Constituição Federal de 1988, o que proporcionou também a ampliação da atuação do
Judiciário na jurisdicional constitucional, tanto em controle abstrato, como em controle
concentrado.

A Constituição é a Lei Suprema da organização do Estado, desse modo, todo e

qualquer ato normativo deverá ser editado em observância aos preceitos fundamentais
estabelecidos pelo constituinte. Assim, aqueles que atentarem contra os princípios
constitucionais deverão ser afastados do ordenamento jurídico, consolidando a supremacia
conferida ao texto constitucional, viabilizando a preservação do sistema de modo harmônico.

A fim de auxiliar neste processo de fiscalização e controle, foi oportunizada a

sociedade sua participação através da figura do amicus curiae, que também, muito embora de
forma secundária, contribui para a atenuação da ideia da ilegitimidade do Supremo Tribunal
Federal declarar inconstitucional os atos emanados pelos outros poderes.

Portanto, o papel da ADI, assim como do próprio controle de constitucionalidade,

possui fundamental destaque no sistema democrático, considerando, também, que a
democracia não se estrutura tão somente no princípio majoritário, mas, outrossim, na
realização de valores substantivos, na concretização dos direitos fundamentais e na
participação livre e igualitária da comunidade14.

14
BARROSO, 2012, op. cit.
 15

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro:

exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. ver. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2009.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:

exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed., rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2012.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12. ed. ver., atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, "habeas data", ação direta de inconstitucionalidade, ação
declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito
fundamental. 25. ed. Atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo:
Malheiros, 2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001.