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RESUMO: O presente trabalho tem por escopo demonstrar que podemos, por intermédio de uma ótica
como um todo, em todos os seus estratos. Buscará discutir elementos do sistema jurídico, caminhos,
paradigmas, tudo com o foco voltado para o alcance da referida Justiça Substancial.
INTRODUÇÃO
Hodiernamente, vem sendo cada vez mais preterida a concepção juspositivista do Direito. O
Direito é uma ciência, não um objeto apenas de divagações filosóficas.
Visa-se, com o desenvolvimento de tal tema, discutir paradigmas, a partir de uma formação
voltada para o bem comum. Só aplicar a lei de maneira “fria” não é distribuir justiça; é maquiar a
DESENVOLVIMENTO
da Justiça, deve-se atender aos sentimentos que determinado grupo social carrega como sendo a
representação da justiça. Não se pode querer que um conjunto ordenado de pessoas, unido por
objetivos comuns, sinta a verdadeira justiça ocorrer em seio mediante apenas a aplicação de normas
postas verticalmente.
vistas ao alcance da Justiça Material: não podemos tomar a lei em seu sentido absoluto, pois, conforme
afirmou Triepel (apud Homero Freire, “A justiça e o tempo”, p.200), “ A lei não é sagrada; só o Direito é
sagrado”.
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Entretanto, ainda que a operacionalização da justiça perpasse por esta noção de respeito
aos verdadeiros interesses de determinado corpo social, não podemos atendê-lo sem reservas, pois,
agindo de tal forma, estaríamos dando azo, às vezes, a condutas inconcebíveis à luz de um Estado
mídia, tendente ao linchamento de estupradores e homicidas que lhe causam revolta e indignação.
Não podemos tomar como absoluta a “voluntas societatis”, pois correríamos o risco de
legitimar, por intermédio do Direito, condutas inaceitáveis à luz da teleologia do Estado Democrático de
A solução para agregarmos estes dois pólos é a aplicação do Direito a partir de uma
perspectiva científica, utilizando-nos dos institutos trazidos por ele próprio, como os seus princípios, a
analogia, etc... sob uma matriz de racionalidade. É a proporcionalidade a serviço da verdadeira justiça.
como os juizados especiais e a justiça arbitral, a mídia voltada para tal finalidade, o uso da
hermenêutica para tal fim,o acesso à justiça.
corresponderia à virtude social (e é esta que será o objeto de análise na presente monografia); ao
passo que a justiça individual ou particular seria a consideração da igualdade. Esta dita justiça
particular se dividiria em: distributiva - equivale a dar a cada um proporcionalmente, de acordo com
seus méritos; comutativa - dar a cada um o que lhe pertence; e corretiva - observada quando houvesse
Em definição à justiça, Platão a define como sendo a virtude suprema que harmoniza as
demais. Cada indivíduo teria que executar a tarefa que lhe incumbe a fim de que se mantivesse a
ordem social.
André Franco Montoro (1977, p.176 e segs.), em sua obra “Introdução à Ciência do Direito”
afirma que a justiça não é uma simples técnica da igualdade, da utilidade ou da ordem social. Mais que
A busca da Justiça social baseia-se num mecanismo de cooperação mútua. Deve-se aliar
os cidadãos de forma que eles pautem suas condutas numa busca pela melhoria social. O conflito entre
os interesses individuais e sociais deve resultar numa valorização destes, em detrimento daqueles.
Entretanto, isto não se consegue gratuitamente.
qual seja, o bem comum, ressaltando-se que as normas de controle social estabelecidas devem ser o
mais legítimas possível.
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igualdade substancial. Se trabalharmos com a igualdade formal, a qual consiste no tratamento de casos
semelhantes de forma semelhante, ou seja, aos que pertencem à mesma classe o mesmo tratamento
jurídico, não estaremos a operacionalizar a verdadeira justiça. Esta corresponde à justiça material ou
substancial, que parte de peculiaridades individuais, tratando os iguais igualmente, na medida de sua
jurisprudência. Há outras fontes do Direito. Na análise do caso concreto deve-se sopesar qual das
fontes é capaz de atender ao sentimento social de Justiça, partindo-se de uma linha de racionalidade.
Na busca pela justiça, temos o direito como instrumento para atingir tal desiderato. È, ele, o
veículo para o seu alcance. Por muito tempo se vinculou o direito apenas à lei, acreditando-se que, ao
se atender aos seus ditames, estar-se-ia alcançando a justiça. Michel Villey, em sua obra “Filosofia do
Direito. Definições e fins do direito”, escreve algo relativo à exacerbação do culto às normas:
“Na verdade os juristas - refiro-me aos professores de direto; não é menos verdadeiro
em relação aos seus assistentes e, sem dúvida, aos juízes - seguem simplesmente
os passos habituais de seu círculo; como um operário maneja uma máquina e não se
preocupa em saber como ela foi construída. Ensina-se de acordo com as rotinas de
um dos diversos tipos existentes de positivismo jurídico, sem se dar ao trabalho de
verificar quanto eles valem. É o porquê de nossos tratados de “dogmática jurídica”, de
nossos cursos magistrais, de nossos sistemas serem colossos com pés de argila,
belas construções, das quais nada garante que não sejam construídas sobre areia...”
A própria Lei de Introdução às Normas do direito Brasileiro permite que façamos isto por
intermédio de uma interpretação sistemática de seus artigos 4º e 5º. O primeiro estabelece que:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.”; o segundo dispõe que :”Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela
se dirige e às exigências do bem comum” . Combinando os dois artigos, temos que se autoriza que na
busca pelo bem comum, o juiz poderá decidir o caso de acordo com a analogia, costumes e princípios
gerais do Direito, desde que a lei não consiga alcançar tal fim.
A partir destas considerações, cabe a nós, tecermos considerações acerca do que venha a
ser o chamado bem comum. Hegel, em sua obra Princípios da Filosofia do Direito, 1997, p. 115 afirma
que “ bem é, em geral, a essência da vontade em sua subjetividade e sua universalidade”. Entretanto,
estas concepções de vontade não devem ser oriundas do acaso. Para Jonn Rawls, em “Uma Teoria da
Justiça, 1971, p.298 e 299,o senso de justiça emanado de um povo deve ser impregnado de
racionalidade. Assim, por exemplo: tomando a noção que determinada sociedade tem acerca de um
relógio, temos que considerar se ela é racional, ou seja, se não é pesado demais, se fornece com
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A noção do que venha a ser bem comum varia de acordo com o tempo e o grupo social a
ser analisado. Conforme Émile Durkheim, os indivíduos são o produto de forças sociais complexas e
não podem ser entendidos fora do contexto social em que vivem. Cada grupo social tem suas
necessidades peculiares.
O Direito deve se pautar nas necessidades sociais de cada grupo relacionadas ao seu
sentimento de justiça; entretanto, não podemos incorrer no erro da dogmatização. Não se pode tomar
apenas o que determinado grupo social considera como sendo justo sem reservas para que se obtenha
a justiça. Devemos nos utilizar de um equilíbrio balizado num senso de racionalidade.
Isto também se pode perceber a partir de uma análise da nossa história desde a época das
barbáries até a escravidão; desde a busca pela afirmação da raça ariana com Hitler, entre outros
fenômenos que nos fizeram perceber que determinado grupo tinha como justas condutas intoleráveis e
inadmissíveis entre nós. Vale reproduzir um texto extraído do livro Vigiar e Punir de Michel Foucault:
A escravidão, que durante séculos foi legitimada pela detenção da propriedade privada por
parte dos “senhores”, ensejou a existência de situações como estas:
''Numerosos os que apresentam, nas coxas ou nas costas, letras, sinais ou carimbo
de propriedade, como hoje o gado; (...) uns manquejando, os quartos arreados em
consequência de surras tremendas; outros com cicatriz de relho pelas costas ou nas
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”Vários negrinhos, meninos de 10, 12 anos, já aparecem de croa na cabeça (...), feita
à força pelo peso de carretos brutos: tabuleiro, tijolo, areia (...).'
justiça, isto não era racional e é por isto que não se pode dogmatizar o pensamento popular. Deve partir
de um senso de racionalidade, sem se afastar do sistema jurídico, a fim de que possamos atingir a
verdadeira justiça substancial.
No exemplo extraído do livro de Michel Foucault, por exemplo, agir com razoabilidade seria
punir efetivamente o condenado, a fim de dar uma resposta aos anseios sociais de justiça, mas não
deixar de atender aos ditames do ordenamento jurídico, o qual consagra a proteção aos direitos
humanos.
Ora, o Direito precisa ser concebido como um sistema, originado de fontes várias, além da
lei. Busca-se reafirmar o primado do sistema, em detrimento da lei, a qual, como já abordamos, é
produto da vontade humana e, nem sempre, corresponde a uma busca pelo bem universal.
Não se está a pugnar pelo completo arrepio da lei, pois o homem não está, nem nunca
estará preparado para isto, tendo em vista sua natureza egoística. O que se quer é que se reconsidere
o sistema para que a lei seja o seu ponto central, já que nos constituímos num Estado Democrático de
Direito, sem fundamentalismos, indo, o jurista, “beber em outras fontes”, com vistas a atingir o bem
comum.
comum a partir de uma análise humanitária do Direito. Há métodos interpretativos, legitimados por uma
ciência constituída ao longo do tempo, que permitem que o direito atinja sua utilidade: alcançar a
justiça, já que ele é oi seu veículo.
do conhecimento jurídico. O indivíduo deve conhecer seus direitos, pois isto perpassa pela noção de
cidadania.
Para João Baptista Herkenhoff, em seu livro: para onde vai o direito, p. 86, a cidadania é
uma dimensão do “ser pessoa”: uma dimensão indispensável ao “ser pessoa”. O psicológico, o
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existencial reclama esse componente político e jurídico, para realizar-se em plenitude. A cidadania
acresce o “ser pessoa”, projeta no político, no comunitário, no social, no jurídico, a condição de “ser
pessoa”.Não vemos como possa florescer a cidadania se não se realizam as condições do humanismo
existencial referido por Juan M. Mosquera(1989, p.33 Apud Wolkmer, 1989, p.33)”
Este mesmo autor afirma que “dentro da realidade brasileira hoje, milhões não têm as
condições mínimas para “ser pessoa”; não são também cidadãos”(p.86). Não podemos conceber que
num País intitulado como democrático e cidadão, como se extrai do art. 1º da Carta Magna, os
indivíduos não tenham noção, sequer mínima, de seus direitos. Como se pode exigir respeito a eles se
não se sabe, ao menos, quais são?
Possuímos uma Constituição republicana belíssima, a qual consagra, em seu art. 5º,
garantias fundamentais do indivíduo. Grande parte dos cidadãos regidos por esta Ordem constitucional
Podemos também ressaltar que todos os operadores do Direito têm um papel primordial
neste sentido. O advogado, público ou privado, quando fala no processo; o promotor, quando age em
defesa da sociedade; o magistrado, quando não se contenta com a verdade processual e vai em busca
da verdade real dos fatos.
“O processo civil moderno vive aquilo que parte da doutrina qualifica como
sendo sua terceira fase, na qual se destaca o papel deontológico do sistema
processual, com identificação clara do que poderia ser chamado de missão
social do processo. Trata-se da idéia que estabelece o citado caráter
instrumental do processo, e que tem, inclusive, motivado uma série de mini-
reformas com vistas à maior efetividade dos meios processuais.[1][15] Essa
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12/06/2023 23:47 Conteúdo Jurídico | A busca da justiça material na aplicação do direito
Cabe ao magistrado buscar dentro do direito os meios mais adequados para garantir uma verdadeira
satisfação dos interesses materiais das partes, não fazendo prevalecer nenhuma filigrana processual
em face de direitos substanciais dos interessados.
Da mesma forma, cabe lembrar que, desde 1995, a sociedade brasileira foi presenteada
com um dos maiores avanços alcançados pelo Judiciário Brasileiro: os Juizados Especiais. Marcados
por sua celeridade e presteza, os juizados vêm mostrando que excesso de formalismo e exacerbado
volume de recursos não são sinônimos de efetividade na prestação jurisdicional.
Os Juizados Especiais são uma marca de avanço no que tange ao sentimento de justiça da
sociedade brasileira. Revela-se, na própria lei, esta característica quando se lê: “o processo orientar-se-
á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade,
buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação” no art. 2º da lei 9099/95.
A lei que o instituiu, a Lei 9099/95, consagra em seu art. 5º que: “o juiz dirigirá o processo
com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para aprecia-las e para dar especial
valor às regras de experiência comum ou técnica.” Vislumbra-se, a partir de sua leitura, que o legislador
valorizou, à luz dos princípios que regem esta lei, as regras de experiência comum. Esta iniciativa
corresponde a um avanço no que tange à busca pela satisfação da população no que concerne ao seu
sentimento de justiça.
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instituiu os Juizados Especiais, temos que aplaudir a lei que institui os Juízos arbitrais.
Da mesma forma, não se pode olvidar do tema “acesso à justiça”.Tal não significa apenas
ter o direito de submeter determinada pretensão ao exame do Poder Judiciário. A doutrina brasileira,
conforme afirma Ada Pelegrini Grinnover, p.33, resolve tal expressão em “acesso à ordem jurídica
justa”.
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Para a referida autora, para a efetividade do processo, é preciso tomar consciência dos fins
motivadores do sistema e superar os impedimentos que venham a obstaculizar o produto final, qual
seja, a pacificação com justiça. A autora afirma que os óbices se situam em quatro pontos sensíveis:
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estrutura do Poder Judiciário, com estrutura suficiente para atender a demanda cada vez mais
crescente.
Diante dos horrores e misérias do mundo, já que não estamos mais na época das
barbáries, onde se resolviam os problemas por intermédio da força, a população tem, como último
recurso, o Judiciário.
CONCLUSÃO:
Atualmente, vem sendo cada vez mais preterida a concepção positivista do Direito. Passou
a ser impregnada na consciência dos operadores do Direito a ideia de que o corpo legislativo deriva de
homens, imperfeitos, humanos, em sua acepção mais real da palavra.
Diante de todo o exposto, podemos perceber que todos estes caminhos apontados devem
ser valorizados, de forma que os princípios orientativos de sua formação conduzam o profissional do
direito para a trilha conducente à justiça. O bem comum deve ser atingido e este deve ser o norte a ser
perseguido pelo operador do direito.Agir assim, é cumprir seu mister institucional e social.
REFERÊNCIAS:
HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o Direito. 4.ed. Rio de Janeiro:Forense., 1997.
https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/39092/a-busca-da-justica-material-na-aplicacao-do-direito.
Acesso em: 12 jun
2023.
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