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#7 - PEQUENO MANUAL PRÁTICO PARA O DEBATE

INSTRUMENTALISTAS (E AFINS) VS GARANTISTAS
PROCESSUAIS
Antônio Carvalho Filho 08/04/2019

Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

Hoje seria o dia de tratar da responsabilidade patrimonial e da responsabilidade pessoal na execução para
demonstrar o equívoco das interpretações que retiram do art. 139, IV, do CPC, em maior ou menor medida, a
possibilidade de aplicação das medidas indutivas e coercitivas atípicas na execução da prestação pecuniária. Sei
que o tema é urgente e indispensável e garanto que o retomarei em breve.

No entanto, em razão do frisson causado por Igor Raatz no ensaio #6[2] desta coluna, publicado na última
segunda-feira, 01/04, tornou-se premente apresentar ao grande público um pequeno manual prático com a
finalidade de instruir o leitor sobre o debate que vem sendo desenvolvido pelos garantistas processuais sobre as
ideias dos instrumentalistas (e correntes afins).

A alteração de paradigma e de visão de mundo implementada pelo garantismo processual acarreta, obviamente,
conclusões totalmente diversas do instrumentalismo processual e da cooperação processual em suas mais
variadas matizes. Não raro a produção garantista vem acompanhada de preconceitos e crítica rasa do
establishment doutrinário processual, que vociferam acusações, tais como: “falta de contextualização das ideias
do passado”; “má representação do pensamento atual”; atuação com “hipergarantismo”; “postura privatista do
processo”; “defesa do juiz-boca-da-lei” etc.

O presente ensaio é, ao mesmo tempo, uma explanação iniciática sobre as premissas do processo como garantia
de liberdade (de primeira geração) e da visão da jurisdição republicana. Para facilitar a tarefa do leitor,
apresentamos a visão do instrumentalismo sobre determinados temas e na sequência a visão garantista de forma
bastante didática.

A diferença fundamental e inconciliável entre o garantismo processual e o instrumentalismo processual (e suas

sub-correntes, tais como neoprocessualismo, formalismo-valorativo, colaboração e cooperação processual) é
muito simples de ser entendida e está no plano pré-positivo. Explico.

O instrumentalismo tenta analisar todo o fenômeno processual a partir da perspectiva do exercício do poder e
manieta o processo para que sirva aos propósitos eleitos pelo soberano (o Poder Judiciário). Não por outro
motivo, o instrumentalismo prega que o processo seja um instrumento da jurisdição. A sua base de atuação é a

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necessidade de pacificação social com justiça a partir do sentimento social captado pelo juiz(-antena). É,
portanto, uma doutrina de dominação e aprisionamento da sociedade em nome de um juiz acima de qualquer
suspeita moral e dotado de inabalável privilégio cognitivo.

O garantismo, por outro lado, enxerga o fenômeno processual da perspectiva da sociedade em relação ao Estado.
O processo passa a ser visto a partir de sua substancialidade ôntica de garantia contra o exercício do poder do
Estado, de acordo com o desenvolvimento teórico do devido processo legal. A sua base de atuação é a
necessidade de limitar o exercício do poder do Estado para que não haja arbitrariedades. É, portanto, uma
doutrina de liberdade e resistência legítima às forças estatais.

A instrumentalidade vê o juiz como o “legítimo canal através de que o universo axiológico da sociedade impõe
as suas pressões destinadas a definir e precisar o sentido dos textos, a suprir-lhes eventuais lacunas e a
determinar a evolução do conteúdo substancial das normas constitucionais”[3]. Entende-se no ato de interpretar
uma liberdade judicial para o exercício do poder para a resolução do caso do modo que a sociedade espera,
mesmo que ao arrepio da lei, tudo em nome de uma suposta pacificação com justiça (“escopo social do
processo”). “Isso significa, sim, que a instrumentalidade do sistema processual é alimentada pela visão dos
resultados que dele espera a nação”[4]. Essa é a descrição, grosso modo, da metáfora do juiz-antena produzida
por José Renato Nalini, a partir da inspiração dinamarquiana: “Um poder que sempre levou muito a sério a
harmonia, em detrimento da independência, é agora conclamado a atender com eficiência às demandas sociais.
Da criatividade do juiz, de suas antenas sensíveis, voltadas à satisfação das pretensões dos destinatários da
Justiça, dependerá a sobrevivência do sistema. Abandone-se a inércia, parta-se para a experimentação. Haverá
erros? Com certeza. O erro maior, todavia, será persistir nesta imobilidade que necrosa e mata.”[5]

Na última segunda-feira, 1° de abril, em debate realizado na FGV Direito em São Paulo, o Ministro Luís Roberto
Barroso disse que cabe ao STF interpretar a constituição em “sintonia com o sentimento social” (acesse a matéria
aqui). Bom seria se o Ministro estivesse fazendo apenas uma blague pelo “dia da mentira”, mas, ao que parece,
pelos seus posicionamentos na Corte Suprema, trata-se de uma triste verdade. E ao que tudo indica o insigne
magistrado não leu o texto de Igor Raatz.

Mas há algum problema em julgar de acordo com o sentimento social? Para investigar esse ponto, apresento três
questões para reflexão: (a) qual é o poder da república que recebe as pressões sociais e decide sobre as regras
postas? (b) o julgamento com base no sentimento social quebra a neutralidade política do poder judiciário? (c)
qual é a forma específica de recepção do sentimento social pelo juiz?

Pode parecer para o leitor menos acostumado com esse debate que essas perguntas são meramente retóricas,
porém não é assim que se passa na doutrina processual.

Os garantistas preocupam-se por demais com esses questionamentos e, por isso, passo a responder as questões a
partir desta perspectiva:

(a) O exercício do poder estatal na República Brasileira é cindido em órgãos diferentes (=separação de poderes),
que exercem funções primordiais distintas (=divisão de funções). A função jurislativa de criação do direito,
através da constituição e das leis, é exercida pelo Poder Legislativo. É ele, e apenas ele, que se comunica através
dos congressistas com os mais diversos setores da sociedade buscando pela pluralidade o estabelecimento das
regras jurídicas determinadas a partir da política, através do critério da majoritariedade. Apenas o Poder
Legislativo é quem pode criar ou alterar regras jurídicas em decorrência dos influxos jurídicos. Muito embora os
parlamentares não sejam dotados de “antenas”, o que representa uma metáfora risível, são eles responsáveis pela
capilaridade democrática da consulta às bases. São exatamente essas bases, de acordo com a engenharia
constitucional, que devem influir na tomada de decisão de cada um dos parlamentares, que, no conjunto de sua
maioria ou na ausência dessa, determinam os limites políticos do direto;

(b) É óbvio que a tentativa de qualquer juiz em julgar de acordo com o suposto sentimento social quebra a
indispensável neutralidade política do Poder Judiciário. A conclusão é comezinha. Os juízes julgam de acordo
com a legalidade posta, ou seja, “secundum legis”. O seu trabalho já é bastante complexo, pois devem promover a
busca da norma jurídica do caso concreto a partir das alegações e pedidos apresentados pelas partes envolvidas de
acordo com o direito objetivo estabelecido. Não há dúvida, desde o giro ontológico-linguístico, que o juiz

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interpreta o direito objetivo de acordo com o contraste dos autos. Nessa ambiência é que reside a
contramajoritariedade do Poder Judiciário, que pode ser verificada pela: (i) neutralização política por decorrência
da submissão à hierarquia do direito criado pelo Poder Legislativo; (ii) irrelevância do sentimento da maioria em
relação à decisão a ser tomada de acordo com o direito posto. Nesse último aspecto, o controle das regras (ou da
falta delas) que ensejaram a tomada da decisão judicial em um sentido ou outro deve ser objeto de alteração
legislativa.

(c) Para o garantista, a metáfora da antena é uma farsa, um disfarce para que o juiz julgue segundo os seus
anseios pessoais ou a influência direta de seu grupo, nunca pela sociedade. A conclusão para isso é simples: não
existe um meio seguro de aferição desses influxos sociais.

O “juiz-antena” foi concebido no momento em que o mainstream da mídia estava tomado pelos meios de
telecomunicação, em especial o rádio e a televisão. A alusão à antena é para a captação das “ondas” do
pensamento popular e processar a sua pluralidade para revelar, a partir daí, uma maioria, que deveria ser atendida.
Nada mais fantasioso. A sua estruturação pressupõe um juiz com poderes cognoscentes sobre-humanos, em
condições de realizar a façanha apresentada, como se fosse o “Professor Xavier” do “X-Men”, capaz de realizar
uma operação metafísica e racional, como se fosse um “homo sapiens sapiens”. Com a queda da influência dos
medias clássicos e o crescimento das redes sociais, talvez hoje o “juiz-antena” tenha migrado de ambiente e seja
melhor definido como o “juiz-instagramer” ou o “juiz-facebooker”, um update da figura para a era digital. Passa-
se do “juiz-antena” para o “juiz-conectado”.

O garantismo processual lida com a figura do juiz, ou como diria Glauco Gumerato Ramos, com a pessoa
exercente da função jurisdicional, com a completude e a complexidade de sua humanidade, em sua definição de
homo sapiens demens, tal como defendido por Mateus Costa Pereira em sua brilhante tese de doutoramento[6].
Não por acaso, a excelente tese de doutoramento de Eduardo José da Fonseca Costa (acesse aqui) preocupou-se
com o rompimento da imparcialidade judicial a partir dos estudos de Kahneman e Tversky na seara da
“Behavioral Law and Economics”. Deste modo, deve haver um cisalhamento entre o órgão estatal e a pessoa
exercente do poder. Este deve entender que o atuar jurisdicional na conformação republicana lhe impõe deveres e
limites próprios que não o tornam livre. As convicções pessoais, as paixões e os impulsos do exercente do poder
devem dar lugar à serenidade do julgador. O órgão estatal está submetido aos grilhões da legalidade e não pode
escapar deles, por ser um dos remédios de sua óbvia humanidade. É necessário rechaçar o experimentalismo
judicante naliniano e seu equivalente funcional da plasticidade procedimental presente no instrumentalismo, no
neoprocessualismo, no cooperativismo e no colaboracionismo, segundo a qual o juiz deve adaptar o
procedimento às peculiaridades do caso concreto – o batido argumento de que o juiz o fará cooperativamente,
dialogando em contraditório com as partes, não convence, pois à mingua de critérios jurídico-positivos das
margens de adaptação há sempre o incontrolável risco de arbítrio judicial. O processo, enquanto instituição de
garantia contrajurisdicional de liberdade das partes, é inerentemente anti-experimentalista e
procedimentalmente rígido. Deveras, nada é mais humano que o julgamento imediato, sumário, sem
contraditório, sem prova, sem imparcialidade. O processo refreia essas animalidades ancestrais, para ficar na
expressão de Eduardo José da Fonseca Costa. A finalidade precípua do processo é conter a intuição do Estado-
Juiz, e não dar azas à sua imaginação.

Essa noção não se assemelha em absolutamente nada com a metáfora do juiz “boca da lei”, uma vez que o
garantismo se baseia no princípio hierárquico fundacional do sistema jurídico do estado, no qual a constituição se
coloca em posição de superioridade com relação às leis. Deste modo, julgar conforme a legalidade pressupõe o
exercício permanente de constitucionalidade das leis (judicial review). No entanto, o juiz republicano (=aquele
que adota as premissas garantistas processuais) não lê a Constituição em tiras, não faz apreciações de ocasião
para retoricamente descobrir “inconstitucionalidades” elásticas para satisfazer as suas “certezas”. É a própria
Constituição quem estabelece o modelo garantista de processo e de juiz republicano. Assim, este juiz não mistura
direito com política no seu mister de julgar. Tem plena consciência de suas limitações, não podendo substituir as
demais forças do Estado por sua simples vontade, sob pena de subversão da engenharia constitucional, que nada
mais faz do que positivar conquistas de liberdade sedimentadas durante o tempo.

Deste modo, o juiz do modelo garantista é aquele que presta reverência à separação dos poderes e à divisão das
funções estatais como uma conquista social indispensável para o equilíbrio do estado, prestando “fidelidade
canina à constituição e às leis”[7]. Este magistrado se enxerga imerso no ambiente de soberania popular, no qual

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impera a democracia republicana. Não se permite atuar fora dos limites apresentados, sob pena de transmutar-se
em um aristocrata. Nada mais coerente do que chamá-lo de “juiz cumpridor da lei”. E isso deveria ser motivo de
loas, não de ironias.

Os instrumentalistas, em suas mais variadas vertentes, defendem, a partir do desenvolvimento teórico amplo da
teoria do “acesso à justiça”, e em razão de todas as suas ondas, que o processo deve ser “justo”. Essa noção que
foi sendo burilada durante os anos 70 ganhou corporificação clara no início dos anos 2000 com o
desenvolvimento teórico do neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo, bem como do formalismo-valorativo.
Seus defensores apostam que o “processo justo” decorre do direito que o cidadão possui a uma “ordem jurídica
justa”, razão pela qual há necessidade de “superação do excesso de formalismo”, a partir do controle jurisdicional
realizado em função do “bloco de princípios e garantias fundamentais assegurados ao indivíduo e à coletividade,
proclamados como desdobramento necessário para se obter uma justa composição da lide, um acesso adequado
à justiça. O justo processo é o que se compõe de garantias fundamentais de justiça.”[8] A partir deste momento,
o devido processo legal é substituído por um pretenso “direito fundamental ao processo justo”, que seria
sinônimo do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada, em razão do caráter publicista
da constitucionalização do processo. Assim, “[o] processo está voltado à tutela de uma ordem superior de
princípios e valores que estão acima dos interesses controvertidos das partes (ordem pública) e que, em seu
conjunto, estão voltados à realização do bem comum”[9].

Uma das principais iniciativas dessa corrente é a “construção de técnicas processuais adequadas à tutela dos
direitos materiais (instrumentalidade do processo e efetividade processual)”[10]. Destaca-se, em particular, o
desenvolvimento de uma teoria a respeito da possibilidade de flexibilização procedimental pelo juiz, como forma
de possibilitar o ajuste do procedimento às necessidades específicas de cada caso, uma vez que “o art. 5º, LIV, da
Constituição Federal não determina que o processo siga à risca as normas procedimentais estabelecidas em lei,
mas sim que seja oportunizado às partes o direito a um processo justo, isto é, onde lhe seja assegurado o respeito
às garantias constitucionais (contraditório, isonomia, juiz natural etc.) e às oportunidades previstas na norma
processual, algo que pode ser perfeitamente alcançado ainda que com um procedimento que se adapte
judicialmente à realidade”[11]. Essa noção é a principal inspiração para a defesa da ampla aplicabilidade das
medidas indutivas atípicas na execução pecuniária, com base no art. 139, IV, do CPC, como se pode ver pela
manifestação de um dos seus maiores entusiastas, que o processo serve à tutela dos direitos. O processo deixa de
ser pensado como “ready-to-wear” ou “one-size-fits all” para se tornar “made-to-measure”. Consequentemente,
para cada tipo de caso, é imprescindível o processo mais conveniente, chegando-se, assim, ao resultado “processo
justo”[12]. Por consequência, o procedimento deve ser plástico nas mãos do juiz.

Como já referido alhures, o garantista processual prefere manter os pés fincados na terra e conviver com a
natureza mundana de sua própria existência. Entende que a cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF)
não comporta a leitura apresentada pelos instrumentalistas, pelo contrário, ela deve ser lida como sinônimo de
processo na perspectiva de garantia de liberdade contrajurisdicional. Ou seja, representa a qualificação do “ser
constitucional” do processo, que impinge conteúdo para a definição da legalidade procedimental. É, pois, a
“matéria-prima” para o estabelecimento do procedimento através do Poder Legislativo.

O devido processo legal é visto com substancialidade constitucional (e histórica), o que não pode ser substituído
por qualquer outra cláusula ao bel prazer do intérprete. Assim, alterar devido processo legal para “processo justo”
representa uma deturpação de seu significado e substância. O garantista vê no devido processo legal, tanto na sua
feição procedimental como material, a conformação de todo o fenômeno garantístico que estabelece os limites
para a atuação da jurisdição no caso concreto. Na cláusula constitucional em análise, o processo é “devido”, ou
seja, vinculante e obrigatório, ensejando a sua aplicação por todos. Mais do que isso, ele também é o legalmente
estabelecido, ou seja, é a lei que deve estabelecer o procedimento a partir da matriz constitucional. O processo se
qualifica apenas por “devido” e “legal”, jamais por “justo” ou qualquer outro adjetivo que se pretenda ao bel
prazer do teórico[13]. Acrescente-se: insistir que o aplicador interprete o processo em razão do direito material
discutido no caso concreto é permanecer no atoleiro autoritário forjado pelo instrumentalismo processual. O
processo não é instrumento de realização do direito material, a jurisdição o é. Fenomenologicamente, a jurisdição

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não precisa do processo para realizar o direito material. O processo é imprescindível em termos de exercício
legítimo do poder (art. 1º, parágrafo único, CF). O “instrumento” de realização do direito material é a instituição
de poder chamada jurisdição, ao passo em que garantir que tal se dê sem abusos, desvios e excessos é a finalidade
da instituição de garantia chamada processo. Insistir na noção ora criticada é dissolver alquimicamente o
processo na jurisdição.

Nesta senda, o garantista processual entende por inconstitucional e por ilegal qualquer flexibilização judicial do
procedimento. Apenas as partes têm o poder para ajustarem o procedimento às especificidades de sua causa
(presente ou futura), através dos negócios jurídicos processuais típicos ou atípicos (art. 190, do CPC). Para o juiz,
no entanto, o procedimento é sempre pré-estabelecido, ou pela lei ou pelas partes. A sua atividade criativa para
alteração do procedimento é completamente vazia, já que o procedimento posto pela lei (ou pelas partes) é rígido
tal qual cerâmica em suas mãos, não admitindo qualquer dobra sem sua quebra. Por consequência, visões
plasticizantes do procedimento por iniciativa judicial são flagrantemente autoritárias, pois desrespeitam a
constituição e a lei, uma vez que a “garantia ex lege dá lugar a uma pseudo-garantia ex voluntate iudicis. O
contra-jurisdicional se corrompe num pró-jurisdicional. Em outras palavras: a garantia do cidadão é capturada
e desnaturada pelo Estado”[14].

O art. 139, VI, do CPC não autoriza a ampla flexibilização procedimental pelo juiz, ao contrário, a ampliação de
prazos processuais somente é possível antes do término do prazo e somente pode incidir para concretizar o
princípio do contraditório e da paridade de armas, na perspectiva de dar à parte atendida pela ampliação
igualdade de oportunidade e audiência em relação à parte adversa. A alteração da ordem de produção das provas
também possui limites claros. A regra deve ser lida no sentido de que a topologia das regras sobre as provas em
espécie não condiciona a ordem de sua realização no procedimento, no entanto, não pode o juiz, de ofício, alterar
o momento processual para a produção da prova antes da fase instrutória, ou mesmo modificar a ordem da oitiva
das testemunhas sem a anuência expressa das partes neste particular (art. 456, parágrafo único, do CPC).

Ainda sobre o “processo justo”, é indispensável lançar mais uma observação: pela influência flagrante do
desenvolvimento teórico do direito processual brasileiro pela doutrina italiana, os adeptos da visão do “justo
processo” tomaram, como numa tradução literal, a cláusula “giusto processo”, constante do art. 111 da
Constituição Italiana, e passaram a utilizá-la como se prevista na Constituição Brasileira com o conteúdo que eles
bem entenderam. Ignoraram as limitações previstas no nosso texto constitucional e também no italiano. Tanto
isso é verdade que as referências à cláusula italiana sequer são completas, esquecendo-se que o texto respectivo
se refere à submissão da jurisdição ao “giusto processo regolato dalla legge”[15]!

A tradução do termo sem a devida adequação linguística prega peças com efeitos práticos gravíssimos. A
expressão “giusto” na língua italiana possui significado polissêmico, sem que o significante “justo” em língua
portuguesa atenda de modo correspondente. Como demonstra Nelson Nery Jr., a partir da lição de Vincenzo
Vigoriti, o art. 111 da Constituição italiana inspirou-se diretamente na cláusula do due process of law
anglossaxão, sendo que o termo “due” sugere as ideias de processo regular ou correto, razão pela qual deveria ser
traduzido para o italiano como “giusto”[16].

A expressão “processo justo” representa um fosso de vaguidão hermenêutica, dentro dele tudo é possível, já que
não existem limites para sua caracterização. Em nome da “justiça da decisão”, da “efetividade processual”, do
“clamor popular” ou de qualquer outro ardil argumentativo, plasmam-se ao juiz poderes implícitos de
flexibilização procedimental, para a tutela “DO” interesse de uma das partes, dando perfeição ao ideal
instrumentalista de utilização do processo como “ferramenta oficial do Estado para a consecução de finalidades
extragarantísticas”[17].

Nessa perspectiva, o termo “processo justo” é utilizado para a demarcação dos atos purificadores do Summo
Pontifice judicial, em termos mais atuais seria como uma “lacração” (no sentido da gíria mesmo) do julgador
frente às “injustiças”. Não passa de um mero recurso linguístico para autorizar o despertar do vírus autoritário do
juiz, sem descrever o seu conteúdo diante da inexistência de normatividade.

Conforme as lições de J. L. Austin, o “processo justo” não passa de um enunciado performático[18], pois não
pode ser submetido a testes de validade, uma vez que não são verificáveis como verdadeiros ou falsos, diante da
falta de descrição ou de registro de algo (ao contrário do que acontece com os enunciados constatativos). Sua

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função é simplesmente realizar algo, mesmo com conteúdo zero. Trata-se de uma velha estratégia daqueles que
buscam conferir ares de juridicidade para aquilo que é simplesmente panfletário. “Os termos frequentemente
utilizados com função performática são interesse público, conveniência e oportunidade, livre convencimento
motivado, proporcionalidade, vontade da lei, princípio republicano e justiça. Em regra, esses conceitos são
usados para conferir verniz normativo a decisões ativistas. Julga-se de acordo com a subjetividade do intérprete
e, para mascarar esse voluntarismo, os enunciados performáticos são lançados como elemento de suposta
normatividade ao decisum.”[19]

Não poderia terminar esse texto sem antes tratar de uma acusação que os instrumentalistas sempre fazem aos
garantistas processuais: a imputação de que o garantismo é um “privatismo” ou um “neoprivatismo”.

Foi Barbosa Moreira quem pela primeira vez tratou dessa malfadada hipótese. Pelo fato do garantismo atacar o
modelo de juiz tipicamente instrumentalista, que exacerba os limites da lei e toma para si o discurso publicista
para realizar aquilo que bem entende, como demonstrei em alguns exemplos neste pequeno manual, o ilustre
processualista carioca assevera que o garantismo “ressuscita de sua sepultura” o modelo privatista de processo
pré-bulowniano, tratando-o como “coisa das partes”, razão pela qual merece ser chamado de
“neoprivatismo”[20].

Está claro, pela leitura do texto bastante irônico de Barbosa Moreira, que a imputação não passa de uma
provocação, uma blague aos seus maiores antagonistas (em especial Juan Montero Aroca, Adolfo Alvarado
Velloso e Franco Cipriani), certamente por terem questionado duramente os fundamentos sobre os quais o
pensamento dele estava assentado.

No entanto, um exame meramente superficial pelas bases do garantismo processual demonstra o desacerto
absoluto de Barbosa Moreira e de todos os que passaram a segui-lo neste ponto.

A base normativa do garantismo processual é a Constituição, vendo na conformação do processo uma

substancialidade constitucional, que serve de matéria-prima ao legislador para o desenvolvimento do
procedimento, como alhures afirmei. O processo é tratado com uma garantia fundamental para a limitação do
poder estatal, nomeadamente da jurisdição. Presta-se respeito à teoria política da separação dos poderes e divisão
das funções, entendendo o papel republicano contramajoritário de neutralidade política do Poder Judiciário,
sendo que apenas o Legislativo e o Executivo exercem funções majoritárias, nomeadamente em razão de sua
eleição por sufrágio universal. Deste modo, como uma teoria dessas pode ser chamada de “privatismo”?

Eduardo Costa é preciso no ponto: “Um genuíno garantista não confunde o público com o pró-estatal; por isso,
divisa no processo a res publica que serve às partes e, por correlação, desserve ao Estado quando este exerce
com arbítrio a função jurisdicional. Daí por que o garantismo não se reconhece na oposição diametral
‘privatismo vs. publicismo’. O ‘privado’ do processo é a sua função: privado é sinônimo de particular, do latim
particularis, adjetivo derivado de particula, diminutivo de pars, partis, que significa parte; portanto, o processo
cumpre a sua função ‘privatista’ quando atende às partes, protegendo-as. Por sua vez, o ‘público’ do processo é
a sua estrutura: ele se concretiza num procedimento em contraditório, de instauração obrigatória, instituído por
normas editadas pelo Poder Legislativo (daí a expressão ‘devido processo legal’)”[21]

Assim, o garantismo rompe com o dualismo de processo como “coisa das partes” ou “coisa do estado” e avança
em seu desenvolvimento metodológico para lê-lo como garantia de acordo com a melhor tradição republicana, na
perspectiva da sociedade para o Estado. Deste modo, garantismo é, antes de tudo, LIMITE AO PODER
ESTATAL.

Daí o desacerto de Barbosa Moreira, segundo contundente observação de Eduardo Costa: “JOSÉ CARLOS
BARBOSA MOREIRA é impreciso quando chama o garantismo processual de «neoprivatismo» (v. O
neoprivatismo no processo civil. RePro, v. 30, n. 122, p. 9-21, abr. 2005). O termo obscurece, porquanto
indevidamente associa o garantismo ao ordo iudiciorum privatorum romano e, em consequência, a algo ruínico

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e démodé; por exclusão, associa o instrumentalismo processual – apelidado de «publicismo» – a la dernière

mode à Paris, à coqueluche do momento. Tudo como se o mundo «evoluísse» do privado ao público. Como se o
Estado fosse a causa finalis da história. É o próprio HEGEL proclamando que «Der Staat ist göttlicher Wille als
gegenwärtiger, sich zur wirklichen Gestalt und Organisation einer Welt entfaltender Geist» (Grundlinien der
Philosophie des Rechts. § 270) (tradução livre: ‘O Estado é a vontade divina como espírito presente ou atual que
se desenvolve na formação e organização de um mundo’)”[22].

Penso que Barbosa Moreira já sabia disso e a provocação decorreu de sua verve literária. O problema é que quem
repete a imputação hoje em dia demonstra a plenitude de sua ignorância a respeito das lições mais basilares do
desenvolvimento teórico do garantismo processual brasileiro.

Poderia avançar o texto para outros assuntos importantes, no entanto o tempo não me permite maiores digressões,
a edição do Empório está fechando e eu já extrapolei o prazo.

Mas ressalto que a causa foi “justa”!

Notas e Referências

[1] Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Mestre em Processo
Civil pela Universidade de Coimbra; Especialista em Direito Internacional Público e Direitos Humanos pela
Universidade de Coimbra e Instituto Ius Gentium Conimbrigae; Professor de Direito Processual Civil em cursos
de especialização; Parecerista “ad hoc” da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro); Membro-Fundador
e Vice-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro) triênio 2019-2022; Diretor Executivo
da Associação dos Magistrados do Paraná (AMAPAR); Juiz de Direito no TJPR; e-mail:
antoniocarvalho@triunfare.com.br

[2] RAATZ, Igor. O juiz defensor da moral, o juiz defensor da verdade e o juiz defensor da lei: instrumentalismo,
cooperativismo e garantismo processual, disponível aqui, acesso realizado em 01/04/2019.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo, 5.ed.. São Paulo : Malheiros Editores, 1996,
p. 41

[4] Idem, p. 151.

[5] NALINI, José Renato. A rebelião da Toga [livro eletrônico] 1.ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais,
2015, item 3.4 Ser proativo e experimentalista

[6] PEREIRA, Mateus Costa. Eles, os instrumentalistas, vistos por um garantista: achegas à compreensão do
modelo de processo brasileiro. Recife : UNICAP, 2018, p. 139 e seguintes (original cedido gentilmente pelo
autor)

[7] COSTA, Eduardo José da Fonseca. ABDPro #71 – O poder judiciário diante da soberania popular: O impasse
entre a democracia e a aristocracia.

[8] MELO, Gustavo de Medeiros. O acesso adequado à justiça na perspectiva do justo processo, in FUX, Luiz;
NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Processo e Constituição: Estudos em homenagem
ao professor José Carlos Barbosa Moreira, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 684.

[9] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, in FUX, Luiz; NERY JR, Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao professor José
Carlos Barbosa Moreira, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 674.

[10] WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna, in GRINOVER, Ada Pelegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (coord.). Participação e processo, São Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 1988, p. 135.

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[11] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matéria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC, São Paulo : Atlas, 2008, p.
102.

[12] ZANETI JR, Hermes. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XIV, São Paulo : Ed. Revista dos
Tribunais, 2016, p. 91.

[13] Cf. COSTA, Eduardo José da Fonseca. ABDPro 15 – Breves meditações sobre o devido processo legal.
Disponível aqui, acesso em 05/04/2018.

[14] Ibidem.

[15] Segue o texto completo do art. 111 da Constituição da República Italiana:

Art. 111. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile,
informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle
condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far
interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di
persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo
favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza
dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre
volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso
dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita. Tutti i
provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati [132 , 142 , 152 , 213 ].

Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale [13], pronunciati dagli organi giurisdizionali
ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge [1373 ]. Si può derogare a
tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra [1033 , VI2 ].

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli
motivi inerenti alla giurisdizione [1031, 2].

[16] Nelson Nery Jr. Princípios do Processo na Constituição Federal [livro eletrônico], 2. ed. em e-book baseada
na 12. ed. impressa, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, item 8.1. O direito ao devido processo legal.

[17] COSTA, Eduardo José da Fonseca. ABDPro 15 – Breves meditações sobre o devido processo legal.
Disponível aqui, acesso em 05/04/2018.

[18] J. L. Austin, How to do things with words, Harvard University Press, 1975, p. 6.

[19] ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro [livro eletrônico], 2. ed., São Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, item 10.2.7. Ativismo judicial se manifesta por meio de enunciados performáticos. Neste
mesmo sentido: ABBOUD, Georges; SANTOS, Maira Bianca Scavuzzi de Albuquerque. A relativização da coisa
julgada material injusta: um estudo à luz da teoria dos enunciados performativos de Jonh L. Austin, in: Revista
de Processo vol. 284/2018, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, out. 2018, p. 77/113.

[20] MOREIRA, José Carlos Barbosa. El neoprivatismo en el processo civil, in: MONTERO AROCA, Juan.
Proceso civil e ideologia, Valencia : Tirant lo Blanch, 2006, p. 215.

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[21] COSTA, Eduardo José da Fonseca Costa. Garantismo, Liberalismo e Neoprivatismo, Disponível aqui,
acesso em 05/04/2019.

[22] ibidem.

Imagem Ilustrativa do Post: Figures of Justice // Foto de: Scott Robinson // Sem alterações

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