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Introdução-ao-Direito

Introdução ao Direito (Universidade Lusófona de Humanidades e Technologias)

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INTRODUÇÃO AO DIREITO

1º Lição -> Sumário

Em Introdução ao Direito existem várias perspetivas de abordagem da problemática: perspetica sociológica, já
que o Direito é um fenómeno social; perspetiva especulativa, filósofia, se o Direito nos dirige deveres e imputa
responsabilidades, podemos perguntar-nos com que fundamento é que o faz; perspetiva epistemológica, pois
o Direito é um objecto aberto ao nosso conhecimento.

Contudo, nós vamos tentar entender o Direito como dimensão normativa, porque o Direito é
fundamento/critério de muitos dos nossos comportamentos interferendes, da licitude (legalidade) ou ilicitude
de muitas das ações por mediação das quais inter-agimos comunitariamente.
O Direito é, assim, a norma do dever-ser, ou seja, é o princípio ou fundamento normativo que determina a
validade dos nossos comportamentos societariamente relevantes.
Esta perspetiva normativa é a única que se adequa à tarefa do jurista, pois o jurista é aquele que assume a
intenção nuclear do direito para o projetar regulativamente na realidade social, tendo de proferir juízos
decisórios.
O Direito é então pressuposto (supõem-se antecipadamente), mas não é ele próprio interrogado,
problematizado. E vai-se constituindo à medida que se realiza. E o jurista só poderá empenhar-se
adequadamente nesta constituição da normatividade vigente, pressupondo o sentido de Direito.
O sentido de Direito sempre acompanhou a variação das compreensões que o Homem foi tendo de si próprio
ao longo dos tempos. Hoje, o Direito não é uma ponderação de autonomias (Direito Romano), nem uma
precipitação de uma ordem transcendente (Direito medieval), nem o quadro da realização das liberdades (fase
moderno-luminista), mas sim um projeto de organização eficiente da sociedade. A instituição de um verdadeiro
Estado de Direito pressupões uma compreensão da normatividade jurídica do tipo da preconizada/proposta
neste curso.
O jurista é, assim, um mediador profissional a quem comunitariamente se atribui legitimidade para ajuizar de
alguns dos nossos diretos e deveres recíprocos (mútuos).

O jurista perante o Direito, tem uma atitude técnico-profissional, o jurista pretenderia para poder ser juiz,
advogado ou consultador fiscal, conhecer as leis para as aplicas ás controvérsias que surgissem no grande
mercado de interesses em que se transformaria o mundo, exercendo um ofício técnico, pelo que só deveria
atender aos meios sem ter que problematizar os fins, que lhe seriam pré-ipostos por uma outra estância; uma
atitude criticamente comprometida, com os próprios objetivos práticos do Direito.

Assim sendo, na 1ª hipótese, o Direito seria dado ao jurista, que o mobilizaria como objeto. Na 2ª hipótese, o
Direito é uma tarefa que o toca, levando-o “a cavar no terreno processual contra o espírito de patranha
(mentira) dos litigantes (pessoas do tribunal), a rábula dos causídicos (advogado que trate das causas judiciais),
a letra imediata do código até a linfa pura da sua intencionalidade prático-normativa.
O Direito exige um tipo de pensamento: a normativamente consonante forma mentis do jurista, que é dialéctica-
argumentativa, pois o que se lhe pede é que se pondere prudencialmente e decida em termos normativamente
fundamentados controvérsias que se manifestam em situações justórico-concretas que devem ser consideradas

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juridicamente relevantes. Compreeendemos o pensamento jurídico como prático-normativo, como axiológico-

pessoalmente inucleado e dialógico-argumentativamente estruturado. E a racionalidade aqui interveniente é a
prática, justamente porque os problemas decidendos emergem no horizonte do mundo da vida, Esta
racionalidade é prático-analógica, dialógica e radica em argumentos.

A cadeira pode enunciar-se em 2 proposições: 1º O Direito integra o universo da prátoica; 2º tanto este macro-
cosmos englobante, como aquele micro-cosmos englobado, se reconstituem analogicamente. Esta também é
dividida em 3 núcleos: 1º compreeensão do sentido geral e específico da normatividade jurídica, partindo da
experiência para os problemas; 2º analisar o fenómeno que o Direito é; 3º cuidar da problemática da
racionalizadamente concreta realização jurídico-decisória do Direito, ou seja, aludir algumas questões de
metadologia jurídica.

2ºLição -> Cáp. I: O problema do Direito

A interrogação nuclear da chamada filosofia prática é esta: “O que devo fazer?”. A resposta remete
necessariamente á instituição de uma regra suscetível de ordenar a relação de cada um com os outros, á criação
de uma ordem.
As respostas epocais vão desde “a regra de ouro” do sermão da montanha (o que quiseres que te façam a ti, fâ-
lo tu também aos outros), passsando pelo imperativo categórico de Kant (age tal modo que a máxima da tua
vontade possa ser sempre considerada como um princípio de legislação universal), pela do brocardo de Hegel
(sê pessoa e respeita os outros como pessoas), e recentemente por Arthur Kaufmann, pelo imperativo
categórico da tolerância (age de tal modo que as consequências da tua ação sejam compatíveis com a total
eliminação ou com a diminuição, no maior grau possível, de miséria humana). O que caracteriza estas regras é
a circuntância de elas visarem uma projecção, uma remissão, uma inserção ordenada do particular no geral, do
singular no comunitário, do individual no trans-individual, na medida em que a sua pressuposição permite
qualificar as acções por mediação das quais inter-agimos como “em ordem”. Ou como violadoras da ordem que
necessariamente se institui quando se afirma, na prática, uma regra deste tipo.
A O.J. é uma criação cultural com uma certa racionalidade. E a ordem que o Direito constitui é a Ordem de
juricidade: esta é a síntese de uma estrutura formal.
A estrutura da O.J. é constituída por 3 linhas, que desenham como que um triângulo.

 Na primeira linha, a de base, estão as relações juridicamente relevantes que estabelecemos uns com os
outros na veste de de sujeito de Direito Privado, em que todos pretendemos atuar a nossa autonomia
para realizar interesses. Nesta linha, a O.J. define as nossas autonomias, delimitando-as, e permite a
realização dos nossos interresses tutelando-os/protegendo-os. E a função que o Direito desempenha é
garantir a atuação das autonomias reciprocamente delimitadas, isto significa dar-se cada um a si próprio
a norma do seu comportamento, fornecendo um critério de resolução dos conflitos que possam surgir.
Nesta linha avultam 2 valores: o da liberdade individual (centrada em cada um) e relativa (poia as
autonomias que se encontram, que se relacionam, relativizam-se mutuamente, ou seja, permite-nos
compreender o mero poder agir de outra maneira, mediante a opção arbitrária por uma dentro de várias
possiblidades, que acabou para que não compreendessem categorias normativas, como a culpa e a
responsabilidade) e o da igualdade (pois, desde que se verifiquem os respetivos pressupostos, todos
podem realizar os seus interesses). Esta primeria linha tem a ver com um certo tipo de justiça, pois traduz
o que devemos aos outros e os outros nos devem a nós para podermos ser, cada um de nós e todos,

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verdadeiramente pessoas, a essa jsustiça chama-se justiça de troca ou comutativa. Sendo assim, permite
afirmar que o Direito Privado é o domínio da liberdade (autonomia) e da igualdade (paridade) numa
intenção á horizontal justiça comutativa.
Ex: Direito Civil (direito das obrigações, das coisas, da família, das sucessões)
Direito Comecial
 Na segunda linha estuda-se as relações que se estabelecem entre cada um e a sociedade, tomada no seu
todo. A sociedade emerge como sujeito das relações que estabelecemos com ela. Esta surge em primeiro
plano mas os indivíduos também dirigem á sociedade exigências que derivam da sua autonomia. Os
ramos de Direito, Direito Público, visam regulamentar as exigências que a sociedade nos dirige,
institucionalizar, legitimar e limitar o poder, ou seja, a sociedade pode exigir-nos prestações, mas apenas
até onde a lei o permite. O valor que encontramos é o da salvaguarda da nossa autonomia, quando está
em causa a liberdade e a responsabilidade social e garantia individual. A justiça presente, é a justiça
geral, em nome de todos se pode exigir a cada um e vice-versa, e a justiça protetiva, o Direito
institucionaliza, limita e controla o poder e garante a situação de particulares.
Ex: Direito Constitucional; Direito Penal; Direito Fiscal; Direito Militar;
 Na terceira linha trata-se das relações entre a sociedade e os cidadãos-destinatários). A sociedade é
considerada como uma entidade atuante, dinâmica, que tem um programa estratégico que quer atuar
para atingir os objetivos que se propões. Contudo, só pode atuar nos termos em que o Direito o permita.
Os ramos de Direito são de Direito Público. Os valores são de liberdadade e solidariedade. A
solidariedade impõem uma atuação em termos de desigualdade para atingir no fim a igualdade. A
igualdade é um objetivo que se tenta chegar através da desigualdade. Quanto ao tipo de justiça é a
distribuitiva, mas também corretiva, pois impõe uma atuação de recolha e redistribuição dos meios
(cobrar impostos).
Ex: Direito Constitucional; Direito Administrativo; Direito da Previdência Social; Direito Público da
Economia;

A estrutura da O.J. sempre foi intemporal/histórico-cultural, exposta á ilusão do tempo. Até á época moderna
só existia a 1ª linha; a 2ª linha coincidia com o fim da época modera (constitucionalização do Estado); a 3ª linha
é do nosso tempo, associa-se ao estado moderno, é do nosso hemisfério cultural e não é universializada.

3ª Lição -> Funções da Ordem Jurídica

O Direito é meio normativo de atuação o que nos remete para a consideração do problema das funções da O.J.,
que são:
1. Função Primária ou prescritiva: (aquilo que impõem, ordena) A O.J. aparece-nos como: princípio da ação,
a O.J. define os nosso direitos, objetivos, as nossas responsabilidades e valora os nossos
comportamentos lícitos ou ilícitos definindo assim o principio de ação, pois o nosso comportamento é
condicionado pelos critérios que nos fixam direitos, responsabilidades e prerrogativas (regalias). Significa
que a O.J. influencia a nossa ação, na medida em que nos faz agir lícita e validamente, ou seja, o O.J.,
como princípio de ação, define o nosso estatuto social; critério de ação, é o meio que a O.J. recorre para
tornar sérios os seus objetivos práticos, sancionar significa efetivar, consagrar, tornar sérios, dignos de
respeito e autênticos os imperativos jurídicos. O Direito sanciona porque compartilhamos todos o
mesmo mundo, podemos cair na tentação de abusarmos dele, impedindo ou dificultando, os outros de
o fruírem. Ao contrário da moral, o Direito apresenta um aspeto mais rígido, pois quando qualquer um

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atua de determinada maneira está a condicionar os outros, pois o Direito é o domínio das nossas relações
sociais, portanto é necessário meios para evitar e punir eventuais danos.
No Direito cada um pode exigir ao outro o cumprimento dos seus deveres (obrigações). Isto significa que
é o caráter social das relações jurídicas que implicam a exigibilidade e a executabilidade, sendo assim é
este caráter que implica a sanção.
As sançoes jurídicas podem ser: positivas (sanções que nos beneficiem. P.e., os subsídios, as isenções
fiscais, as bolsas de estudo, etc.) ou negativas (impõem sempre algo desagradável a quem as sofre
(caráter cautelar). A sanção só ganha toda a sua autonomia nas sanções negativas. P.e., nulidade,
exclusão de direitos, qualidades ou faculdades, as restituições, etc.).
A dimensão prescritiva reduz-se ás duas seguintes modalidades normativamente intencionais:
Regulador de conduta; Determinante de sanção.
Contudo, a coação não se pode acrescentar a estas modalidades, porque sanção é o modo adequando
de converter a intenção normativa em efeitos práticos e coação exprime juridicamente a obrigação de
cumprir o direito. E, também porque o Direito não exige intencionalmente a coação, mas exige por
princípio a sanção.
A coação é apenas um meio exterior que o Direito utiliza para realizar parte da sua função sancionatória.
O caráter sancionatório do Direito implica uma autoridade, nomeadamente o tribunal. A sanção associa-
se á exigibilidade (o Direito atribui-nos deveres e exige-nos o cumprimento de regras) e á executabilidade
(a O.J. executa-nos e impõe-nos pela força que tenhamos de cumprir esses deveres).
2. Função Secundária ou Organizatória: A O.J. volta-se para si mesma a fim de se auto-organizar para
conseguir subsistir (persistir). A O.J. necessita de se organizar continuamente, porque ela integra uma
multiciplicidade de exigências e de elementos etre os quais podem surgir incompatibilidades ou
contradições. Portanto, a O.J. para se organizar apresenta 3 momentos: momento sistemático, aqui a
O.J. ordena-se e se conseguir garantir a unidade e a coerência das suas prescrições (indicações) e, para
isso, tem de estabelecer critérios que solucionem os problemas. A O.J necessita de se ordenar para que
não existam antinomias, ou seja, contradições entre normas e critérios. Quando isto acontece, por
exemplo, a O.J. oferece meios de superar esta dificuldade e de restaurar a unidade e coerência abalada.
Esta coerência e unidade são importante, porque sem ela a O.J. não constituiria uma segunda natureza
(caráter culturar) viabilizador da própria existência humano (caso com multiplicidade de aspecto ->
convocação de uma generalidade de critérios e instâncias); momento de desenvolvimento constitutivo,
os problemas vão-se alterando e sucedendo no tempo, tal como na história se vai modificando. Assim
sendo, o Direito tem de acompanhar a realidade social e todas as suas mudanças, tal como a O.J. tem de
se esforçar para se reconstituir. Contudo, esta tem de garantir a previsibilidade e a segurança das suas
prescrições, mas podendo ser totalmente aberta. Sendo assim, tem de encontrar um equilibrio entre a
abertura, a segurança e a estabilidade; momento de realização Orgânico-Processual, diz respeito ao
modo de atuação da O.J.. Esta cria os orgãos que são chamados a desempenhar determinadas funções
dotadas de uma certa competência e estatuto. Aqui surge o processo, isto é, “conjunto de regras
institucionalizadas que fundamentam e tratam o modo de como os atos institucionais devem ser
enquadrados”, ou seja, racionaliza a ação dos orgãos, controlando-os, define as posições relativas aos
tribunais e das partes, e diz quando e como resolver a questão. Por isso, o processo é mais importante
que as leis,
Em suma, a O.J. define uma normatividade (f. Primária) e auto-organiza-se (f. Secundária). Esta sua auto-
organização é fator da sua própria subsistência como Ordem. A especificidade deste função é tão essencial a
um funcionamento eficiente, que alguns autores sustentam ser ela quem caracteriza a O.J..

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A O.J. tem que estabilizar a sua dinâmica, pois só assim garantirá a sua subsistência, e a f. Secundária dá resposta
a este problema. A f. primária é a mais visível porque é aquela que nos toca diretamente. Contudo, a f.
secundária é considerada pela Ordem, a mais importante, pois é através dela que a O.J. logra (desfruta) subsistir
como ordem, evitando a absolescência anacrónica (atrofia cronológica) e o utopismo voluntário.

Nesta f. secundária verifica-se uma dialética entre subsistência e mutação, dialética para a qual a própria ordem
terá que encontrar um arquimédio ponto de equilibrio.

4ª Lição -> Notas caracterizadoras da O.J.

 Ordem/Cosmos Cultural: A O.J é uma ordem, logo não é um caos. Sendo assim, esta garante a
compossiblidade de vários factores o que corresponde a uma exigência da prática. Evita assim,
indesejáveis contradições e aprasenta-se como um todo tendencialmente coerente.
 Caráter Comunitário da O.J.: A O.J. traduz um esforço cultural necessário para compensar o caráter
ontogeneticamente (desenvolvimento) deficiente do homem, este inacabamento do homem impõem-
lhe a projecção numa segunda natureza que o ordene adequadamente. Como a O.J. está integrada no
universo, traduz um empenho do homem destinado a impossibilitar a instauração de uma convivência
de rosto humano, então a O.J. constitui um esforço tendente (que tende) a assegurar a integração
comunitária, pois representa uma instância de controlo de vida em comum. A O.J. define um comum
normativo de uma comunidade concreta. Mas apenas quando referida a valores que a materialmente a
fundamentam, aparecendo como um autêntico integrante comunitário, pois são esses mesmo valores
comungados (partilhados) pelos membros da comunidade concretamente em causa.
 Objetividade: A O.J. aparece como um mundo que nos depara. Sendo assim, esta possui: objetividade
autárquica, a O.J. existe independentemente de a querermos, de a aceitarmos ou não, logo contamos
com ela em termos instituicionais e intencionais. E esta é autárquica, porque esta objetividade apresenta
uma auto-subsistência, e porque a autarquia da ordem surge como uma exigência da sua própria
bjetividade, ou seja, a subsistência da O.J. assenta nas suas próprias forças; objetivade dogmática,
dogma é aquilo que se nos impõem, pelo que o dogmático identifica o imune á crítica. A O.J. dá-nos
certezas. Tanto na vida prática, como no Direito não se pode prescindir de um dogmático, pois o homem
tem de decidir, mesmo que a decisão não seja clara. E fá-lo, porque é importante, na prática que as
indecisões sejam decididas e, no Direito que os conflitos sejam resolvidos. Portanto, ambos oferecem
pressupostos dogmáticos para a ação-decisão. Toda a prática e Direito postula uma dogmática, e é por
isso que a afirmação da objetividade dogmática nãos nos atira inertes, de regresso a qualquer época
historicamente prescrita. A dogmática implica uma decisão, pois esta opera um corte na cadeia
argumentativa, remetendo a um poder, ou seja, na intervenção de uma autoridade. É em virtude da
irremissível dimensão dogmático-decisória do Direito que nele se manifestaa a autoridade de um poder.
Por fim, o prático e Direito, exige uma decisão das controvérsias sociais, portanto esta tem de ser uma
decisão fundamentada. Na verdade, o prático (o Direito) exige que se surpreeenda a preocupação
fundamentalmente a um certo nível, sendo isso mesmo que impõe a pressuposição de uma certa
dogmática e de um poder com autoridade da decidir.
 Autoridade: A O.J. como centro de imputação (atribuição) de prescrições, apresenta uma nota de
autoridade. Autoridade é o poder de se fazer obedecer. A O.J. subordina os cidadãos, que lhe devem
obediênciam como seus súbditos. Assim, essa autoridade manifesta-se pelos orgãos por ela instituídos
serem titulares de um poder autoritário, o poder de impor, mandar e executar.

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5ª Lição -> Efeitos (práticos) da O.J

 Efeito da racionalizão: Sendo o homem um ser livre, as suas intenções podem ser milhentas e dispersivas,
portanto este esforça-se para racionalizar o seu comportamento. A O.J. é uma das expressões do esforço
cultural que o homem faz para vencer a anarquis resultante da natural dispersão, pois constitui um
empenho de racionalização da ação visando dar-lhe coerência. Existindo vários tipo de racionalização:
segundo um modelo de de funtamentação, tudo se reconduz aos fundamentos que é mister referir todos
os comportamentos; como unidade estratégica, a Ordem tem coerência determinada pelo seu fim, pelo
objetivo prático que pretende atingir; sistemático, coordenação ou articulação dos diversos
comportamentos em termos funcionais.
Na atualidade, tende-se para uma racionalização tecnológica, contudo tenta-se discernir (distinguir) uma
racionalidade centrada em valores.
 Efeito de institucionalização: institucionalizar é estabilizar o que está para definir padrões de
comportamentos subsistentes. Instituir é estabelecer, permanecer no tempo. A O.J., como instituição
define padrões de comportamentos subsistentes com sentido e valores, pois os homens ligam ás
instituições certo valores. A instituição, sendo um padrão de comportamentos assimilados aos valores,
a O.J é uma grande instituição, pois é uma realização estável dos comportamentos e, por isso, uma
permanência no tempo.
O Homem carece de instituições, pois estas fornecem ao Homem padrões para não começar os seus atos
do zero, concedem-lhe segurança e, por isso, são desoneradores (desobrigam).
A O.J. também necessita de instituições para compesarem as suas naturais indeterminações. Por isso,
criam instituições que reconheçam e integram equilibradamente a comunidade e a liberdade.
 Efeito da liberdade: Só se limitarmos a liberdade é que concedemos algum lugar á liberdade e a salvamos
em termos praticamente razoáveis. A liberdade não pode ser referida sem a responsabilidade. A
limitação da liberadade é a afirmação da liberdade.
 Efeito da paz: O objetivo da O.J. é alcançar e garantir a paz. A paz é um regulativo orientador da O.J.:
esses regulativos nunca se realizarão completamente mas é por eles que a O.J. se deve orientar. A O.J. é
um fator de paz.

6ª Lição -> A O.J. e o problema do sentido do Direito

Para acedermos ao sentido do Direito, temos que perceber que a intelecção (compreensão) de um sentido é
uma intenção que reflexivamente se compreender. Esta compreensão de um sentido tem imediatamente a ver
com o Homem. Ora, o Direito tem uma carga axiológica (moral) que o homem assume, porque a compreende
como postiva. Uma Ordem de Direito tem um sentido que importa compreeender.
NOTAS DOMINANTES DO SENTIDO DE DIREITO

 Insuficiência Objetiva: Uma ordem sofre de insuficiência objetiva, porque esta não basta para desvelar
(desvendar) o Direito, porque há ordens sociais que provocam a nossa repulsa e são análogas (idênticas)
ao Direito, mas que, materialmente, se situam nos seus antípodos (contrários). P.e., a máfia garante toda
a organização que a O.J. tem. Contudo, perante essa ordem (máfia), nunca ousaremos qualificá-la como
Ordem de Direito, pois o Homem é um mero instrumentos de poder e não um sujeito com uma inviolável
autonomia e dignidades éticas.

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 Insuficiência da relação Direito/Estadualidade: O Estado ocupa um lugar importante em relação ao

Direito. Contudo, também existem Estados criminosos organizados para o genócidio. A Estadualidade
não é uma característica necessária nem suficiente de uma O.J.. A comparação entre uma ordem de
Direito e uma Ordem política do Estado não é exata, porque: o Direito e o Estado não se identificam,
ambas distinguem-se culturalmente, porque têm histórias diferentes. O Direito precedeu ao Estado.
Nasceu na Idade Média e com ele um certo tipo de Direito, foi esta a razão que levou á definição do
Direito pela Estatualidade; intecional-materialmente, Estado é uma organização de poder (político),
enquanto o Direito é uma ordem normativa (sistema de princípios), enquanto que o Estado não
prescinde de coação, este nem seque é elemento definidor do Direito, a racionalidade do Estado é
estratégica, de meio-fim, a do Direito é racionalidade do juízo; extensivamente, a ordem do Direito não
é criação exclusiva do Estado. E nem todo o Direito vigente é criado pelo Estado. Além disso, se todo o
Direito fosse estadual, o poder seria o seu fundamento, mas não é. E se o fosse, qualquer norma criada
pelo Estado seria Direito.
 Dimensão Normativa: O que dá sentido de direito á O.J. é a dimensão normativa. É o que distingue uma
ordem de Direito das que não são.
Intenção normativa – a materialidade normativa da O.J. é determinada pelo conjunto de valores em que
assenta a sua validade, valores crítico-reflexivamente discernidos e espontaneamente mobilizados pelos
destinatários. A intenção normativa é uma exigência que se funda em valores e que uma comunidade
histórico-socialmente concreta pretende que se realize na prática. A O.J. para ser de Direito tem que
exigir uma normatividade jurídica vigente; tem que traduzir a síntese dum conteúdo reconhecido como
materialmente válido e socialmente eficaz.
 Dimensão Regulativa: O Direito é uma intenção, uma ideia regulativa. O Direito é uma ordem que se
ordena porque no âmbito do Direito intervêm um regulativo orientador desta contínua constituição ou
reconstituição da O.J. O Direito é um projecto normativo que assenta em valores identificantes do
sentido do Direito. A intenção normativa tem que transcender a normatividade assimilada num certo
momento histórico. A própria normatividade é também, como o Direito, constituenda (formação). O
Direito é intenção porque a normatividade é expressão material de um dever-ser.
 Direito como ordem de validade: A O.J. será de Direito, quando nela reconhecermos uns aos outros como
pessoas. São os valores que constituem o “Direito do Direito”, pois são esses valores o fundamento duma
ordem que, apesar de nos atar e sancionar, distingue, releve e respeita a autonomia ética de cada um.
A Ordem de Direito tem o seu fundamento nas valências (validades) éticas, legitimando obrigatoriedade
que ela nos dirige.

EPÍTOME
 A O.J. nos localiza, isto é, nos situa uns com os outros num mesmo Mundo, fugindo quer a dissolução do
individualismo, quer a massificação do colectivismo e, por isso, é Ordem;
 A O.J. regula as validamente densificadas relações, pela mediação das quais nos vamos constituindo
como pessoas e, por isso, é de Direito;
 A O.J. é marcada por uma irremediável historicidade e, por isso, integra o horizonte da prática;

ESTRUTURA DA O.J. – AXIOLOGIA

 Justiça Comutativa: (1ªlinha) traçada por todas aquelas situações e modos de associação definidas,
garantidas e regulamentadas pelo Direito relativamente a pessoas consideradas como particulares
perante particulares. Está presente a linha de todas as relações jurídico-sociais de paritária
intersubjetividade, que constituem todo o vasto campo designado por Direito Privado.

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 Justiça Geral: (2ªlinha) agrupam-se todas as relações ou situações ou vínculos jurídicos que sempre se
estabelecem em qualquer sociedade juridicamente organizada e institucionalizada entre as pessoas
enquanto membros da sociedade e a própria comunidade, seja ela traduzida na unidade dos valores e
interesses socialmente comuns e perante os quais os indivíduos são responsáveis, ou seja, ela se oferece
já personalizada na organização da sua direcção política (Estado). E relativamente á qual são
reconhecidos aos cidadãos garantias, direitos e deveres (justiça protectiva).
 Justiça Distributiva: (3ªlinha) as relações jurídicas que têm a intenção na comunidade organizada e
actuante, e que ela vai estabelecer connosco, através das suas instituições, orgãos ou representantes,
quer para realizar perante nós e em nós os seus programas de acção; quer para instituir um sistema de
segurança, de benefícios e protecção sociais; quer para desempenhar as obrigações comunitárias de nos
dispensar protecção social e pessoal.

7º Lição -> O Direito e Sociedade

O Direito é uma normatividade societária. A sociedade é o campo em que o Direito opera, é a realidade da
convivência humana que se oferece aos membros participantes em termos de uma particular e objetiva
autonomia e na qual eles se encontram conexionados mediante uma realidade unitária que lhes é comum.
Portanto, a sociedade é o ponto comum da humana convivência. Assim: por um lado, a realidade social é mais
do que um mero encontro de indivíduos; por outro lado, a sociedade tem que assimilar a dialéctica que
estabelece entre a pessoa individual (como centro do mundo própria da subjetividade) e a pessoa social (como
membro do mundo comum da objetividade);
Formas de socialização estabelecidas por Durkheim:

 Sociedade Mecânica- quando os indivíduos articulam os seus esforços para realizar uma tarefa ou
interrese comum
 Sociedade Orgânica ou sociedade por diferenciação – tem a ver com aquela que radica na especialização
profissional, originante de recíprocas dependências óbvias entre todos que assim se tornam
interdependentes.
A sociedade é a teia integrante das nossas interacções. Pelo que, na sociedade, só estaríamos materialmente
nós próprias, todavia interagindo.
Os indivíduos situam-se nessas instituições, começando por referiar as categorias nucleares do sistema social,
cada um de nós está na sociedade com um ou vários estatutos e a desempenhar determinados papéis. Esses
nossos estatutos condicionam-se reciprocamente, projectando-se numa clara concordância de mútuas
correspondências e marcam o próprio papel. O papel é a actuação específica resultante de um determinado
estatuto. O que significa que cada um de nós, enquanto pessoa, se distingue desses papéis.

Portanto, neste âmbito das relações societárias o que importa é o estatuto em que se está investido e o papel
que concretamente se representa.

Os valores identificam o consenso comunitário e funcionam como fator de coesão social ecomo elemento
fundamental e fundamentante da integração comunitária. Mas uma sociedade define-se pelo consenso, que
tende para afirmar o antagonismo, que é o que está na base da evolução societária. Ou seja, o consenso e o
dissenso aparecem-nos como incidíveis (complementares) vectores contitutivos de uma sociedade.

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O dissenso leva ao conflito, que se apresenta como condição da realização da justiça. O Direito é referente
integrante da justiça e do conflito. Cada conflito contribui para enriquecer a normatividade, na medida em que
identifica mais uma experiência para redensificação do corpo iuris.
O sentido da tríade categorial é:

 Coexistência: Identifica existência de elementos espacialmente juntos, mas humanamente separadas. A

coexistência identifica a ignorância recíproca, a indiferença pelo outro, em vez de solidariedade para
com ele. As pessoas estão fisicamente umas ao lados das outros, mas ignoram-se.
 Correlação: plurisdependência, a minha situação condiciona a do outro, e vice-versa. São as carências
que provocam as relações de correlação, pois nesta relacionamo-nos uns com os outros por mediação
das coisas.
 Convivência: manifesta-se quando tiver sentido falar em nós. Esse nós afirma-se quando haver um
comum que integre e supere as unidades que o compõem: um nós sem a perda do eu.
Conclusão:

 A integração é fundamental para a compreensão da vida social, mas o conflito é imprescindível para a
caracterização da sociedade;
 O conflito abre a sociedade para o dinamismo histórico;
 O conflito é condição da realização da justiça, pois é a situação de desacordo das partes numa
controvérsia judiciária, que reclama do decidente á prudencial ponderação, em termos normativo-
argumentativamente fundamentantes, do mérito relativo das respetivas posições.
O Direito é o tecido conjuntivo, subsistema normativo regular das relações que se entretecem na sociedade. E
o Direito aparece-nos quer entendamos a sociedade como consenso, quer por referência ao dissenso. Mas o
Direito não consegue eliminar todos os conflitos, cada um de nós titula vários estatutos, de modo que os papéis
inerentes a cada um deles podem colidir.
Os elementos materiais irredutíveis constitutivos da socieda são:

 O interesse (identificam a dimensão económica da sociedade): tem a ver com a nossa relação com o
mundo, é o que nos liga ao mundo. Todos nós estamos interessados no mundo porque o mobilizarmos
para satisfazermos as nossas necessidades, para nos realizarmos. Os intereeses fazem com que
manipulemos o mundo.
O Direito diz o modo mais válido de distribuir os bens que são escassos, no domínio axiológico
normativamente fundamentado. O Direito cuida da intersubjectiva-normativamente fundamentada
repartição dos bens de que haja caarência, em termos de autêntica validade prática.
 O poder/política (define a dimensão política da sociedade): a política traduz a organização da sociedade
para ela se afirmar como tal. É através dela que a sociedade define os seus próprios objetivos
fundamentais. O poder representa como que a encarnção da política, isto é, correponde á
institucionalizão da dimensão política de uma sociedade.
 Os valores/cultura (são a expressão da dimensão axiológica cultural da sociedade): corresponde ao
sistema de valores, aos sentidos, aos referentes de significação humana de uma sociedade. A acção
pressupões uma uma fundamentação, e esses fundamentos são nos dados pela nossa cultura. A cultura
desenha um arco hermenêutico, porque constitui uma tradição, ou seja, são herdados.

O Direito é o articulante desta pluralidade de dimensões. O Direito ajuiza do mérito relativo dos interesses, que
é instância crítica do poder e que, para realizar estes objetivos, mobiliza alguns valores deixando outros de lado.

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Estas se podem separar) dimensões materialmente materialmente constitutivas da sociedade (interesses,

valores e poder) modelam o Direito, mas não esgontantemente. O Direito não é dependente dessas forças.

8ª Lição -> Concepções redutivistas do Direito

Há correntes defensoras de o Direito ser função dependente da sociedade, ou seja, depende exclusivamente da
economia, da política e da cultura. Isto é, vêem o Direito como uma realidade fraca, determinadas pelas
realidades mais fortes a que acabou de aludir-se.

 Redução do Direito á Economia: Para o economicismo, o Direito é mera expressão normativa das
relações económicas. É a posição do marxismo originário. Para o marxismo, o económico seria o
elemento determinante, e o direito, como extrato integrante da super-estrutura, seria determinado por
aquela infra-estrutura.
A relação entre a estrutura económica e a dimensão ético-jurídica da sociedade tem variado na história.
Na Idade Média, o dominante era o ético-jurídico-religioso. Passado uns tempos, o económico passou a
referente, em estrita articulação com o individualismo até hoje.
A racionalidade do económico é a racionalidade da mera eficiência pragmática: como temos sempre
poucos meios, vemo-nos constantemente obrigados a optar e, assim, cada um de nós lançará mão do
meio mais eficaz para satisfazer os seus interesses. A racionalidade económica é pois, funcional,
intrumental, de meio-fim, ajuiza em termos de eficiência, pelo que dever ser relacionada como uma
racionalidade técnica. Se a realidade social fosse dominada pela economia, só haveria a racionalidade
técnico-funcional, mas esta não se afirma em exclusivo, porque a eficiência traduz a absolutização dos
fins, logo nem todos os meios podem ser considerados como válidos. Portanto, a racionalidade nos
tempos em que domina a economia é a racionalidade técnica.
Quer dizer: a pura racionalidade técnico-pragmática interfere com as exigências constitutivas da prática
“sensu próprio”, isto é, da significação especificamente humana da vida. Para além dos interesses, há
referentes culturais susceptíveis de seres mobilixados para ajuizar desses interesses.
Concluindo: se o jurídico também atua sobre o económico, como reconhece o marxismo; se o tipo de
relação entre essas duas esferas tem variado de época para época; e se a intencionalidade de ambas é
igualmente diferente (o económico centra-se na eficiência, a do jurídico inucleia na validade).
Deste modo, o económico não é o determinante exclusivo. O económico não reduz o ético-jurídico,
tendo de contar com ele.
 Redução do Direito á Política: Há uma relação entre Direito e Política. Estes identificam-se só se o
Homem quiser. Uma parte do mundo entende a política como a chave da salvação, outra parte critica
o poder e, por isso, fala em Estado-de-Direito material.
O DIREITO NÃO SE REDUZ Á POLÍTICA (AO PODER)

A Política e o Direito têm racionalidades diferentes. Por um lado, a política é uma estratégia finalisticamente
prosseguida, ao passo que a normatividade (Direito), como validade que é, é universal, perfilando-se como um
fundamento dialogicamente constituível, mobilizável e afinável. Por outro lado, a política e o Direito sempre se
afirmaram, na história, como realidades intencionalmente distintas: na época pré-moderna o Direito natural
opunha-se ás estratégias da política. Contudo, passado uns tempos, o Direito identificou-se com essa legalidade,
porque os valores da igualdade, da liberdade e da segurança eram valores políticos e jurídicos, houve uma lei
de estatuto abstrato e universal das liberdades. Contudo, a lei deixou de ser universal, para ser mero
instrumento da política.

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Em conclusão, o Direito distingue-se da legislação política, razão porque se não pode pensar numa redução
linear do Direito á política. O poder invoca a normatividade (Direito) para se legitimar e a normatividade precisa
do poder para existir e subsistir, por outro.

 Redução do Direito ao Axiológico-Cultural: Contra a antropologia clássica (que afirma que o homem era
teorético, contemplativo, que visava conhecer), afirma-se hoje a personalidade do homem; Contra a
ontologia clássico (o homem é um ser acabado, perfeito), afirma-se hoje a historicidade do ser; Contra
a metafísica clássica (o homem é um ser contemplativo, teorético), afirma-se hoje a transracionalidade
da transcedência. O Direto, embora não seja alheio aos valores, não se reduz a eles: o Direito, para se
afirmar como tal, tem também de ser eficaz, pois só asssim séra vigente.
Portanto, o Direito não se reduz nem ao económico, nem á política, nem ao axiológico-cultural. É verdade que
o problema do Direito só o é a partir dos dados da nossa convivência social; e que nesses dados encontramos
interesses, o poder e os valores; mas podemos justificadamente concluir que o Direito não se reduz a esses
elementos materiais irredutivelmente constitutivos da sociedade, já que ele é, dimensão fundamental de uma
lograda (realizada) humanização da realidade social.

9ª Lição -> A sociedade função (ou tarefa) do Direito

As três condições fundamentais para a emergência do Direito: (têm de verificar-se cumulativamente para o
Direito possa emergir)

 Condição Mundanal (o problema necessário de repartição do mundo por todos nós);

 Condição Antropológica (ligada ao modo-de-ser do homem e a significar que a nossa indeterminação
natural tem de ser recompensada com uma determinação, que a nossa divergência natural tem de ser
recompensada com uma convergência e que a nossa mutabilidade natural tem de ser recompensada
com uma imutabilidade);
 Condição Ética (se nos compreendermos todos como pessoas, isto é, como seres de liberdade, que
dialogam uns com os outros trocando exigências e, portanto, reconhecendo-se reciprocamente
responsáveis-então terá sentido dizer que essa ordem é de Direito);
O homem sente necessidade do Direito, porque o Direito impõem um fundamento de validade à prática
humana.
As funções que o Direito, como ordem de validade, foi desempenhando ao longo do tempo foram variando: na
época clássica pré-moderna, o homem era apenas o intérprete da ordem. O homem vivia num mundo
pressuposto, que encontrava já ordenado. Nesta época, o “Para que” do Direito traduzia a função humano-
social do Direito era a de explicitar declarativamente essa ordem pré-suposta; na época moderna, o homem
pretendeu pensar tudo a partir do zero, porque absolutizou a sua liberdade racional. A ordem político-jurídica
era produto da deliberação do próprio homem. O homem constituía ele mesmo essa ordem: a sua vontade
instituinte criava o Direito Ex Novo. O “Para que” do Direito era a função de universalizar a liberdade; Hoje, a lei
é o autêntico programa da acção concreta, passou a apresentar uma contingência e uma relatividade notórias
e passou a ser instrumento ideológico ou tecnológico. “Para que” do Direito é ter uma função especificamente
humano-social.
O Direito imprime um fundamento de validade á prática, criticando, nomeadamente, a suficiência das suas
dimensões político-económicos.

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 Função Integrante: o Direito possibilita a nossa vida em comum. A ordenação integrante é a possibilidade
da convivência de vários diferentes num comum. Ou seja, somos seres indeterminados e só é possível a
nossa convivência se estivermos comunitariamente integrados. O Direito concorre para viabilizar a
indispensável integração comunitária porque desempenha três sub-funções: Sub-função de tutela, o
Direito define os valores, bens jurídicos e interesses intocáveis, e que sancione os comparmentos que o
violem. Diz-se que o Direito cumpre uma autêntica função de imunização, na medida em que preserva
o sistema social das ofensas a essas exigências; Sub-função de Resolução de Conflitos de Interesses, o
Direito participa na distribuição dos bens e serviços e oferece critérios de resolução de conflitos de
interesses que aí se podem suscitar. O Direito procura compossibilitar preventivamente esses interesses
mas, se não o conseguir, tem critérios para a resolução dos conflitos emergentes. (Direito Privado); Sub-
função de Garantia, o Direito limita o poder e protege-nos contra seus arbítrios. E é assim porque o
Direito, ao institucionalizar o poder, limita-o decerto, mas não deixa menos de o possibilitar: Limita-o
porque lhe levante obstáculos que redundam em nosso benefício; Possibilita-o, porque definindo e
estabilizando os padrões da respectiva actuação, cria as condições para que ele realize as suas
potencialidades. (Direito Constitucional e Administrativo)
As três sub.funções conexionam-se, pois concorrem para possibilitar a convivência humana. E elas
integram-nos porque nos dão segurança, é um concretização consonante com o sentido do Direito.
A funçao integrante actua formalmente e tem carácter negativo. O Direito: ao titular certos valores e
interesses fundamentais, príbe a sua transgressão; ao fornecer critérios para a repartição dos bens e ao
resolver os conflitos de interesses que possam irromper, impede a perturbação injustificada das posições
jurídicas em que cada um esteja investido; ao consagrar o princípio da legalidade da incriminação, limita
a legitimidade punitiva do poder;
 Função Positiva: um Estado Social pretende realizar certos objetivos de desenvolvimento e bem-estar,
sobretudo a favor dos mais carenciados e dependentes. Na função positiva, o Direito corre o risco de se
instrumentalizar, na verdade se absolutizar a realização do mencionado objetivo, o que acontece é que,
o Direito perde a sua autonomia para apenas cumprir a estratégia do poder. Se não quiseremos abrir
mão destes valores (da vida, da liberdade, da igualdade, da validade dos meios para se atingirem os fins)
na nossa prática, temos que exigir que o Direito os assime e realize, é esta a nota que autonomiza o
Direito. O sentido positivo do Direito está na afirmação que ele faz dos valores, empenhando-se em
realizá-los na comunidade. No nosso hemisfério cultural estes valores estão hoje consagrados nas
constituições. Esta função apresenta 2 momentos: momento regulativo-constitutivo, o referente
humanamente significativo da prática, quando se objetiva, é transformado num critério positivo sensu
próprio, opera sempre como um apelo, como um horizonte de sentido, ele é um regulativo intencionado
antes de ser um critério objetivado.
Estes princípios são igualmente sempre uma autêntica intenção regulativa.
Em suma: se os vermos comos constituídos, estamos a afirmar a função integrante do Direito; Se os
compreendermos e assumimos como fundamentantes de uma constituenda ordem autenticamente
jurídica, estamos a reconhecer a existência de uma normativamente predicativa e historicamente
deveniente axiologia intencionalmente subsistente e a sublinhar a hodierna função regulativo-
constitutiva do Direito.
*3 NOTAS: -O Direito não se reduz aos critérios jurídicos pré-objetivados; -A constituição de um novo
sistema de Direito, na medida em que pressupões os mencionados referentes de sentido, é sempre uma
reconstituição; -A função regulativa aponta o caminho para o Direito a constituir, porque nela vão
pensados os valores e princípios conformadores do sentido último da ideia do Direito.

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 O Direito tem de afirmar que perante a política possui uma função de validade. O Direito aparece como
último critérios das validades comunitárias susceptíveis de serem qualificadas como universais. Ora, o
Direito ao mobilizar certos valores universais e ao actuar através de instituições que especificamente os
convocam afirma ainda hoje uma dimensão axiológica.
O Direito desempenha uma função de instância viabilizadora de uma efetiva comunicação
intersubjetivamente significativa. Ele apresenta como uma verdadeira instância crítica – e daí que
possamos mobilizar os valores e os princíos densificadores da intenção normativa para ajuizar da
validade das suas diversas positivações.
O Direito é, portanto, istância crítica, pois se ele não dispõe da força das armas, não deixa de conseguir,
através dos princípios, assumir-se como a má consciência do poder.

10º Lição – Sentido Específico do Direito

O positivismo assentava na ideia geral de que o Direito era posto pelo poder legislativo. O Direito era um dado
pré-suposto, portanto submetiam-se a ele. Perfilhava aos juristas como um objeto de conhecimento. Para o
positivismo, o Direito identificava-se com as leis previamente impostas pelo Estado
Ao longo de toda a época pré-positivista, o Direito era uma normatividade complexa, que provinha de vários
factores e que os juristas iam construindo. O Direito era um problema prático em contínuo processo de
realização. Isto significa que o Direito se manifestava a quando da própria resolução dos problemas
juridicamente relevantes. Por outro lado, o Direito integrava, contemporaneamente, o domínio da filosofia
prática.
Diferentemente, para o positivismo, o Direito é objecto para um conhecimento. O Direito dualiza-se do
pensamento jurídico. O Direito continuava a ser compreendido como uma tarefa prática (assumida pelo poder
legislativo), mas o pensamento jurídico (centrado no conhecimento do Direito-lei) ganhou um carácter teórico.
Na época pré-positivista podem distinguir-se 3 fases:

 Época Clássica Romana: o Direito Romano era uma iurisprudentia. Os juristas romanos defendiam que
não construiam o Direito, apenas o revelavam.
 Época Medieval: O Direito era iurisprudential. Mas radica numa hermenêutica de textos: o Corpus Iuris
Civilis e o Corpus Iuris Canonici. A interpretação destes textos era orientada pelo método escolástico. O
pensamento ecolátisco é um dialética problemática, porque: começa por apresentar-se a questão;
depois toma-se uma posição provisória sobre ela; a seguir, discute-se esta posição provisória, invocando
textos das autoridades contra e a favor delas; e, através desta dialética, tenta chegar-se a um conclusão.
Nesta época, o texto era apenas a manifestação de algo que estava para além dele: os valores
fundamentais da filosofia prática. São estes princípios que identificavam a dimensão constitutiva do
Direito medieval.
 Pensamento Moderno: compreende o Direito como uma construção dedutiva feita a partir de uma
racionalidade axiomaticamente afirmada. Fê-lo por 3 razões fundamentais: o homem moderno
pretendeu construir uma nova ordem a partir de si mesmo; o humanismo moderno veio sublinhar os
valores da contingência humana como fundamentais, o que determinou o aparecimento de uma
racionalidade sistemática; a ciência moderna aproveitou a racionalidade dedutiva cartesiana (Decartes)
para se afirmar. Para o homem moderno, a verdade estava na estrutura racional do sujeito pensante e

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este sujeito vivia em tensão com um mundo que tomava como meio ao serviço dos fins que queria
atingir. Portanto, a ciência moderna é uma ciência técnica.
Sintetizando: Até á época moderna, o Direito não se distinguia da filosofia prática; O positivismo afirmou uma
nova concepção: rompeu com a imposição das coisas e atribui a constituição do Direito á vontade política do
poder legislativo. O Direito continuou a identificar-se com a lei mas esta já não se confunde com a lei moderno-
iluminista. O positivismo identifica o Direito à lei.
FACTORES DETERMINANTES DO POSITIVISMO JURÍDICO

 Factor Filosófico-Cultural Geral. Factor Antropológico. Neste fator consideramos o pensamento

humano-cultural moderno-iluminista. Até á Época Moderna o homem era um ser de extraponência
(encontrava o seu sentido fora de si). Ora, na Idade Moderna, a extraponência volveu-se em imanência
e o homem passou a compreender-se a partir de si mesmo. Enquando o homem pré-moderno
reconhecia-se pela mediação da transcendência de uma ordem naturalmente constituída, o homem
moderno compreendia-se como um ser de autonomia que actuava a liberdade que se reconhecia através
da razão, pretendendo construir uma ordem nova a partir de si mesmo.
 Factor Cultural. Secularismo Moderno. Secularização é a corrente de pensamento que dispensa os
valores religiosos e reconhece os valores da história, do tempo, do século. Os valores afirmavam-se os
valores próprios do mundo da história e defendia-se que o homem era o responsável por esses valores,
afastando-se de Deus. A secularização teve a sua patologia no secularismo, que operou a ruptura com a
transcendência e veio sustentar que o homem nada tinha a ver com Deus, podendo dispor da sua prática.
Enquanto na secularização o homem afastou-se e no secularismo o homem põe de parte qualquer
dogma.
Racionalismo. É a doutrina que afirma a primazia da razão. A racionalidade pré-moderna era uma
procura do fundamento das coisas, a racionalidade moderna bastava-se a si própria e, por isso, arrancava
de si mesma e pretendia construir o mundo a partir de seus axiomas. Portanto, o pensamento moderno
é racionalista: o fundamento da razão moderna é ela mesma e não o Mundo.
Há assim, uma hipertrofia moderna: a racionalidade transforma-se em racionalismo. Tudo isto anunciava
um sistema racional que teve a sua forma plástica nos códigos. Decretavam-se os códigos antes e
aplicavam-se depois. O Direito natural moderno-ilumista convocou como mediador privilegiado o
legislador.
Historicismo. A historicidade é o que se reconhece como tendo realmente passado, tem a visão da
história como um todo. O pensamento moderno iluminista, criou a patologia o historicismo, que é a
doutrina segundo a qual os fenómenos históricos são únicos e cada época deve ser estudada e
interpretada em confirmadade com os seus próprios ideais, é a fragmentação da história. Está aberto o
caminho para o legalismo positivista.
A todos estes factores, acresceu um factor social importante: a liberdade, vontade, a razão. Para o homem
modero, o seu conteúdo material era constituído pelos interesses económicos. E a autonamização do
económico determinou o advento do capitalismo.
Em síntese, o homem moderno foi marcado por várias hipertrofias, por causa do seu radicalismo voluntarista,
projectou-se em construções superadoras dos velhos paradigmas, subtituindo-os por outros: afirmou a sua
autonomia, mas hipertrofiou-a no individualismo; insistiu na secularização e caiu no secularismo; propôs a
racionalização e cedeu ao racionalismo; libertou os interesses e precipitou-se no economicismo; e diverciou a
ciência da sabedoria, instaurando a era do cientismo.

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O homem moderno construiu um sistema político social a partir da vontade racional do homem e feito á sua
própria imagem. Para o resolver, o homem moderno-iluminista teve que criar um modelo, que foi um contrato
social. O contrato identifica uma vinculação das liberdades, por afirmação das próprias liberdades e com o
objetivo de gerir os interesses. Radica na autonomia que o homem se reconhecia ao não aceitar como referente
orientador do seu agir qualquer ordem que estivesse fora ou para além de si mesmo.
O Direito é o estatuto de coordenação das liberdades de todos e de cada um e as regras de convivência que o
definem são as leis, pois são o produto do próprio acordo constitutivo da sociedade. As regras visavam
coordenar as liberdades.
As leis moderno-iluminista tinham as seguintes características:

 Gerais, isto é, iguais para todos;

 Abstratas, porque só na abstração é que pode haver dedução. Só abstraído, do particular, é que se pode
pretender que a leia seja aplicada do mesmo modo a todos;
 Formais, apenas definem as condições do jogo, delimitando a esfera de cada um relativamente a outros.
Fora das fronteiras batizadas por essas regras, cada um procedia como quisesse.
As ideologias liberal e democrática potenciaram isto que acabamos de ver. Podemos dizer que, o liberalismo
afirma a liberdade preponderantemente à igualdade e que, ás avessas, a democracia afirma a igualdadae com
mais ênfase do que a liberdade. Por outras palavras: a ideologia liberal sobrevaloriza as garantias individuais, a
ideologia democrática acentua a igualdade e a vontade da maioria. . Ent

O problema do Estado, no séc. XIX, foi marcado por esta tensão que se procurou resolver por transacção: a
liberdade acentuada, por John Locke, afirma-se nos direitos fundamentais. O espírito inglês é caracterizado por
um forte sentido prático em portanto, anti-utópico das coisas; a democracia, sublinhada po Jean Jacques
Rousseau, projecta-se na afirmação da participação de todos na formação da vontade geral. São os homens do
pensamento racional, pelo que estão originariamente comprometidos com a eclosão do racionalismo moderno-
iluminista.

Essas 2 ideologias deram origem ao Estado representativo demo-liberal. Estes culminaram que na vivência social
fosse definida por leis, porque só elas poderiam concorrer para realizar a liberdade e igualdade entendidas como
valores formais.
A Revolução Francesa foi precisamento o factor político que pretendeu transformar em realidade este
pensamento, instituindo o Estado de legalidade formal.

Para o pensamento jurídico positivista, o Direito era dado nas leis que, por isso, se criavam antes para serem
aplicadas depois. Então, separou-se o momento da criação do da aplicação do Direito: o primeiro era monopólio
do poder legislativo e o segundo competia ao jurista.
ESCOLA HISTÓRICA

Apareceu na Alemanha e visava combater o legalismo emergente com França. Esta sustentava que o Direito
constituia uma manifestação do espírito do povo, que se ia sedimentando ao longo dos séculos.
A Escola Histórica entendia que o Direito deveria ser procurado nas instituições culturais de cada povo, sendo
os juristas os valores que identificavam os veios jurídicos que corriam nas entranhas desse terrreno.

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Para a Escola Histórica o Direito era algo pré-suposto (manifestava-se na história de cada povo como um seu
sedimento cultural específico) , e é esta a razão do compromisso da Escola Histórica com a emergência do
positivismo.

A Escola Histórica constitui um movimento cronologicamente simultâneo e metodologicamente paralelo ao da

Escola Exegética francesa.
Savigny afirma que a fonte das fontes de Direito era o espírito do povo – a matriz do Direito. As fontes
secundárias são a legislação, o costume e a ciência do Direito. A nobre tarefa do legislador era interpretar o
Espírito do povo.
Portanto: para esta escola, o Direito era um pressuposto objecto de conhecimento a pesquisar na história
cultural de cada povo; a Escola alemã caracterizava-se por uma certa ideia de ciência, que se projectava na
elaboração de um sistema dogmaticamente estrutura e que se cumpria na aplicação racional daquele Direito
pressuposto.
POSITIIVISMO EPISTEMOLÓGICO

O positivismo Jurídico é o fruto do coevo Positivismo Epistemológico, por sua vez implicado pelo cientismo que
então se aplicava.
O cientismo é a tendência da filosofia positivista para reduzir todo o conhecimento válido ao conhecimento
científico. Para o cientismo, a ciência é o domínio pela experiência de um objecto.
O pensamento Jurídico Positiivista perfilhava um dualismo metodológico claro: se a tarefa do juiz era prática, o
pensamento jurídico fornecia-lhe, para auxiliar, uma teoria da interpretação e aplicação das leis pré-criadas pelo
poder legislativo. Os juristas deveriam conhecer esse Direito objetivado nas leis, interpretá-lo de acordo com os
cânones que a ciência do Direito lhe fornecia e aplicá-lo depois de modo natural.

Em suma: articulando tudo o quando fomos relevando, acabamos por ver o Direito reduzido a uma pré-escrita
regulamentação abstracta e sistemática dos comportamentos, que seria lógico dedutivamente aplicada num
momento posterior; a identificação do Direito com a Lei, típico do Positivismo legalista, foi a resultante da
conjugação de todos os factores a que aludimos.

11º Lição -> Coordenadas caracterizadoras do Positivismo Jurídico

 Coordenada Político – Institucional: O positivismo tinha na sua base as revoluções inglesas, estaduniense
e francesa, e que deu origem ao Estado de Direito de legalidade formal. Este tipo de estado pretendia
dar uma certa dimensão jurídica a um problema político social: o resultante do encontro das liberdades.
O Estado de Direito de legalidade formal foi a tentativa histírco-culturalmente consonante de solucionar
juridicamente o problema do poder.
Este Estado é estruturado por 3 princípios:
Princío da separação de poderes, Monstesquieu compreendeu que a única via susceptível de garantir a
defesa da liberdade numa sociedade constituída por diversos estratos, consistia na moderação do poder.
Os poderes repartidos compensar-se-iam reciprocamente e controlar-se-iam uns aos outros, pondo
termo ao despotismo do Estado absoluto anterior: poder legislativo, representava a aristocracia e o
povo; poder executivo, representava o rei; o poder jucidicial não representava ninguém, tinha a função
de aplicar as ordens que vinham dos outros, era um poder invisível e nulo; o poder era exercido

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repartidamente pelos vários titulares, que reciprocamente se fiscalizavam, limitavam e moderam. Este
equilíbrio foi tomando rapidamente como estrutura funcional, mecanicamente necessária, do próprio
Estado que tinha o seu vértice na assembleia legislativa.
Uma evolução fez do poder legislativo “o poder supremo”, pois era onde estava a expressão possível da
voz da vontade geral. Os outros poderes passaram a ter o seu quadro de actuação definido pelo poder
supremo: eram as leis ditadas pelo poder legislativo que prescreviam o papel e o modo de actuar do
poder executivo e do poder judicial. Em suma, apesar da separação dos poderes, o legislativo
subordinava o executivo e o judicial.
Princípio da Legalidade, este princípio reza que a lei é a base de toda aa vida de relação. Os poderes
executivo e judicial tinham que actuar cumprindo o prescrito pela lei. Agora, a lei é a expressão geral
manifestada pela vontade da maioria.
Princípio da Independência Judicial, os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos á lei, pois
queria garantir-se que os juízes não recebessem ordens de ninguém, isso só acontecia se eles se
limitassem a aplicar lógico-dedutivamente uma legalidade geral abstrata, desse modo a sentença
proferida seria neutra, formal e imutável.
 Coordenada Especificamente Jurídica: identifica o Direito com a lei. O que conferia validade a acção
concreta era a sua racionalidade formal. Pelo que na validade das leis que esgotantemente o objectivam
não deverá procurar-se para além delas: seriam válidas se pudessem dizer-se racionais, isto é, se fossem
gerais, abstractas, formais e imutáveis.
 Coordenada Axiológica: a axiologia positivista tinha um caráter meramente formal , por isso,
indifereente ao conteúdo das leis. Se as leis fossem gerais, abstratas e formais assegurariam a igualdade
visada. Se fossem objectivamente pré-enunciadas, garantiam a segurança prosseguida. Por isso,
compreende-se que o positivismo foi um pensamento formal, ate nos valores que defendeu.
 Coordenada Funcional (contraposição política vs. Direito): com o positivismo, a intenção constitutiva do
Direito passou a pertencer ao poder legislativo, nada tendo o pensamento jurídico a ver com a
determinação do respectivo conteúdo. O positivimo distinguiu a criação da aplicação do Direito, ou seja,
o positivismo separou-se o momento político da criação e o momento jurídico da aplicação do Direito.
A função do jurista passa a ser teorético-axiomaticamente aplicativa, conhecer o Direito-objecto.
 Coordenada Epistemológico-Metódico: coordenada epistemológica, porque a ciência do Direito visava
uma pura construção conceitual, feita a partir dos elementos que compunham o sistema jurídico
normativo. Coordenada metódica, porque o Direito era reduzido á mera legalidade pré-escrita, que
apenas se tratava de aplicar formalmente, lançando mão da única racionalidade reconhecida- a lógico
dedutiva.
No fundo, o pensamento jurídico positivista não passava de um método tendente a orientar o
conhecimento exegético da lei. E como a atividade do jurista era a de conhecer a lei e esta era um texto,
o jurista, para compreender o sentido da lei, tinha de mobilizar as regras da hermenêutica filológica
tradicional. Portanto, o Direito era uma expressão pré-escrita que o jurista devia conhecer e interpretar
de acordo com os cânones da exegese gramatical.

Em suma, o positivismo jurídico é estruturado: por uma identificação do Direito verdadeiro, ou genuíno, ao
Direito positivo; por uma exclusão do conceito de Direito de toddas as suas manifestações que não sejam Direito
positivo; finalmente, por uma redução da racionalidade interveniente no tratamento científico do Direito
Positivo a uma pura lógica de validação.

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12ª Lição -> Superação do Positivismo Jurídico

 Factores Histórico-Culturais e Político-sociais: o positivismo foi precedido pelo Jusracionalismo
moderno-iluminista. Para este, o Direito teria na sua base uma metaforicamente hipotesiada natureza
de que aquele não podia dispor. A ius naturalis sciencia era uma projecção da filosofia prática.
Com o positivismo, o Direito passou de um absoluto histórico a mero dado político-socialmente
contingente (incerto). E assim, conseguiremos aceder á determinação dos contornos da situação actual
tanto do Direito como do pensamento jurídico.
FACTORES HISTÓRICO-CULTURAIS
O Direito reflecte sempre o contexto de cada época e lugar, que a normatividade jurídica pressupõe, é composto
por diversos aspectos. Reciprocamente interferentes, de modo que, alterando-se qualquer deles, altera-se
também o Direito.
O positivismo tinha como fundo o intelectualismo científico, quee atribuía as realidades culturais a um
paradigma. O pensamento triunfante durante o séc. XIX acreditou na ciência como a chave de tudo: tudo o que
não fosse ciência, padecia duma deficiência.

Acresce que á sociedade importava definir o estatuto enquadrante das acções individuais para que se
considerasse garantidas a igualdade e a certeza formalmente prosseguidas. A dinâmica social dependia do modo
como os indivíduos exercessem os seus interesses.

No fim do séx. XIX, o cientismo entrou em crise, pois para além daqueles problemas que a ciência poderia
solucionar, havia os problemas existenciais da prática que, por causa da sua densidade histórica, escapavam ao
alcance das ciências empírico analíticas.

Os problemas práticos são diferentes dos problemas técnicos: estes têm a ver com o saber Fazer, aqueles
preocupam-se com o recto agir; enquanto os primeiros implicam uma relação meio-fim, visando a eficiência, os
segundos pressupõem uma validade, que se projecta numa relação de fundamento a consequência.
O quadro epistemológico alterou-se, começando a falar-se em ciências históricas, em ciências da cultura e em
ciências hermenêuticas. O homem deixou de ser um objeto de análise, passando a pessoa concreta e de
circunstância, que vive com os outros na história que todos entretecem.
O positivismo apenas revelava as ciênicas naturais, e o racionalismo empírico-naturalista, físico-matemático e
lógico-apofântico. Isto levou a problemas epistemológicos, pois para o cientismo naturalismo, tudo o que não
fosse acessível a um discurso analítico e empiracamente verificável, não teria qualquer sentido.
Se o cientismo positivista reduziu a prática a uma técnica operatória, o pensamento posterior recuperou o seu
significado originário: a prática não tem a ver com o mero fazer das coisas, mas com a própria comunicação na
história, com o diálogo de acções viabilizador de uma troca de sentidos culturalmente densificados.
Concluindo: as reabilitações da prática re-situaram a reflexão do campo do histórico concreto problemático, e
impuseram-lhe a convocação de fundamentos intersubjetivamente significantes. Por outro lado, a Filosofia do
Direito foi substituída pela teoria geral do Direito. Assim, a situação actual do pensamento jurídico é fortemente
cunhada por influências tributárias do “logos prático”, pelo que não surpreemdeque aquele pensamento
priviligie hoje os histórico-concretos problemas juridicamente relevantes que dizem respeito ao homem na sua
relação com o outro.

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FACTORES POLÍTICO-SOCIAIS
O individualismo liberal considerava os homens abstractamente livres e iguais e projectou-se linearmente numa
nova concepção formal de legalidade, alheia a quaisquer compromissos sociais. A igualdade formal implicada
pelo contratualismo moderno-iluminista encobria graves desigualdades materiais. Não bastava definir as refras
do jogo, era preciso intervir em concreto, porque se tomou consciência da dimensão social dos problemas do
homem.

Isto veio a originar o Estado Social ou Estado Providência. O seu fracasso pode sintetizar-se no seguinte: ao
diminuir a responsabilidade da pessoa, propondo-se saciar todas as carências e resolver todos os problemas do
homem. O Estado Providência caminhou deliberadamente o caminho que no limite abdicaria na instauração de
um sistema policamente opressor e eticamente despessoalizante. So que, na verdade, sempre que exigimos
demais do Estado, estamos a exigir demais de nós próprios. No fundo, é esta a lógica do Estado Providência que,
por isso, talvez radique numa compreeensão da política com a projecção da frustação individual sobre o
colectivo.

 Factores Jurídicos: para o positivismo, o conteúdo do direito era um problema exclusivamente político,
já que o direito definia-se apenas pela sua formalidade. Ou seja, para o positivismo, desde que fossem
respeitadas as exigências procedimentais formalmente prescritas o direito admitia qualquer conteúdo.
Se para o formalismo positivista o Direito era diferente do conteúdo, começou, depois, a ganhar corpo
a ideia de que aquele juridicismo formal teria que ceder o passo a uma autêntica juridicidade
materialmente densificada.
O princípio da igualdade compreendesse como o positivismo propôs. Para o positvismo, a lei era o único
critério da igualdade. Portanto, o Direito-Lei é geral, abstracto apenas para os casos selectivamente
previsto, Contudo, existe 2 críticas: os casos podem ser abstractamente iguais, mas serem uma óptica
concreta, muitos diferentes: os juIzos de igualdade ou desigualdade têm que atender ás circunstâncias
concretas; a lei prescreve um critérios para certos casos que ela própria selecciobou do conjunto dos
candidatos casos possíveis. O que significa a lei generaliza o que previu.
Hoje, o princípio da igualdade tem em causa uma igualdade material e concreta perante o Direito, isto
é, perante a legislação vigente.
Assim, a exigência material da igualdade impões-se á própria lei, e só poderá realizar-se em concreto,
pelo que a lei é apenas um eixo para atingir à igualdade.
Em epítome: há critérios indefiníveis por lei, p.e., as cláusulas gerais; a legitimidade do exercícios dos
direitos subjectivos tem que ponderar-se em concreto, p.e., o abuso do direito; a legalidade é controlada
pelo princípio da igualdade material;
Logo, o Direito não se identifica com a lei, como sustentava o positivismo, porque existe uma juridicidade
trans-legal (para além da lei) constituída por princípios normativos e jurídicos, que fundamentam a
legalidade e que esta deve respeitar.
O Direto não pode ser definido abstractamente porque os problemas concretos ultrapassam as
possibilidades do desenvolvimento lógico do sistema objectivamente pressuposto.
O campo da normatividade vigente é mais amplo do que o da legalidade positiva. Esta última apresenta
lacunas. Ou seja: há casos reconhecidos como juridicamente relevantes, para os quais o sistema pré-
objectivado devia ter previsto um critério de resolução.
O julgador e o julgador contituem o Direito. Portanto, o Direito é mais do que a lei,
A norma legal é um eixo entre a normatividade jurídica e a realidade jurídica, isto significa que, a normal
legal possa ser mobilizada como critério orientador da decisão do caso, ela ver-se-á sempre dupla e
dialecticamente transcendida: a montante, pelo princípios que a fundamentam e apenas por referência

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aos quais poderá ser compreendida no seu específico sentido normativo; a jusante, pelo caso que
concretamente a convoca e apenas pela mediação do qual poderá ser adequadamente concretizada,
adaptada, ou até corrigida.
Em súmula: a lei não define todo o Direito, pois este é também função da sua realização concreta; a lei
é apenas um critério mobilizável aquando da realização judicativo-concreta do Direito; o Direito é um
problema e não um dado, identifica uma tarefa constituenda, não um objeto pré-constituído.
O modelo do Estado passou a ser Estado-de-Direito material, que invoca princípios para além da lei,
pondo-se exigências de Direito ao próprio poder legislativo. O
O pensamento jurídico, é hoje também demiurgo da normatividade vigente, falando-se do direito dos
juízes (jurisprudência) e no direito dos juristas (doutrina).
O Direito exige um referente de legitimização diferente do prescrito pelo poder legislativo. E a instância
que tem a tarefa de mobilizar o citado referente de legitimização é o poder jurisdicional. Só os tribunais
podem ajuizar da validade das leis. (Estado-de-Direito; Estado-de-Justiça; Estado de Jurisdição)
Este Estado convoca as validades intersubjetivas para ajuizar criticamente da vontade do poder, passou
assim de um Estado de Legislação para um Estado de Jurisdição.
Por fim, a última coordenada caracterizadora do positivismo jurídico é de ordem metodológica, a
metodologia tem que assumir, em termos prático-racionais, uma tarefa normativamente constitutiva.
Com este objetivo impõe-se que o decidente pressuponha reflexivamente o sentido do Direito, pois só
assim conseguirá discernir o tipo de racionalidade adequado á sua realização judicativo concreta.

Contra aquilo que afirmou o positivismo, temos: o Direito não é apenas aquele que é pré-escrito, já que o
mediador (juiz, jurista) também participa na constituição do Direito; Num Estado de Justiça, o poder
jurisdicional, por vezes, deve criticar a legalidade em nome do Direito, sem que isso implique a perca das
qualidades do Estado de Direito;

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