INTRODUÇÃO AO DIREITO

Lição 1 – Objetivo de “Introdução ao Direito”; as perspetivas em confronto; a

intenção do jurista no pensamento económico;
Perspetiva deste curso de introdução normativa (da intenção do jurista).
Em confronto com:
1) Sociológica
2) Filosófica (especulativa)
3) Epistemológica

1. Porque é um direito social.

2. O direito dirige-nos de vez e imputa responsabilidade, podemos perguntar
com que fundamento os faz.
3. O direito é um objeto que se apresenta aberto ao nosso conhecimento.

♦ Cruza-se com todas, mas não se reduz a qualquer uma delas. Vamos tentar
compreender o direito como uma dimensão normativa da nossa prática (a
única adequada à tarefa do jurista), que é diferente da do sociólogo, do
filósofo, ou do epistemólogo.
♦ Porque o direito é um fundamento/critério dos nossos comportamentos diz
sobre a validade e invalidade, da licitude e ilicitude. É uma norma de
dever/ser. É um padrão constitutivo da própria ação, das relações que
estabelecemos uns com os outros. É um princípio que determina a validade
dos nossos comportamentos societários.
♦ Diferentemente não é exclusivamente um fenómeno social, mas também o é!
Não é um puro objeto de especulação, mas por outro lado, também o é. Não é
um simples dado de ser conhecido, mas também se apresenta como tal.
Porque o jurista é quem assume a intenção fundamental do direito para o
projetar na realidade social., todos os outros estão comprometidos com o
objeto que estudam.

Exemplo: A fé: Os teólogos estudam a teologia. A fé para nós ná é vista como

é vista por um teólogo. A fé, é vista de maneira diferente do uma pessoa
religiosa do que para um ateu.
  O jurista será um mediador profissional a quem se atribui legitimidade para
ajuizar algum desses direitos ou deveres?
Perante o direito, e toda a sua dimensão, é um mero técnico, assumindo uma
atitude criticamente comprometida com os objetos práticos do direito.
O tipo de pensamento do jurista é meramente dialético-argumentativo,
porque o que se lhe pede é que pondere prudencialmente e decida
fundamentalmente.
A racionalidade deve radicar de argumentos, porque o direito integra o
universo da prática.

♦ Existem 3 grandes núcleos temáticos:

1. Aceder ao sentido geral e específico da normatividade jurídica.
2. Analisar o fenómeno que o direito também é, contendo sistema e fontes.
3. Metodonomologia jurídica.

Lição 2 – o sentido geral de direito; a ordem jurídica;

♦ A nossa perspetiva é a do jurista: a normativa: Logo, assumimos um

compromisso prático com o Direito, compreendendo-o por dentro. Nós somos
muitos e o mundo é só um. Como o repartimos, o “outro” pode também
representar um obstáculo.

Exemplo: A caneta é de posse particular, mas vários a querem.

Todas as nossas relações são regulamentadas por algo que as define, as
obrigações, podendo elas ser representadas de várias formas, tendo em conta
o nosso dia-a-dia. Dizemos que o Direito tem haver com as relações
intersubjetivas suscitadas pelo problema da partilha nas relações sociais.
O Direito surge como uma segunda natureza que nos ordena, um “cosmos”.

 Então como será que nos atinge a ordem jurídica?

Assim teremos de analisar a estrutura, as funções as notas caracterizadoras e
os efeitos, e nem assim nos é garantido que estejamos perante uma ordem de
direito.
 ESTRUTURA DA ORDEM JURÍDICA

1ª LINHA DE BASE [entre as partes (nós) e as partes] (ordo partium ad partes):

♦ Estão as relações juridicamente relevantes que estabelecemos uns com os
outros na veste de sujeitos de direito privado, em que todos pretendemos
atuar a nossa autonomia para realizar interesses. Somos particulares perante
particulares e relacionamo-nos em termos de paridade – igualdade [estamos
uns perante os outros numa situação de paridade e igualdade].

♦ A ordem jurídica define as nossas autonomias, delimitando-as e permite a

realização dos nossos interesses (que, por vezes, nessas situações, são
conflituantes).

♦ A função que o Direito desempenha é a de garantir a atuação das autonomias

reciprocamente delimitadas e a de fornecer um critério de resolução de
conflitos que possam surgir.

♦ Resumidamente, as funções desta linha é de definir as nossas autonomias e

delimitar as nossas autonomias e conceder instrumentos para a resolução de
conflitos.

♦ Encontramos as relações das partes para com as partes (ordo partium ad

partes)

♦ Lá no fundo encontramos as sociedades, mas aqui não é um sujeito de

relação, é apenas uma relação, sendo os sujeitos das relações os próprios
particulares.

♦ Nesta linha, avultam dois valores: liberdade individual e relativa e a igualdade.

o Liberdade: centrada em cada um e, atendendo que as autonomias que
se relacionam, se relativizam mutuamente.
 o Igualdade: pois, desde que se verifiquem todos os requisitos
pressupostos, todos podem realizar os seus interesses.
♦ Esta linha tem a ver com um certo tipo de justiça - justiça comutativa ou de
troca - que no fundo, significa “a medida do Homem para o homem”. A
composição válida das nossas relações, ou o modo como vemos a nossa
situação relativa, por mediação de certos valores ou referência aos quais nos
autocompreendemos e que por isso procuramos regulativamente projetar a
ordem comunitária pelas relações sociais. A justiça traduz “o que devemos aos
outros e o que os outros nos devem a nós para podermos ser, cada um de nós
e todos, verdadeiramente pessoas”, pelo que não é mais do que a chamada
de todos “à expressão normativa do axiológico-intencional comum
comunitário, precisamente com a justiça da troca ou comutativa”.

♦ Compreende-se, nesta linha, o domínio do Direito Privado: O Direito Privado

Comum (Direito Civil) e no Direito Privado Especial (Direito Comercial)

♦ Será a esfera do Direito Civil que tem a ver com as mais situações em que se
envolvem os “homens comuns em comum”, ou seja, o Direito Privado é o
domínio da liberdade (autonomia) e da igualdade (paridade) numa intenção À
horizontal justiça comutativa.

2ª LINHA ASCEDENTE [das partes para com um todo] (ordo partium ad totum):
♦ Nós não somos indivíduos, também somo “socci”.

♦ Nesta linha, encontramos as relações que se estabelecem entre cada um e a

sociedade tomada no seu todo. A sociedade já não está apenas como fundo,
ela emerge como sujeito das relações que estabelecem com ela. [com efeito,
a sociedade tem, ela própria valores e interesses a garantir, que nos dirige e
cujo cumprimento nos impõe. Se violarmos tais interesses e bens jurídicos
fundamentais que a sociedade pretende conservar, a sociedade pede-nos
responsabilidade].

♦ A sociedade, nas relações que estabelece connosco, surgem em 1º plano.

♦ Os indivíduos também dirigem à sociedade exigências que derivam da

afirmação da sua autonomia.

♦ Os ramos do Direito Público que se localizam nesta segunda linha (entre os

quais, o Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Fiscal, Direito Militar)
visam regulamentar as exigências que a sociedade nos dirige, mas também,
institucionalizar, legitimar e limitar o poder pois também nós temos interesses
em reivindicar, como é o caso dos Direitos Fundamentais. Ou seja, a sociedade
pode exigir-nos prestações, mas não arbitrariamente.
 ♦ Nas relações que estabelecemos com a sociedade estamos todos diante dela e
não uns perante os outros e, por isso, esta, segunda linha, regulamenta as
relações das partes com o todo.

♦ Encontramos, acima de todos, o valor de salvaguarda da nossa autonomia em

momentos fundamentais como são todos aqueles em que estejam em causa a
liberdade pessoal singularmente enucleada e a responsabilidade social de
cada um.

♦ Quanto ao Direito, podemos afirmar que ele cumpre aqui as importantes

funções de tutela (procura tutelar os nossos direitos) e de garantia, mas
também existe uma faceta sancionatória (por exemplo, o direito penal).

♦ Nesta linha, estamos perante a justiça geral, que se traduz em tudo aquilo,
que em nome de todos, se pode exigir a cada um ou tudo aquilo que cada um
pode exigir ao todo.

♦ Estamos aqui, perante a justiça protetiva, uma que o Direito é aqui chamado a
institucionalizar formalmente, a limitar e a controlar o poder e,
consequentemente a garantir a situação dos particulares que com ele se
confrontam.

3ª LINHA DESCEDENTE [relação do todo com as partes] (ordo totius ad partes):

♦ Vêm fechar o triângulo, a que aludimos anteriormente. Nesta, a sociedade é
considerada como uma entidade atuante dinâmica, que tem um programa
estratégico, que atua para atingir os objetivos a que se propõe.

♦ Estes objetivos podem ser favoráveis, mas também podem visar os benefícios
da própria sociedade (como é o caso do Direito da providência e da assistência
social, em que aparecemos como beneficiários, mas também contribuir para
determinados fundos (sociais)).

♦ Nesta linha, o direito apresenta duas funções:

o Estatuto de Atuação (regula-nos a ação/ regula as nossas ações);
o Estatuto de Limitação (limita a ação/limita os nossos comportamentos);

Exemplo: Quando se elabora um regulamento, prosseguem-se sempre duas

finalidades racionalizar a ação e limitar a própria ação.
Quanto aos ramos de direito, nesta linha, cabe-nos referir o Direito Público em geral,
nomeadamente o Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito de
previdência social, o Direito público da Economia, o Direito do Ambiente, etc.
 ♦ No que diz respeito aos valores revelam-se o da liberdade pessoal
comunitariamente radicada e o da solidariedade. Note-se que este valor de
solidariedade impõe frequentemente uma atuação em termos de
desigualdade para se atingir, no fim, a igualdade (ou melhor, a diminuição das
desigualdades)
[Digamos que a igualdade não aparece aqui como critério, mas sim como um objetivo,
mesmo que seja o “ponto de chegada” e não “o ponto de partida”, isto é, pretende-se
alcançar uma proximidade à igualdade pelo caminho da desigualdade.]

♦ Quanto à modalidade de justiça, que se afirma nesta linha é a justiça

distributiva que impõe uma atuação de recolha e redistribuição de meio,
como também uma justiça corretiva (tira-se aos mais ricos para dar aos mais
pobres).

Lição 3 - análise das funções da ordem jurídica;

FUNÇÕES DA ORDEM JURÍDICA (conteúdo da ordem jurídica):

 A ordem jurídica é a ordem mais intensa e extensa da ordem social, senco

constituída pelo conjunto de normas (jurídicas) que regulam os aspetos mais
relevantes da vida em sociedade e que se impõe pela sua coercibilidade. O
Direito tutela as relações sociais que são necessárias tutelar, por exemplo a
infidelidade é tratada de modo diferente pelo Direito, consoante a relação
social em causa, pois é totalmente irrelevante quando acontece durante o
namoro, mas apresenta grande relevância se acontecer no casamento.
 O Direito é assim, o domínio normativo que mais atinge a nossa esfera de
interesses, pois representa o poder institucional do Estado e regula os atos
mais trívias da nossa vida quotidiana em sociedade, sendo essencial para uma
coexistência ordenada, pacífica e justa do ser humano. Podemos, nesta fase,
definir o Direito como um conjunto de normas que visam regular a vida do ser
humano em sociedade, harmonizando os seus interesses resolvendo os seus
conflitos pelo recurso à coercibilidade. Esta é a característica fundamental e
diferenciadora face às demais ordens normativas. Ao contrário, das outras
ordens, a ordem jurídica serve-se da coação como meio de garantir e impor o
cumprimento das suas normas, através do poder organizado e instituído para
o efeito. A coercibilidade é, pois, característica fundamental do Direito.
 Não há Direito sem sanção, pelo que a coação, que é a ameaça da mal, de
uma sanção efetiva, requer a existência de um poder social organizado capaz
de recorrer ao uso da força, para obrigar as pessoas a cumprirem as regras de
conduta, em prol da coexistência pacífica e ordenada.
 Sendo assim, a ordem jurídica implica a existência de certas regras ou nomas
com determinadas características. Tais normas, são as normas jurídicas.
 Já o conjunto sistematizado dessas normas jurídicas de uma determinada
comunidade é o seu sistema jurídico.
 Assim podemos concluir, que a ordem jurídica, instituída pelo Direito, tem
uma intenção normativa da realidade social, de acordo com um conjunto de
valores que se fundamentam na consciência ética da sociedade. A função de
Direito é servir de modelo ordenador das condutas do ser humano em
sociedade de acordo com um critério de justiça.
 A ordem jurídica como forma de ordenação da vida social, como sendo ordem
normativa, tem duas funções:
1. Função Prescritiva ou primária (o direito com um princípio de ação e critério
de sanção):
♦ Com o princípio de ação define os nossos direitos subjetivos, as nossas
responsabilidades, valorando os nossos comportamentos como ilícitos
ou lícitos (conforme ou desconforme o direito).
 ♦ O nosso comportamento é condicionado por esses critérios. A ordem
jurídica influência os nossos comportamentos e leva-nos a proceder
licitamente. Estabelece o nosso estatuto social, mas não se limita a isso,
porque é diferente da moral.
♦ Não se limita a apelar à nossa consciência, tratam-se de reações sociais,
e nesse campo, se um interfere no modo do outro fruir num mundo
que é comum violando qualquer direito pré-instituído será
responsabilizado.
♦ A ordem jurídica prescreve critérios de ação, dizendo-nos como
devemos proceder e comportar e transmite através de critérios de
sanção (consequência desfavorável que atinge aquele que violou uma
regra).
♦ No quadro de direito a relação é bilateral (diferente da moral). O direto
é constituído por uma extensão de exigibilidades, de reciprocidades,
por isso não nos podemos limitar a dirigir apelos uns aos outros: cada
um de nós pode exigir ao outro o cumprimento da sua obrigação, sob a
pena de violar o direito tutelado pela Ordem Jurídica.
♦ É o carácter social das relações jurídicas que implica esta exigibilidade e
executablidade.
♦ Ora, só mediante os outros podemos fruir os nossos direitos, então
terão que existir regras para a sociedade cumprir e sanções para quem
não as cumpre, caso contrário, não seria eficaz o objetivo prático do
direito. Assim, podemos assumir que o direito tem um carácter
sancionatório, e por isso, implica a sanção que pode ser positiva ou
negativa.
♦ Se existe uma sanção, terá de existir uma autoridade – tribunal.

 Cuida de si mesma, e como é obra humana e nós não somos perfeitos, tenta
minimizar esse facto. Auto organiza-se para que possa subsistir como um
todo.
2. Função organizatória ou secundária:
♦ Como toda a criação humana a ordem jurídica tende a desorganizar-se,
logo, tem que se autodisciplinar e estabilizar.
♦ Esta função volta-se para si própria, ou seja, para se auto-organizar e
estabilizar, podendo só assim subsistir.
♦ Esta integra uma multiplicidade de exigências e elementos onde podem
surgir incompatibilidades, até porque as normas vão se modificando,
logo os critérios podem não se mostrar coincidentes com as relações se
o comportamento, se compreender como “constituendo”, ou seja, se o
comportamento ainda não estiver vigente.
 ♦ A ordem jurídica será inadequada se permanecer estática, mas também
não pode ser sucessivamente aberta, caso contrário provocaria
insegurança devido à não garantia de previsibilidade que esta deve
conter.
♦ Estamos no domínio da praxis (união entre a teoria e a prática), assim
sendo, terá de haver uma relação ente a estabilidade e a evolução.
♦ Não se podemos esquecer que existem critérios que se mantém
formalmente em vigor para além do seu tempo, pois insistem em
permanecer mesmo quando já não respondem aos problemas da vida
juridicamente relevantes (normas caducas).
♦ A ordem jurídica organiza os modos da sua própria realização, criando
órgãos, quem competem em diferentes funções: tribunais, órgãos
administrativos, entidades privadas). Existem assim uma dimensão
orgânica desta função que diz como esses órgãos devem exercer tais
competências através de um processo que se repete formalizadamente
através de um processo, sendo este um conjunto de atos ordenados
para a realização de um objetivo. Racionaliza a ação, controla os
próprios órgão e controla o poder:
o Define as posições do Tribunal e das partes, determina quando e
como o tribunal deve intervir.
o Garante que o processo racionaliza a decisão, garante a
visibilidade transparente e a participação das partes.
o Pode existir uma ordem jurídica sem critérios, as partes podem
mobilizar diferentes valenças adequadas aos seus problemas.

 CONCLUSÃO: A ordem jurídica não define apenas uma normatividade,

também se auto-organiza para subsistir como ordem. Estabiliza a sua
dinâmica para tal (por isso podemos dizer que a função secundária é a mais
importante). Existe uma relação direta entre a subsistência desta e a sua
mutação, pois a ordem jurídica tem de encontrar um equilíbrio. Podemos
assim afirmar uma diferença entre a historicidade e o historicismo.

Lição 4 – notas caraterizadoras da ordem jurídica

NOTAS CARACTERIZADORAS DA ORDEM JURÍDICA

1. Ordem: que tem como o fim coletivo de nos ordenar. por ser ordem evita
contradições, transmitindo segurança. Por exemplo: não se pode julgar hoje
um caso de um modo diferente de o de amanhã, sem que tenha por base uma
 analogia que justifique essa mudança. Caso contrário, gera insegurança, sem
nos proporcionar uma previsibilidade e igualdade na nossa vida social. Esta é
um todo coerente, traduz um esforço cultural para compensar o nosso
carácter deficiente e inacabado. É uma segunda natureza para nos corrigir!
Visa asseguram uma integração comunitária como sendo uma instância de
controlo da vida comum, integrando-nos assim, a partir do momento em que
são comungados valores que são tidos como os adequados na nossa
comunidade nem determinado momento histórico.

 2º) objetividade autárquica: a ordem apresenta objetividade. É própria da sua

natureza e da nossa, pois queiramos ou não, ela existe.
Esta é uma objetividade autossuficiente, e por isso se diz que é autárquica,
pois subiste e assenta nas suas próprias forças.
É legítima porque é criada para nós e por nós democraticamente. Ao nível do
seu conteúdo, tem uma objetividade dogmática, ou seja, uma objetividade
que se instala indiscutivelmente. Através desta partimos de pressupostos,
caso contrário, não seria uma verdadeira opção. É assim que funciona no
horizonte da prática. Podemos não alcançar a verdade, mas vamos eliminando
todos os erros.
No âmbito da prática, o homem tem de agir, tem de tomar decisões, logo os
dogmas de que parte tem de ser reversíveis.
Se o homem vive inserido numa tradição cultural, não parte do nada! Este
mobiliza a sua experiência culturalmente transmitida, ou seja, a partir dos
exemplos que este aprendeu ele ensaiará novos passos. Assim sendo, não
poderemos prescindir da dogmática, porque o homem tem de decidir sem
demoras. Podemos afirmar que toda a prática pressupõe uma dogmática,
ainda que esta esteja sujeita à crítica. Esta dogmática é uma decisão que nos
remete ao poder, a uma intervenção de uma autoridade, por exemplo um juiz.
Esta decisão deixa de ser um discurso consigo mesmo para passar a ser
dirigido aos outros. A prática postula uma discussão das controvérsias socias e
para que arbitrária, terá de ser fundamentada.

♦ CONCLUSÃO: A ordem jurídica apresenta duas características: primeiro está é

uma ordem, ou seja, apresenta coerência, evitando contradições, logo
preenche-nos com o sentimento de segurança.
Esta característica é complementada com outra, a objetividade. Através desta,
sentimos que a ordem jurídica existe, que tem consistência e objetividade,
impondo-se perante nós, independentemente da nossa vontade, atuando
sobre nós. Em suma, podemos afirmá-la como objetividade autárquica, pois
 como podemos comprovar através as afirmações anteriores, esta apresenta
uma força própria, subsistindo dos seus próprios meios.
Podemos também afirmar que “nós” somos destinatários da ordem jurídica,
sendo esta também criada por nós para ordenar o nosso comportamento,
tendo assim que a reconhecer como legítima.
Não pode existir prática sem discussão de um pressuposto, o dogma não pode
ser eterno, tem de haver uma solução, ou seja, uma concretização deste. Este
é reversível em função das necessidades que vão surgindo, sendo as normas
jurídicas também reversíveis, devido à nossa evolução, apresentando uma
evolução.
Tudo isto se projeta na autoridade, pois para a existência de uma decisão terá
de existir sempre uma autoridade de poder por detrás da ordem jurídica,
sendo esta que nos impõe e ordena as nossas ações.

Lição 5 – efeitos imediatos de qualquer norma jurídica

OS EFEITOS/RESULTADOS DAS NOTAS CARACTRIZADORAS:

 A ordem jurídica traduz um esforço de racionalização, o homem invoca a

razão quando não se contenta com o dado e assim provoca:

1. Efeito de Institucionalização: Institucionalizar é estabilizar a persistência para

definir padrões de comportamentos, ligando as instituições a determinados
valores com referência aos quais se compreende.
A instituição é um padrão de comportamentos que assimilou valores.
A ordem jurídica é uma instituição que se desdobram em muitas instituições,
por exemplo: o direito da família, direito do trabalho... é uma organização
estável dos comportamentos apresentando uma permanência no tempo (por
exemplo: a universidade).
O homem é atirado para o mundo, onde este tem de subsistir. Este é
biologicamente determinado, mas a dimensão que o indica como pessoa
provêm da sua responsabilidade ética. Este quando é “jogado” ao mundo,
contém liberdade, que é um grande fardo. Este, também tem de fazer um
esforço para se construir e ser livre, provocando-lhe assim muitas angústias.
A existência de instituições dispensa parcialmente o homem, poupando-o de
angústias, porque o homem pertencendo a essas instituições define
determinados padrões para não partir do nada, ou seja, é lhe conferido um
apoio, uma orientação e segurança. Este parte de um esforço já feito.
A institucionalização impele a dispersão, devido às inúmeras possibilidades,
porém se limita as possibilidades, evita as contradições das mesmas.
 Não poderemos esquecer que cada cultura representa uma restrição à
liberdade do homem, sendo necessária uma dialética. Ou seja, o homem cria
instituições que limitam a sua liberdade, mas e não fosse assim, a liberdade
assumia-se a si própria, não se realizando esta. Contrariamente a esta teoria
podemos afirmar que as instituições estimulam o exercício da própria
liberdade, dando estabilidade ao homem e moderando-lhe os seus impulsos.
Podemos afirmar que, hoje o mundo está super institucionalizado, podendo
asfixiar o homem, deixando assim a instituição de estar enquadrada na
liberdade. Existindo assim um falecimento da liberdade, da autonomia e da
comunidade- instituição.

2. Efeito da racionalização: A ordem jurídica racionaliza os nossos

comportamentos. Esta também estabelece a razão, pois nós quando agimos,
criticamos.
Nós criamos a ordem jurídica para que ela nos racionalize os nossos
comportamentos, fornecendo esta regras para que nós nos orientemos e para
que saibamos viver em sociedade uns com os outros. Assim sendo, o efeito da
racionalização ordena o nosso comportamento.

3. Efeito de Segurança;
4. Efeito de paz;
5. Efeito de liberdade;

CONCLUSÃO: Podemos assim concluir que a ordem jurídica é uma instituição,

tendo esta como base a segurança, onde o direito condiciona cada um de nós
e deste modo, podemos prever os resultados dos comportamentos dos
outros, reduzindo os riscos da indeterminação do homem. Contém também a
liberdade, porém esta só existirá se o homem consentir limitar a sua (“a tua
liberdade acaba onde começa a do outro”).
Todos temos o direito de nos submeter a certas regras, sabendo também o
que é ilícito, sabendo também que quem ultrapassa o limite do lícito,
transpõem a barreira da sua liberdade. O direito deve ser uma oposição aos
obstáculos que surgem à realização de uma liberdade geral, tendo como
efeito final a projeção da paz: estamos em divergência uns com os outros,
assim o direito dá-nos uma lista de valores que nos integra, fixa meios para o
seu cumprimento (critérios de ação e sanção) e cria órgãos imparciais
(processo, tribunais, institucionalização) para os fazer respeitar.
O direito é uma via de substituir a força bruta por argumentos: num tribunal
não é a força que vinga, mas sim a razão dos seus argumentos.
Lição 6 – a ordem jurídica e o problema de sentido de direito

 ORDEM DE DIREITO

♦ Nem todas as ordens são de direito, podendo ela até apresentar todas as
características, todas as notas, todos os efeitos e não ser ordens de direito
(por exemplo a ordem nazi). A circunstância da ordem jurídica ser uma ordem
não garante que se lhe deva reconhecer o sentido de direito. A compreensão
do sentido do direito não é redutível à mera soma de fatores que o
determinam historicamente. Para acedermos ao sentido de direito, temos que
passar para lá do fenómeno e ter uma intenção que se compreenda. A
compreensão terá de se processar perante a mediação de valores, podendo
estes ser de adesão ou repulsa. Assim, ou os sentidos vão sendo
responsavelmente instituídos pela determinação realizada no horizonte
cultural, tendo passado pela historicidade do mundo da vida e atenta à
problemática de compreender o sentido. Esta compreensão é estabelecida
através do diálogo entre todos nós, no sentido de compreendermo-nos a nós
mesmos no horizonte do que somos.
Não há direito sem ordem, sem a estrutura, sem as funções, as características
e os efeitos de uma qualquer ordem jurídica. Uma ordem ordenada pela
eficácia não será uma ordem de direito.
O direito tem uma carga axiológica que o homem assume, considerando-o
positivo. Tem também, um sentido que importa compreender, e um sentido
que só pode ser compreendido num universo significante (que nos faça
sentido).

♦ O que é o Direito para nós, num universo de valores pelos quais nos
compreendemos?
O Direito e o Estado têm histórias diferentes. O Estado é uma invenção
recente, por sua vez o Direito existiu antes, já no Ius Romanum.
Embora a legislação seja o direito do Estado, este não absorve todo o direito,
sendo apenas o modo de constituição da normatividade jurídica vigente.
Mesmo num sistema legislativo como o nosso, há outras fontes de direito: o
legislador não goza de qualquer monopólio, mas apenas de uma prerrogativa
 na criação do direito. Existem mais direito, do que aquele apenas presente no
do Estado.
O Estado visa fins, mobiliza o poder e tende à eficácia, diferentemente o
direito baseia-se em valores, atuando numa normatividade e procurando a
verdade.
Nem todo o Direito é criado pelo Estado, por exemplo, o direito
consuetudinário resulta de uma prática social estabilizadora. A própria
expressão, “estado de direito” prova que esses dois são diferentes, pois só
sendo diferentes eles se relacionam, caso contrário, confundir-se-iam.
Assim sendo, o Estado encontra o seu fundamento no direito. Nem todos os
Estados se podem dizer de direito, só o são quando a validade for autónoma
do poder político, logo, a ordem jurídica não é uma ordem de direito apenas
por ter nota de estadualidade. Se todo o direito fosse estadual, o poder seria o
seria o seu fundamento. O poder político não é o fundamento do direito, e se
fosse, qualquer norma criada pelo estado seria de direito, não estando o
homem disposto a submeter-se.

Esta dimensão normativa material é suscetível de uma análise distinguindo 3

momentos:
1. Emanência internacional da Ordem Jurídica
2. O sentido dessa ordem
3. A intenção normativa fundamenta a validade do direito.

♦ O direito refere-nos uma normatividade, um dever-ser. É no conteúdo dessa

normatividade que importa procurar o seu sentido, não é explicando o que o
compreendemos, mas acedendo à envolvência do seu valor. É nos valores
assumidos pela normatividade do direito, na axiologia, no mérito que
apresenta que podemos reconhecer o seu sentido.

Lição 7 – o direito e a sociedade

 O DIREITO E A SOCIEDADE

♦ O Direito não existe isolado, que atua na realidade social, sendo a sociedade o
“campus” em que ele opera.
♦ O ser humano é diferente, é um ser de conflito, mas que partilha de algo em
comum, então a sociedade pretende ser a resposta dos nossos conflitos. Não
estamos apenas uns ao lado dos outros, há entre nós relações interferentes. A
realidade social é mais do que um mero encontro de indivíduos.
♦ Para haver verdadeiramente uma sociedade, tem de se assimilar a existência
de um pessoal individual e de uma pessoa social (exemplo: em casa sou filha e
na universidade sou aluna). A sociedade é uma teia das nossas relações, e
dentro dela estamos também nós.
♦ Existem muitas formas de socialização que podem acabar num consenso ou
num conflito ou seja, quando os indivíduos se associam, atendendo ao que
tem em comum, falamos de solidariedade mecânica e quando falamos de
espacialização profissional, de dependências recíprocas, de interdependência,
temos solidariedade orgânica.
♦ A sociedade surge como um sistema funcional que define as relações que
temos uns com os outros, para reduzir as complexidades, tentando atenuar os
problemas da convivência, das nossas ações que trocamos entre nós. Dentro
das instituições (comunidades), cada um de nós desempenha um papel e tem
um estatuto (ex: alunos e professores).
♦ A sociedade integra-nos comunitariamente, contendo esta um sistema de
valores que não se identifica com a vontade política. Temos “direito vigente”
quando uma validade normativa se realizar sociológica e atender a uma
comunidade, um determinado momento histórico.
♦ Os valores que identificam este sistema são os fatores da coesão social, sendo
estes elementos fundamentais para a integração comunitária.
♦ A integração é fundamental para a compreensão da vida social, mas também
para o conflito (faz “abrir” a sociedade). Só existem conflito, porque há uma
comunidade. O conflito é condição de realização de justiça e é perante os
desacordos que o julgador é chamado a decidir. O direito é integrante e é ele
que regula as relações na sociedade, mas não se esgota nas relações, embora
seja um núcleo duro.

 Elementos constitutivos da Sociedade:

Todos estamos interessados num mundo que consiga satisfazer as nossas
necessidades e para tal, manipulamos o mundo. Existem limitações, pois
vivemos num mundo com possibilidades limitadas, por isso, existem regras
ordenadoras da utilização:
 Economia: estudo da escolha dos instrumentos para mobilizar bens de que há
carências, para satisfazer os nossos interesses. Só que os bens são escassos e
nós necessitamos deles, devido às nossas necessidades ilimitadas. Perante
este problema, o direito afirma de que modo é válido a repartição desses
mesmo bens.
 Política: A organização estratégica da sociedade para se afirmar como tal,
define os seus próprios objetivos. O poder representa a sua encarnação.
  Cultura: Sistema de valores referentes de significação humana. Agimos uns
com os outros e essa ação pressupõe uma fundamentação dada pela cultura.
Uma espécie de tradição.

 Temos 3 dimensões, sentidos diferentes da nossa posição do mundo. O

Direito é um dos articulantes dessas 3 dimensões, tendo cada uma delas um
critério diferente, tendo em conta os valores e interesses de cada um de nós.

Lição 8 – o direito função da sociedade

♦ O Direito é articulador que qualquer dimensão da sociedade, privilegiando uns

valores em detrimento de outros.
♦ O direito não é uma variável totalmente dependente dessas dimensões, pois
não se esgota nelas, mas apresenta-se co-determinado por elas, pois é muitas
vezes chamado a manifestar o seu peso na sociedade, desempenhando assim,
uma função que depende das opções cruciais da cada época civilizacional.

Lição 9 – a sociedade função de direito

♦ A política e o direito têm algo em comum, ou seja, ambas se alimentam do

político (polis), mas não se confundem porque o direito não se reduz à política
e também não se reduz à legislação, mas existem valores culturais onde o
direito terá de ser vigente (válido e eficaz). É através desta vigência e dessa
validade está implícita um conjunto de valores do direito.
♦ O direito para tem de ser obrigatoriamente vigente, ou seja, válido e eficaz.
Isto é, para os valores culturais bastava a validade, mas sem a eficácia, não
seria vigente, logo não seria de direito.
♦ Isso remete-nos para uma função específica do direito na sociedade.

 Rápida alusão aos problemas do “por-que?” (condições de emergência), do

“quê?” (fundamento originário) e do “para-quê?” (da função humano-social)
do direito
♦ (“o porquê” não se pode responder sem “o que”)O direito é criado por nós e
depois impõe-nos, sendo nós destinatários da sua obra.
♦ O direito tem haver com o modo que nós compreendemos e como o conjunto
de valores em que nos revemos e compreendemos como pessoas.

 Porquê? (quais as condições de emergência de direito? Como ele aparece, e

vem à epifania[revelação]?
 O Direito só existe, porque nós assim o queremos. É uma opção da nossa para
partilhar o mundo onde vivemos. Existem três condições para que o Direito
venha à epifania:
 Condição mundanal: o mundo é só um e os seus bens são escassos e nós
somos muitos.
 Condição antropológica: a nossa deficiência, pois somos dispersos e por essa
razão criámos o mundo da cultura ao lado do mundo da natureza.
 Condição da Ética: tem haver com o modo como nos compreendemos ao
longo do tempo, pois o nosso comportamento nunca é igual.
 A função específica da sua condicionalidade histórica – referência dos três
grandes ciclos histórico-funcionais:
o Direito Pré-moderno ( função da intenção declarativa da ordem
“natural”)
o Direito Moderno – Iluminista (função da validade axiológico-normativa
e crítica a um sistema político-juridico)
o Direito Contemporâneo (função da validade contemporânea do
direito)
Atualmente, é chamado a desempenhar 3 funções:
 Função de Integrante:
o Função de tutela de valores fundamentais e interesses
fundamentais (sanciona os violadores dos bens jurídicos
protegidos);
o Função de resolução de conflitos e interesses (oferece critérios de
resolução no âmbito do direito civil e direito privado, por exemplo)
o Função de Garantia (limita o poder, garante-nos contra os arbítrios
através da institucionalização do processo, direito constitucional,
por exemplo)
 Função Regulativo-Constitutiva: [determinados valores com que o homem
se deve orientar para constituir ou renovar um sistema de direito]
o Norma Caduca: são normas que perderam a vigência porque
perderam a validade, perdendo assim a dimensão axiológica,
porquê a sociedade já não se revê nestes valores embora estes
possam estar em vigor.
o Normas Obsoletas: estas são obsoletas quando deixam de ser
eficazes. Foi colocada a vigorar, mas perdeu a sua dimensão
sociológica,
o Estas normas situam-se dentro dos limites normativos temporais,
pois a legislação tem limites e vários situam-se dentro destes dois
tipos de normas.
  Função da Validade: “para quê” do direito, “porquê” do direito. O direito é
uma opção nossa, nós precisamos de regras, mas estas podem não ser de
direito. O direito só emerge se nós desejarmos e não são necessárias 3
condições (mundanal, sociológica e ética) – O Estado de Direito

Lição 10 – o sentido específico do direito

 Notas caracterizadoras do Positivismo Jurídico:

♦ O positivismo jurídico é uma corrente da filosofia do direito que procura
reduzir o Direito apenas àquilo que está posto, colocado, dado e positivado e
dado. Ao definir o direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de
direito efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder político de
impor normas jurídicas. Segundo esta corrente, os requisitos para verificar-se
um norma pertencente ou não a um dado ordenamento jurídico têm natureza
formal. O direito é definido com base em elementos empíricos e mutáveis
com o tempo (fator social), ou outras fontes socias. Nega-se as teses dualistas
que admitem a existência de um direito natural ao lado do direito positivo.
Assim, uma regra pertencerá ao sistema jurídico, criando direitos e obrigações
para os seus destinatários, desde que emane de uma autoridade competente
para a criação de normas e desde que seja criada de acordo com o
procedimento previsto legalmente para a edição de novas normas,
respeitando os limites temporais e espaciais da validade, assim como as regras
do ordenamento que resolvem possíveis incompatibilidades de conteúdo.

 Que fatores de emergência contribuíram para o aparecimento o

positivismo?
O normativismo moderno/iluminismo precedeu o positivismo onde o direito
era criado pelos pensadores do direito, autores jurídicos e posteriormente
seria o positivismo legalista que veio a ser o direito que era criado pelo
legislador.
Em ambas se operava a redução do direito à lei. O direito era um conjunto de
leis que depois mais tarde eram aplicadas pelos órgãos judicias.]
A. O pensamento moderno-iluminista
1. Fator Antropológico: o modo como o homem se compreende num dado
momento histórico. O pré-moderno limitava-se a declarar o que lá estava,
 considerando-se um indivíduo que não se conseguia repartir mais, criando assim
uma norma. Este entende que não vive inserido em uma ordem que se limita a
observar e a declarar. Mas a partir de si mesmo, pretende construir uma nova
ordem. Este fator contribui para o positivismo, já que era através da legislação
que se legislava.
2. Fator cultural: São redutivismos típicos do homem moderno. Já a historicidade
implica uma dialética entre uma situação do presente e do passado. O homem
moderno caiu no historicismo, passando a instituir uma ordem nova, mas tendo
em conta apenas o presente e o futuro, rompeu como o passado através da
legislação. O racionalismo absolutizou-se, um tipo de racionalidade (axiológica
dedutiva) da perspetiva existia o simbolismo judiciário: tínhamos primeiro uma
norma e depois tínhamos os factos. Para se chegar a essa conclusão o julgador
era substituível, pois já estava tudo nas premissas e a conclusão era sempre a
mesma.
3. Fator Social: o homem moderno autonomizou os seus interesses económicos e
entendeu que era titular de um conjunto de valores económicos e entendeu que
era titular de um conjunto de valores económicos. Entrariam assim, em confronto
uns com os outros através da legislação reconhecia a cada um, um conjunto de
direitos económicos. Através do homem moderno, surge o fator político, apenas
se relacionando através do contrato social, onde aceitavam limitar a sua
liberdade para poder possibilitar as outras possibilidades.

B. O contexto ideológico (as ideologias liberal e democrática)

C. O fator político: a Revolução Francesa
D. Conceção do Direito, projetada na legalidade
E. A Escola Histórica
F. O positivismo Epistemológico

Lição 11 – coordenadas caracterizadoras do positivismo jurídico

 Dada a criação do Direito como um fenómeno social complexo, especialmente
ligado a processos de manifestação de poder, a compreensão do papel da lei
está intimamente ligada à determinada conceção de Estado, de sua relação
com a política, das escolhas valorativas consideradas juridicamente relevantes
e de uma análise global de seu papel na sociedade. Por essa razão, a filosófica,
a política, a teoria do Estado, a sociologia, entre outras, tornam-se campos de
conhecimento que devem informar e promover a clareza da sua medida.
 Uma vez considerado o Positivismo como Teoria de Direito predominam na
maior parte do século XIX e XX, torna-se inevitável ver a sua importância
histórica (a legalidade) e, a partir dela, a dimensão da crise e indicando quais
os motivos que indicam a sua superação em prol de outras soluções, mais
 adequadas às exigências teóricas contemporâneas. Assim, o Professor Bronze,
propõe que o positivismo jurídico tem 5 coordenadas caraterizadoras.
A. Coordenada político-institucional: Relaciona o Positivismo Jurídico com a
dimensão político-institucional, onde se percebe que ele está vinculado ao
Estado Democrático da via liberal individualista, assentado na rígida separação
de poderes, democracia representativa, do poder absoluto do legislador, o
princípio da legalidade e independência judicial, restringindo a aplicação do
poder judicial à mera aplicação do direito legislativo. Os valores
predominantes nos países da Europa Ocidental nesse período levaram à
elaboração de um modelo de Constituição marcada pela desconfiança com
relação ao poder, instabilidade nas relações socias, a não intervenção na
economia e rígida separação de poderes. A sua função era disciplinar o poder
estatal e proclamar os direitos fundamentais liberais – basicamente os direitos
de liberdade do indivíduo frente ao Estado
B. Princípio da Separação de Poderes
A. Evolução do seu sentido: Com a formação do Estado Moderno, Bodin e
Hobbes desenvolveram ideias absolutistas a partir do conceito de
soberania, dando fundamentação teórica à concentração de poderes
nas mãos do monarca, limitado somente pelo Direito Natural. Em face
da progressiva ascensão da burguesia, o cenário político na
modernidade aos poucos alterando, já que o absolutismo não favorecia
a liberdade económica e a expansão dos mercados. Apoiados pela
classe burguesia, pensadores iluminista defendiam um Estado
Constitucional, que albergasse as liberdades políticas e civis. E para
efetivar esses direitos e garantias era necessário suprimir, no todo ou
em parte, o poder real, repartindo as funções do Estado. E aí, emergem
os pensamentos de Locke e Montesquieu. Locke combateu o
absolutismo combatendo a limitação do poder do Estado por meio de
um contrato entre a sociedade e o governante, no qual se pudesse
destituir o monarca. Este concebeu um Estado no qual ninguém teria
mais poder e competência que os outros, servindo assim como meio de
proteção da liberdade, da igualdade e da propriedade, gerindo e
tutelando os indivíduos apensa por meio das leis. Locke traça os
contornos da moderna teoria da separação de poderes, já que idealizou
um Estado em que houvesse divisão e equilíbrio das funções do poder:
o Executivo incumbido de executar as leis, assegurar a questões de
segurança e fazer o bem público sem subordinar regras; o Legislativo
responsável por fazer as leis e julgar litígios. Montesquieu amparou-se
em Locke e na monarquia constitucional inglesa para elaborar um
mecanismo que impedisse o exercício do poder sem limites. Para tal,
 imaginou a descentralização do poder, sem que um poder inviabilizasse
a execução da função do outro, mirando alcançar uma forma de
governo ideal, que trouxesse estabilidade e eficiência ao Estado. Após a
Revolução Francesa, a teoria de separação de poderes tornou-se um
preceito universal.
Com efeito, a teoria da separação de poderes desenvolvida por
Montesquieu teve o seu apogeu no período de emergência da
Revolução Industrial e formação do Estado liberal, cujo ideal era a livre
iniciativa e o mínimo de interferência do Estado nas liberdades
individuais
B. Princípio da Legalidade: é a base sobre a qual assentam o Estado de
Direito Democrático e rege a atuação da Administração Pública. Este
surge consagrado no artigo 266 nº2 CRP e resultou da Revolução
Francesa que instituiu o princípio da separação de poderes e a lei como
expressão da vontade geral. Esta é considerada uma pedra basilar do
Estado de Direito e traduz a subordinação jurídica de todos os poderes
públicos. Tradicionalmente o princípio da legalidade consistia numa
“proibição”, ou seja, uma limitação à atuação administrativa,
estabelecido no interesse dos particulares.
Hoje, o princípio da legalidade vai além desse limite, pois os órgãos e
agentes da Administração Pública só podem ir ao limite das suas
funções com fundamento da lei e dentro dos limites por ela impostos.
Ou seja, não se poderá contrariar o Direito vigente (sob a pena da sua
atuação ser ilegal – preferência de lei) e a sua atuação, mesmo que não
seja contrária à lei, terá de ter fundamento numa norma jurídica, à qual
está reservada a definição primária das atuações administrativas
possíveis (reserva da lei). Como se pode constatar, o princípio da
legalidade encontra-se atualmente definido pela positiva, pois é a lei
que diz o que a Administração Pública deve ou pode fazer, e não
apenas aquilo que está proibida de fazer, sendo que está toda a
atividade administrativa em causa e não somente aquela que possa
consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares ( o princípio
da legalidade visa também proteger o chamado interesse público).
A lei é, pois, um limite à atuação da Administração, mas também o
fundamento ou pressuposto dessa ação Administrativa: a Constituição
e a lei aparecem, assim, simultaneamente como um limite (dada a
preferência da lei) e fundamento (dada a reserva da lei) da atividade da
Administração Pública. Significa que por esta não vale a lógica da
liberdade ou da autonomia da qual gozam os privados, que podem
fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, mas antes a lógica
 da primazia da competência, dado que a Administração Pública, só
pode fazer o que lhe é permitido.
C. Princípio da independência judicial: o princípio de um poder judiciário
independente deriva dos princípios fundamentais do Estado de Direito,
especificamente do princípio de separação de poderes. Os diferentes
órgãos do Estado tem responsabilidades exclusivas e específicas. Em
virtude desta separação, não é aceitável que qualquer ala do poder
interfira na esfera das outras. A independência e a imparcialidade estão
estritamente vinculadas, e em muitas instâncias os tribunais e órgãos
de direitos humanos as te abordado conjuntamente. Em termos gerais,
a “independência” se refere à autonomia de um determinado juiz ou
tribunal para decidir casos aplicando o direito dos factos. Essa
independência diz respeito ao sistema judiciário como instituição. Esta
“independência” implica que nem o poder Judiciário nem os juízes
estejam subordinados aos demais poderes públicos às suas instituições.
Pelo contrário, a “imparcialidade” refere-se à disposição de um juiz ou
tribunal com relação a um caso e às suas partes. Os demais poderes,
tem o direito de respeitar e cumprir as sentenças e decisões do Poder
Judiciário. Essa independência na tomada de decisões é essencial para
manter o estado de direito e os direitos humanos.
C. Coordenada especificamente jurídica: nesta coordenada o Direito é encarado
como monista (contrasta com o dualismo jurídico que admite a existência de
um Direito Natural ao lado do Direito criado por legisladores humanos) e onde
se confunde com a Lei (manifestação geral de vontade), tomando para si
características de generalidade, abstração, formalidade e permanência.
D. Coordenada axiológica: neste plano a ideia de Justiça era vista a partir da
igualdade formal, de tal modo que os valores, afincadamente, defendidos
eram: o formalismo, sustentando pela faculdade de cada um conhecer
racionalmente e obedecer ao direito posto (fosse qual fosse); e a segurança
jurídica, que era a exigência de certeza abstrata que deveria estabilizar os
padrões de comportamento e a liberdade dos indivíduos em termos
previsíveis.
E. Coordenada Funcional: esta provêm da contradição entre a política e o
direito. Esta coordenada revela a dissociação positivista entre a intenção
constitutiva do direito (tarefa de criação exclusiva do legislativo9 e o papel
concretizador do direito, cuja competência seria apenas a aplicação sem, no
entanto, elaborar juízos em relação ao conteúdo moral ou de justiça do direito
legislado. De acordo com esta coordenada, a função do jurista positivista era
apenas de conhecer o Direito dado e pré-constituído em termos corretos,
procurando assim a neutralidade do jurista perante os valores contidos na lei
 e também no desenvolvimento de uma metodologia que conferisse um status
de ciência ao Direito, independentemente do seu conteúdo e da sua
legitimidade. Assim sendo, o direito abdica da sua tarefa prático-normativa
para se afigurar numa tarefa teórico-axiomaticamente aplicativa.
F. Coordenada Epistemológica-metodológica: a convergência de todas as
coordenadas anteriores projeta uma esta. Esta é epistemológica porque o
objeto da ciência do direito era uma construção conceitual baseada nos
elementos do sistema jurídico abstrato e normativo. É metodológica porque
uma vez reduzido o direito à legalidade pré-escrita, deveria ser utilizada a
racionalidade lógico-dedutiva para aplicá-lo formalmente. Assim, seguindo
este raciocínio, o juiz deveria extrair o axioma (norma-regra um sistema pré-
dado e fechado).