Mnica Borges

Direito das Obrigaes

Menezes Leito
Introduo
O Direito das Obrigaes e a definio legal de obrigao
1. A definio de obrigao
O Direito das Obrigaes encontra-se essencialmente regulado no Livro
II do Cdigo Civil, cujo art 397. nos define a prpria figura da
obrigao como o vnculo jurdico por virtude do qual uma
pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma
prestao. Resulta, da definio, que as obrigaes so situaes
jurdicas que tm por contedo a vinculao de uma pessoa em
relao a outra adopo de uma determinada conduta em benefcio
desta.
Pode haver um sentido mais amplo do conceito, podendo abranger
todo e qualquer vnculo jurdico entre duas pessoas, como sejam os
deveres jurdicos genricos, os nus e as sujeies. necessrio
explicar cada uma destas figuras afins:
Sujeio: o correlativo passivo dos direitos potestativos,
consistindo na necessidade de suportar as consequncias jurdicas
correspondentes ao exerccio do direito potestativo. Exemplo a
servido legal de passagem que consta no art 1550. CC. Menezes
Leito afirma que no possvel colocar esta figura no conceito de
obrigao pois no estado de sujeio no possvel obstar a que
surjam os efeitos jurdicos correspondentes ao exerccio do direito
potestativo, no havendo possibilidade de violao da sujeio. A
obrigao eminentemente violvel, ainda que o devedor acarrete
nesses casos com a sano da indemnizao (798.) ou da
execuo do seu patrimnio (817.).
nus: consiste na necessidade de adoptar uma conduta em
proveito prprio, ou seja, na necessidade de realizar certo
comportamento para beneficiar de uma situao favorvel. Temos
como exemplo o nus da prova que consta do art 342.. A
obrigao no se confunde com o nus porque no consiste num
dever jurdico, imposto em benefcio de outra pessoa, o credor
(398./2).
Dever jurdico genrico: consiste na situao em que se
encontram os outros sujeitos relativamente aos titulares de direitos
absolutos. Relativamente a direitos de personalidade, como a vida,
ou direitos reais como a propriedade, todos os outros sujeitos esto
obrigados a um dever geral de respeito, cuja infraco pode
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acarretar responsabilidade civil (483.). Este dever geral de

respeito no se confunde com a obrigao em sentido prprio,
referida no art 397.. Nesta temos uma relao jurdica que liga
devedor e credor e nos direitos absolutos temos direitos sem
relao, pelo que o dever geral de respeito no passa de uma
simples expresso do princpio do neminem laeder, no se podendo
considerar como um vnculo especfico que autorize uma pessoa a
exigir de outrem uma prestao.
O que caracteriza a obrigao em relao a estas figuras a
circunstncia de determinada pessoa se encontrar adstrita a realizar
uma especfica conduta, positiva ou negativa, no interesse de outra,
tambm determinada. Essa conduta designa-se como prestao.
2. Objecto e caractersticas do Direito das Obrigaes
um ramo de Direito Civil que constitui o direito privado comum.
Assim sendo goza das caractersticas do Direito Privado: liberdade e
igualdade. Em princpio, os sujeitos das relaes obrigacionais tm os
mesmos poderes e so livres de fazer tudo o que no se encontre
abrangido por uma proibio.
A autonomizao do Direito das Obrigaes tem uma base estrutural: a
distino entre direitos de crdito e direitos reais. Sempre que surja
estruturalmente a vinculao de uma pessoa para com outra
adopo de determinada conduta, essa situao potencialmente
regulada pelo Direito das Obrigaes. Para Menezes Leito o Direito
das Obrigaes abranger essencialmente as seguintes realidades:

Circulao de bens
Prestao de servios
Instituio de organizaes
Sanes civis para comportamentos ilcitos e culposos
Compensao por danos, despesas ou pela obteno de um
enriquecimento
Princpios gerais do Direito das Obrigaes

1. O princpio da autonomia privada

1.1. A autonomia privada e o negcio jurdico
Entre os princpios fundamentais do Direito das Obrigaes temos, em
primeiro lugar, a autonomia privada. Em sentido literal esta expresso
consiste na possibilidade que algum tem de estabelecer as suas

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prprias regras. As regras jurdicas caracterizam-se pela generalidade

e abstraco, pelo que elas no podem ser criadas por actos privados.
O que os privados criam so comandos, que s para eles vigoram. A
autonomia privada assim a possibilidade de algum estabelecer os
efeitos jurdicos que se iro repercutir na sua esfera jurdica.
No se deve confundir a autonomia privada com o direito subjectivo.
Na autonomia privada existe uma permisso genrica de conduta,
porque aos sujeitos da ordem jurdica reconhecida a possibilidade de
produo de efeitos jurdicos, no havendo nenhum que dela seja
excludo. Nas palavras de Menezes Cordeiro a autonomia privada
uma permisso genrica de actuao jurgena. A autonomia privada
consiste num espao de liberdade, j que, desde que sejam
respeitados certos limites, as partes podem livremente desencadear os
efeitos jurdicos que pretendem.
A autonomia privada assim a liberdade de produo reflexiva de
efeitos jurdicos, na medida em que os efeitos jurdicos produzidos iro
repercutir-se na esfera dos sujeitos que os produzem. Essa produo
reflexiva de efeitos jurdicos depende da utilizao de um instrumento
jurdico especfico: o negcio jurdico.
O negcio jurdico corresponde forma preferencial de exerccio da
autonomia privada, atenta a liberdade de produo de efeitos jurdicos
que os caracteriza. A constituio de obrigaes atravs de negcio
jurdico tem, em princpio, que resultar de um contrato. A simples
promessa unilateral, sem que tenha ocorrido uma aceitao do seu
beneficirio, que seja idnea constituio do contrato, por isso
normalmente irrelevante.
1.2. A liberdade contratual e os seus contedos
O que caracteriza o contrato enquanto negcio jurdico que ambas as
partes esto de acordo em relao aos efeitos jurdicos produzidos,
estabelecendo assim, atravs de duas declaraes negociais
harmonizveis entre si, uma disciplina jurdica comum com
repercusso nas respectivas esferas jurdicas. A liberdade contratual
a possibilidade conferida pela ordem jurdica a cada uma das partes de
autoregular, atravs de um acordo mtuo, as suas relaes para com a
outra, por ela livremente escolhida, em termos vinculativos para
ambas (406./1). A liberdade contratual a parte mais importante da
autonomia privada, enquanto princpio fundamental do Direito das
Obrigaes.
A liberdade contratual admite tradicionalmente a liberdade de
celebrao, a liberdade de seleco do tipo negocial e a liberdade de
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estipulao.
Por liberdade de celebrao entende-se a faculdade que atribuda s
partes de celebrar ou no o contrato. No se encontra expressamente
referida no art 405., embora se encontre implcita na expresso
celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo e esteja
pressuposta no regime da formao do contrato, referido nos arts
228. e ss CC.
Relativamente liberdade de seleco do tipo negocial, esta consiste
em as partes no estarem limitadas aos tipos negociais reconhecidos
pelo legislador. As partes podem livremente escolher os contratos que
entenderem, mesmo que o legislador ignore totalmente a categoria
escolhida ou no lhes tenha estabelecido qualquer regime.
Por liberdade de estipulao entende-se a faculdade de estabelecer os
efeitos jurdicos do contrato, ou seja, a possibilidade conferida pela
ordem jurdica s partes de, por mtuo acordo, determinarem sua
vontade o contedo do contrato. Esta liberdade encontra-se no art
405. CC. A liberdade de estipulao pode ser exercida, quer no
momento da celebrao do contrato quer posteriormente atravs de
aditamentos ou modificaes ao contrato j celebrado.
Deve-se ainda incluir na liberdade contratual a liberdade extinguir, por
mtuo acordo, o contrato atravs da celebrao do respectivo distrate
ou revogao, que pode ser total ou parcial (406. in fine).
No Direito das Obrigaes s excepcionalmente se encontram regras
imperativas.
1.3. Restries liberdade contratual
1.3.1. Generalidades
Pressuposto da aplicao integral de todas as consequncias da
autonomia privada naturalmente a existncia de uma absoluta
igualdade entre as partes, tendo ambas poder negocial idntico e
portanto a mesma possibilidade de ditar as clusulas contratuais.
Contudo, nos dias de hoje, pode ocorrer que uma parte tenha mais
fora que a outra na altura do negcio e consequentemente essa
igualdade no existe. Nesse caso, a parte mais fraca pode ver-se
constrangida, por fraqueza negocial ou deficiente informao, a aceitar
celebrar negcios em condies que normalmente no seriam por si
aceites. Da que a ordem jurdica tenha que abandonar um paradigma
de tutela absoluta da autonomia privada para estabelecer, em certos
casos, igualmente uma tutela da parte mais fraca, o que implica
aceitar restries pontuais liberdade contratual.
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1.3.2. Restries liberdade de celebrao

Uma importante restrio consiste na obrigao de celebrao do
contrato. Uma das aprtes pode estar vinculada, por obrigao
contratual ou legal, celebrao do contrato com a outra parte.
Nesses casos, a outra parte pode exigir essa celebrao (817.) ou
inclusivamente obter sentena que produza os mesmos efeitos que o
contrato prometido (830.). A no celebrao do contrato constitui, por
isso, nesses casos um ilcito obrigacional, que gera obrigao de
indemnizao. Consequentemente, nessa situao a liberdade de
celebrao apenas existe para a parte que no esteja vinculada a essa
obrigao, e que por isso pode exigir a celebrao do contrato ou
renunciar a ela. A outra parte tem que corresponder s suas
solicitaes, perdendo assim a liberdade de recusar a celebrao do
contrato.
As partes podem criar obrigaes de celebrao de contratos podendo
nesses casos considerar-se a celebrao como cumprimento de uma
obrigao livremente assumida e que, portanto, ainda se funda na
autonomia privada. Quando a lei a impor obrigaes de celebrao
de contratos, a autonomia privada encontra-se restringida, podendo
essa restrio considerar-se como um correctivo liberdade contratual,
em virtude de se pretender evitar os abusos de uma das partes que,
em virtude de um maior poder econmico que possua, poderia
facilmente constranger a outra parte a aceitar condies contratuais
desvantajosas, se lhe fosse permitido recusar livremente a celebrao
de contratos.
1.3.3. Restries liberdade de estipulao. Contratos
submetidos a um regime imperativo, clusulas contratuais
gerais e contratos pr-formulados
A liberdade de estipulao pressupe logicamente a liberdade de
celebrao, pois quando uma parte no livre de celebrar um
contrato, tambm no livre de determinar o seu contedo e qualquer
limitao liberdade de celebrao acarreta tambm uma limitao
liberdade de estipulao. , no entanto, possvel ocorreram limitaes
liberdade de estipulao, permanecendo integral a liberdade de
celebrao, como sucede sempre que a lei entenda determinar
imperativamente o contedo dos contratos limitando a liberdade de
estipulao das partes a certos aspectos no essenciais.
Reconhece-se que numa economia de mercado que a autonomia
privada pode em certos casos ser insusceptvel de obter um adequado
equilbrio das prestaes no contrato, o que leva o legislador a intervir
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em ordem a desempenhar uma funo correctiva da livre negocial

particular.
A) Contratos submetidos a um regime imperativo
A primeira interveno correctiva em relao liberdade de
estipulao diz respeito imposio de uma disciplina contratual rgida
em certos contratos. Essa imposio justifica-se em razo da maior
relevncia de certos contratos para a satisfao das necessidades
sociais elementares, que coloca uma das partes na dependncia
econmica da sua celebrao, levando a que ela seja forada mesmo a
aceitar condies inquas se a sua recusa impedir a celebrao do
contrato.
A nica forma de nesses contratos se proibir a estipulao de
condies inquas, e o consequente abuso da autonomia privada que
tal representa, consiste na imposio de uma disciplina injuntiva para
estes contratos, que vedado s partes afastar. A lei normalmente
pretende ainda assegurar nesses contratos uma estabilidade
suficiente, em funo do cariz essencial das necessidades cuja
satisfao por eles assegurada, limitando ou excluindo as
possibilidades de a parte mais forte proceder sua denncia.

B) Clusulas contratuais gerais

Encontram-se reguladas no Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro.
Estas consistem em situaes tpicas do trfego negocial de massas
em que as declaraes negociais de uma das partes se caracterizam
pela pr-elaborao, generalidade e rigidez. Est-se nestes casos
perante situaes em que uma das partes elabora a sua declarao
negocial previamente entrada em negociaes, a qual aplica
genericamente a todos os seus contraentes, sem que a estes seja
concedida outra possibilidade que no seja a da sua aceitao ou
rejeio, estando-lhes por isso vedada a possibilidade de discutir o
contedo do contrato.
As clusulas contratuais gerais constumam caracterizar-se pela
desigualdade entre as partes, pela complexidade e pela natureza
formulria, ainda que estas caractersticas no sejam de verificao
necessria (Menezes Cordeiro).
As clusulas contratuais so normalmente completas e exaustivas,
regulando todas as questes de verificao entre as partes, a um nvel
jurdico, no acessvel a leigos. Contam normalmente de formulrios,
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de letra reduzida e leitura difcil, que o aderente no examina

detalhadamente limitando-se a neles incluir os seus elementos de
identificao.
Nas clusulas contratuais gerais manifesta a impossibilidade fctica
de uma das partes exercer a sua liberdade de estipulao, que fica
assim apenas na mo da outra parte.
A lei vem intervir no sentido de restringir a liberdade de estipulao, o
que realiza essencialmente atravs de dois vectores:
Por um lado procura evitar a introduo no contrato de clusulas de
que o outro contraente no se apercebeu;
Por outro lado, visa impedir o surgimento de clusulas inquas ou
abusivas.
C) Os contratos pr-formulados
A Directiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993, veio
disciplinar as clusulas contratuais abusivas nos contratos estipulados
entre um profissional e um consumidor, estabelecendo que os Estados
Membros devero prever que estas no vinculam o consumidor. As
clusulas contratuais abusivas sero aquelas que, no tendo sido
objecto de negociao individual, produzem, em contrariedade boa
f, um significativo desequilbrio dos direitos e das obrigaes das
partes no contrato, em detrimento do consumidor.
2. O princpio do ressarcimento dos danos
Este princpio pode ser enunciado da seguinte forma: sempre que
exista uma razo de justia, da qual resulte que o dano deva ser
suportado por outrem, que no o lesado, deve ser aquele e no este a
suportar esse dano. A transferncia do dano do lesado para outrem
opera-se mediante a constituio de uma obrigao de indemnizao,
atravs da qual se deve reconstituir a situao que existiria se no
tivesse ocorrido o evento lesivo (562.).
A simples injustia do dano sofrido no , porm, suficiente para se ter
direito indemnizao. Contudo existe um fenmeno denominado de
imputao de danos. Ocorre a imputao de danos quando a lei
considera existir, no apenas um dano injusto para o lesado, mas
tambm uma razo de justia que justifica que esse dano seja
transferido para outrem. A situao de algum estar numa situao
que o Direito considera mais adequada suportao do dano, do que
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aquele que o sofreu denominada de responsabilidade civil (483. e

ss). A razo da justia que justifica a constituio em responsabilidade
civil denomina-se a imputao do dano. A sua transferncia para o
patrimnio do responsvel efectua-se mediante a constituio de uma
obrigao de indemnizao.
Temos trs ttulos de imputao de danos:
A imputao por culpa: a responsabilidade baseia-se numa
conduta ilcita e censurvel do agente, que justifica dever ele
suportar em lugar do lesado os prejuzos resultantes dessa sua
conduta. Aqui a responsabilidade civil tem uma funo reparatria
e sancionatria.
A imputao pelo risco: o seu fundamento baseia-se na
concepo de justia distributiva, segundo as doutrinas do riscoproveito (aquele que tira proveito de uma situao deve tambm
suportar os riscos dele eventualmente resultantes), risco
profissional ou de actividade (aquele que exerce uma actividade ou
profisso que seja uma fonte de riscos deve suportar os prejuzos
que dele resultem) e risco de autoridade (sempre que algum
tenha poderes de autoridade relativamente a condutas alheias
deve suportar os prejuzos que da advenham).
A imputao pelo sacrifcio: corresponde situao em que a lei
admite que seja sacrificado um bem ou direito pertencente a
outrem, atribuindo, contudom uma indemnizao ao lesado como
compensao desse sacrifcio. Est aqui subjacente uma ideia de
justia comutativa.
3. O princpio da restituio do enriquecimento injustificado
Encontra-se consagrado no art 473./1 CC e tem razes romanas,
nomeadamente no Digesto formulada por Pomponius. um princpio
em forma de norma. Genericamente pode-se afirmar que sempre que
algum obtenha um enriquecimento custa de outrem sem causa
justificativa tem que restituir aquilo com que injustamente se
locupletou. De realar que no Direito das Obrigaes existem muitas
normas onde este princpio se encontra presente.
4. O princpio da boa f
Em Direito a boa-f um conceito polissmico. Pode-se falar num
sentido subjectivo, definindo-a como a ignorncia de estar a lesar os
direitos alheios, sendo esse o sentido da referncia posse de boa-f
no art 1260. CC. Contudo tambm se pode falar num sentido
objectivo, definindo-se a boa-f como uma regra de conduta. este o
sentido da boa-f referenciada nas seguintes normas:

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227.
239.
334.
437.
762./2

tambm o sentido objectivo que vai interessar no Direito das

Obrigaes.
A obrigao consiste no dever de adoptar uma conduta em benefcio
de outrem. Esto assim em causa o vnculo obrigacional regras de
comportamento que, adequadamente respeitadas, proporcionaro a
satisfao do direito de crdito mediante a realizao da prestao
pelo devedor, sem que da resultem danos para qualquer das partes.
A boa-f concretiza-se em regras impostas do exterior que as partes
devem observar na actuao do vnculo obrigacional, podendo servir
para complementao do regime legal das obrigaes, atravs de uma
valorao a efectuar pelo julgador. Nalguns casos, ela estabelece o
nico regime aplicvel. Noutros casos ela surge como um correctivo de
outras normas cuja aplicao no caso concreto atentaria contra os
vectores fundamentais do sistema jurdico.
No caso do Direito das Obrigaes podemos ver a boa-f objectiva nos
seguintes institutos:
A responsabilidade pr-contratual (227./1)
A integrao dos negcios (239.)
O abuso de direito (334.)
A resoluo ou modificao dos contratos por alterao das
circunstncias (437./1)
A complexidade das obrigaes (762./2)
Todos estes institutos correspondem a concretizaes dos deveres de
actuar segundo a boa-f, que de acordo com a teorizao de Menezes
Cordeiro, se podem classificar em deveres acessrios de proteco, de
informao e de lealdade.
Essencialmente plasmado nestes cinco institutos a boa-f consiste
num princpio de actuao geral. Menezes Cordeiro na investigao
que fez do tema chegou concluso de dois postulados:
A tutela da confiana: a sua proteco atravs do princpio da
boa-f significa exigir-se no quadro de um sistema mvel um
conjunto de pressupostos para que a confiana tenha tutela
jurdica. Seriam assim exigveis: uma situao de confiana; uma

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justificao para essa confiana; um investimento de confiana e a

imputao da situao de confiana.
A primazia da materialidade subjacente: ela consiste em
avaliar as condutas no apenas pela conformidade com os
comandos jurdicos, mas tambm de acordo com as suas
consequncias materiais para efeitos de adequada tutela dos
valores em jogo. Este princpio tem como vectores: a conformidade
material das condutas, a idoneidade valorativa e o equilbrio no
exerccio das posies.
A boa-f constitui um princpio fundamental neste ramo do direito
principalmente na imposio de certos comportamentos s partes de
forma a evitar danos s partes e adequar um bom funcionamento do
vnculo obrigacional.
5. O princpio da responsabilidade patrimonial
Este princpio consiste na possibilidade de o credor, em caso de no
cumprimento, executar o patrimnio do devedor para obter a
satisfao dos seus crditos. Esta situao constitui o corolrio de uma
longa evoluo do Direito Privado, j que em tempos romanos o
devedor respondia com a sua prpria pessoa aquando da falta de
cumprimento do vnculo obrigacional.
Nos tempos que correrem no permitido a priso por dvidas mas
apenas reconhecido ao credor a possibilidade de executar o
patrimnio do devedor para obter a satisfao do seu crdito.
Para que isso ocorra deve o credor recorrer aos tribunais enquanto a
prestao possvel chamando-se a este processo uma aco de
cumprimento (817.). Caso a realizao da prestao j no ser
possvel ento o credor poder reclamar um direito indemnizao,
caso a impossibilidade de realizar a prestao seja culpa do devedor.
o que acontece no caso do incumprimento definitivo (798. e ss e
808.) e de impossibilidade culposa de cumprimento (801.). Este
direito indemnizao tem o fundamento da responsabilidade civil por
danos causados pelo ilcito obrigacional devido frustao do direito
de crdito e j no tem por fundamento o direito de crdito inicial.
Menezes Cordeiro afirma que o regime fundamental da
responsabilidade patrimonial no nosso Direito pode ser estabelecido
atravs de trs postulados:
Sujeio execuo de todos os bens do devedor: esto aqui
sujeitos execuo todos os bens do devedor sendo a regra
expressa no art 601.. Resulta da norma o princpio de que a
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responsabilidade patrimonial ilimitada, ou seja, estende-se a

todos os bens do devedor. Este princpio prev, contudo, dois
limites: os bens do devedor no susceptveis de penhora (exemplo
bens essenciais para a sobrevivncia do devedor) e a situao da
separao de patrimnios.
E s dos bens do devedor: a regra geral e encontra-se
consagrada no art 817. quando se limita o poder de execuo ao
patrimnio do devedor. Esta regra vai sofrer excepes que se
encontram no art 818..
Estando os credores em p de igualdade: esta regra implica a
no hierarquizao dos direitos de crdito pela ordem de
constituio, tendo os crditos mais antigos e os mais recentes o
mesmo nvel e a mesma possibilidade de executar o patrimnio do
devedor. Temos que ter em ateno a regra do 604.CC. Esta regra
contm uma excepo no n.2 da norma referida.
Em jeito de concluso, o princpio da responsabilidade patrimonial
consiste na circunstncia de que quem assume uma obrigao
responde em caso de no cumprimento com todos ou em parte dos
seus bens. A responsabilidade e a dvida encontram-se aqui
associadas, pois quem tem uma dvida assume tambm a
responsabilidade de no cumprir essa mesma dvida.
Conceito e estrutura da obrigao
1. Generalidades
Aqui iremos examinar o conceito e a estrutura do direito de crdito.
Sendo o direito de crdito um direito de subjectivo, a definio do seu
conceito ter que ser traada a partir do seu objecto, que conforme
resulta do ar 397. vem a ser a prestao, ou seja o comportamento
que o devedor est vinculado a adoptar em benefcio do credor.
A configurao do direito de crdito como um direito a um simples
comportamento do devedor tem levantado a objeco de que o
comportamento do devedor no susceptvel de lhe ser
coercivamente imposto, atravs da aplicao de sanes com
expresso fsica. Efectivamente, ningum pode ser coagido fisicamente
a realiza uma prestao se decidir voluntariamente no o fazer. A nica
hiptese do credor ser satisfazer coercivamente o seu direito de
crdito atravs da execuo do patrimnio do devedor e assim pode-se
considerar que o objecto do direito de crdito o patrimnio do
devedor, uma vez que s atravs dele o credor pode obter
judicialmente a satisfao do seu crdito j que no permitido obter
a satisfao do crdito atravs de danos fsicos ao devedor (817.,
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827. e ss e 798. e ss).

Existem duas realidades a tomar em considerao como possveis
objectos do direito de crdito:
A prestao (conduta do devedor)
O patrimnio (bens do devedor)
Temos assim uma discusso em torno do objecto do direito de crdito
j que alguns autores afirmam que o objecto ser a prestao, outros o
patrimnio, alguns autores optam por uma combinao destas duas
realidades e outros autores afirmam que o objecto consiste numa
entidad complexa.
Temos assim as seguintes teorias:

Teorias personalistas
Teorias realistas
Teorias mistas
Doutrinas da complexidade obrigacional

2. As teorias personalistas
Para estas teorias o direito de crdito um vnculo pessoal, ou seja,
um direito que tem por objecto uma conduta do devedor. Pode-se
agrupar da seguinte forma:
O crdito como um direito sobre a pessoa do devedor
O crdito como um direito prestao do devedor
2.1. O crdito como um direito sobre a pessoa do credor
Esta era a soluo tradicional do Direito Romano que configurava o
direito de crdito como representando um direito de domnio sobre
uma pessoa. Nesta poca a obrigao era vista como uma sujeio da
pessoa do devedor ao credor, que tinha o direito de o reduzir
escravido caso no cumprisse a sua obrigao perante o credor.
Como se sabe nos dias de hoje isto completamente proibido. O
devedor um sujeito da prestao mas no o seu objecto, pelo que a
execuo para a satisfao do crdito apenas se pode fazer sobre os
bens do devedor.
Prximo desta teoria temos Savigny que afirmou que o direito de
crdito caracteriza-se por representar um domnio sobre uma actuao
de prestao do devedor, o que representa a incluso do direito de

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crdito nos direitos de domnio, semelhana do que sucede com os

direitos reais. Para este autor o crdito consistiria num domnio sobre
uma pessoa, domnio esse que residiria numa actuao da pessoa, que
exclua a liberdade do devedor, sendo assim submetida vontade do
credor que exerce um direito de domnio sobre essa mesma actuao.
Esta teoria foi objecto de crticas como o caso de Windschein, que
salientou que a concepo de que o direito de crdito consiste na
subordinao da vontade do credor vontade do devedor faria recair o
objecto do direito de crdito no exigir, que s seria violado quando o
devedor desrespeitasse a exigncia apresentada pelo credor, o que
no se encontra no conceito de direito de crdito.
De acordo com Larenz, o credor s domina a actuao do devedor
indirectamente atravs da pessoa deste, sendo uma deciso da sua
liberdade pessoal realizar a prestao ou sujeitar-se s consequncias
do incumprimento.
2.2. O crdito como um direito prestao (teoria clssica)
Outra teoria personalista corresponde teoria clssica. Esta classifica
o direito de crdito como um direito prestao, ou seja, o direito a
uma conduta do devedor. Esta teoria defendida por Windscheid e que
na doutrina portuguesa foi defendida por Guilherme Moreira, Vaz Serra,
Manuel de Andrade, Galvo Telles, Antunes Varela, Almeida Costa,
Menezes Cordeiro, Rui de Alarco e Ribeiro de Faria. Esta tese afirma
que o direito de crdito consiste na faculdade de exigir de determinada
pessoa a realizao de determina conduta (prestao) em benefcio de
outrem, conduta que no permite a execuo do patrimnio do
devedor para ressarcimento do credor. O direito de crdito no incide
nem sobre o patrimnio do devedor nem sobre a coisa a prestar. O
direito de crdito , sim, um direito conduta do devedor tratando-se
de um direito exclusivamente pessoal, dirigido contra uma pessoa,
ainda que o valor patrimonial desta adstrio pessoal permita a
execuo do patrimnio do devedor em caso de incumprimento.
3. As teorias realistas
Para estas teorias o direito de crdito no um direito prestao mas
antes um direito sobre o patrimnio do devedor. Estas teorias
apresentam algumas modalidades:
O crdito como um direito sobre os bens do devedor
O crdito como uma relao entre patrimnios
O crdito como um direito transmisso dos bens do devedor

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O crdito como expectativa da prestao, acrescida de um direito

real de garantia sobre o patrimnio do devedor
3.1. O crdito como um direito sobre os bens do devedor
Para esta modalidade o crdito , semelhana do direito real, um
direito sobre bens, havendo apenas que considerar que no recai sobre
bens determinados, mas antes sobre todo o patrimnio do devedor,
entendido como universalidade. Temos a negao da existncia de um
direito prestao por o cumprimento da obrigao se apresentar
como um acto absolutamente livre, que no objecto de um direito do
credor. O direito de crdito consiste apenas na faculdade de executar o
patrimnio do devedor.
Esta tese foi defendida inicialmente por Brinz e Bekker (Alemanha),
Saleilles (Fraba) e Brunetti (Itlia).
3.2. O crdito como relao entre patrimnios
Esta a concepo mais extrema. Esta concepo foi defendida por
Eugne Gaudemet e afirma que o direito de crdito teve origem no
vnculo pessoal, que hoje j se encontra ultrapassado, se tenha
transformado num vnculo entre patrimnios, sendo as pessoas do
credor e do devedor meros representantes jurdicos dos seus bens.
Assim sendo no o devedor que deve ao credor mas sim o
patrimnio do devedor que deve ao patrimnio do credor. O direito de
crdito, semelhana do direito real, seria um direito sobre bens
apenas se diferenciando na determinabilidade dos bens em causa, ou
seja, est em causa todo o patrimnio do devedor.
Em Itlia esta concepo foi defendida por Bonelli.
Esta concepo deve ser desconsiderada j que os patrimnios so
complexos de bens e as relaes jurdicas apenas se estabelecem
entre pessoas, no se identificando a titularidade de um patrimnio
como a representao que consiste na substituio de pessoas na
celebrao de actos jurdicos.
3.3. O crdito como um direito transmisso dos bens do
devedor
Esta teoria v a obrigao como um processo de aquisio de bens,
uma vez que coloca o objecto do direito no na prestao, mas em
bens. De acordo com os defensores desta teoria, o fim da obrigao
14

Mnica Borges

seria sempre a aquisio da propriedade, pelo que a diferena entre o

direito de crdito e o direito real residiria na circunstncia de este ser
exercido directamente sobre a coisa, enquanto naquele haveria um
fenmeno de propriedade indirecta, um direito aquisio de bens
do devedor.
uma doutrina com razes francesas.
3.4. O crdito como expectativa da prestao, acrescida de um
direito real de garantia sobre o patrimnio do devedor
Esta uma concepo de Pacchioni. Para este autor possvel
distinguir na obrigao duas relaes fundamentais, o dbito e a
responsabilidade. A relao de dbito corresponderia a um dever do
devedor e a uma legtima expectativa do credor, entendida como um
estado de fidcia jurdica de receber a prestao pelo simples facto de
lhe ser juridicamente devida, mas que no corresponde a um direito
que ele possa fazer valer se a prestao no for espontaneamente
realizada.
A relao de responsabilidade corresponderia a um estado de sujeio,
seja de uma pessoa, seja de uma ou mais coisas, seja de um inteiro
patrimnio e ao correspondente direito daquele, a quem seja devida
uma prestao, de fazer valer essa sujeio, com o fim de tornar
provvel a realizao da prestao do devedor, ou de obter o objecto
da prestao, ou o seu valor no caso de ela no ser espontaneamente
realizada.
O crdito visto como um direito de garantia sui generis sobre os bens
do devedor.
4. As teorias mistas
Para estas doutrinas, a obrigao tanto tem por objecto a prestao
como o patrimnio do devedor, posio que se considera corresponder
ao antigo direito romano, que distinguia entre a vinculao pessoal do
devedor e a sua responsabilidade, bem como do antigo direito
germnico que estabelecia uma distino entre a dvida e a
responsabilidade. O dbito seria o vnculo principal da obrigao,
consistente no dever de efectuar a prestao, enquanto a
responsabilidade consistiria num vnculo de garantia, traduzido num
estado de sujeio do patrimnio do devedor do credor, que lhe
asseguraria o equivalente patrimonial da prestao, em caso de no
cumprimento. O credor teria dois direitos fundamentas: o direito
prestao (direito pessoal) e um direito sobre o patrimnio (direito real
de garantia). O primeiro seria satisfeito atravs do cumprimento
voluntrio do devedor e o segundo atravs do cumprimento coercivo
15

Mnica Borges

atravs dos mecanismos coercivos utilizveis pelo credor.

5. As doutrinas sustentando a complexidade do vnculo
obrigacional
5.1. A obrigao como organismo, como estrutura e como
processo
Uma das tentativas de superao da contradio entre a prestao e o
patrimnio do devedor consiste na configurao da obrigao como
uma realidade complexa que abrange uma sria de elementos
componentes, onde se encontram tanto a prestao como a execuo
do patrimnio do devedor. Neste mbito temos Heinrich Siber que vai
qualificar a obrigao como um organismo pois abrangeria tanto um
conjunto de crditos individuais, que corresponderiam a deveres de
prestao principais e acessrios, como direitos potestativos, que
corresponderiam a sujeies. Fala-se aqui em obrigao num sentido
amplo, definida como uma relao causal entre devedor e credor da
qual vai surgir o direito de crdito e a obrigao assim como outras
posies jurdicas de que o direito de crdito um mero elemento. Foi
mais tarde seguida por Herholz.
Contudo merece especial referncia a teoria de Karl Larenz. Esta tese
viria a configura o vnculo obrigacional como uma estrutura ou como
um processo. Para este autor, a relao obrigacional no consiste nica
e simplesmente no direito prestao e no dever de a realizar, mas
consiste numa relao jurdica global que vem a ser instituda atravs
de um Tatbestand especfico. Assim sendo a relao obrigacional
abrangeria um conjunto de deveres de prestao e de outros deveres
de conduta, mas tambm poderes potestativos e situaes de sujeio.
A obrigao no apenas uma soma das consequncias jurdicas mas
antes uma realidade jurdica complexa, uma estrutura de situaes
jurdicas.
Prximo destas concepes temos a doutrina defendida por Pessoa
Jorge. Para este autor a obrigao constitui uma estrutura complexa
mas mesmo mais complexa do que pretendem as teorias dualistas, j
que qualquer das partes, o credor e o devedor, tem a sua posio
integrada por um conjunto de poderes e deveres de natureza diversa,
que tomadas em globo constituem o direito de crdito e a obrigao.
6. Posio adoptada
A obrigao no se pode considerar um direito incidente sobre os bens
do devedor, sendo antes um vnculo pessoal entre dois sujeitos,
atravs do qual um deles pode exigir que o outro adopte determinado
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Mnica Borges

comportamento em seu benefcio. esta a concepo presente no art

397. CC (teoria clssica).
Caractersticas da obrigao
1. Generalidades
Temos como caractersticas das obrigaes as seguintes:

A
A
A
A

patrimonialidade
mediao ou colaborao devida
relatividade
autonomia

2. A patrimonialidade
Por patrimonialidade entende-se a susceptibilidade de a obrigao ser
avalivel em dinheiro tendo um contedo ecnomico. A doutrina mais
antiga entendia que a obrigao no poderia ser constituda se no
fosse susceptvel de avaliao pecuniria.
Contudo esta tese foi rejeitada pela escola pandectstica por autores
como Windscheid e Jhering. Os seus fundamentos consistiam em que a
prestao no tinha que ter um cariz patrimonial e o Direito Civil no
tutela apenas o patrimnio das pessoas mas tambm os seus
interesses.
O nosso CC afirma que a prestao no necessita de ter um carcter
pecunirio, mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de
proteco legal (398./2). Assim ficou consagrada a admissibilidade de
se constituir obrigaes sem cariz patrimonial.
Antunes Varela afirma que a norma exclui dois tipos de prestao:
As prestaes que correspondam a simples caprichos ou manias do
devedor
As prestaes que correspondam a situaes tuteladas por outras
ordens normativas como a religio, o trato social...
Antunes Varela afirma assim que estes tipos de prestao no
merecem uma tutela do direito, numa interpretao ao art 398./2.
Menezes Cordeiro afirma no existirem nenhuns obstculos a que se

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Mnica Borges

constituam obrigaes relativas a meros caprichos ou manias, desde

que se refiram a situaes jurdicas. Menezes Leito subscreve esta
posio. Menezes Leito afirma que o facto de o interesse do credor
corresponder a uma mania ou capricho para a generalidade das
pessoas (ex: a realizao de uma tatuagem) no exclui a sua eventual
importncia para o credor e da a admissibilidade de, atravs do
exerccio da autonomia privada, se constituir uma obrigao com esse
objecto. Apenas se a situao disser exclusivamente respeito a outras
ordens normativas que a sua juridicidade excluda e da no poderse admitir uma efectiva constituio de obrigaes.
Toda esta questo ser pouco prtica pois na sua maioria as
prestaes detm um carcter patrimonial.

3. A mediao ou colaborao devida

O credor no pode exercer directa e imediatamente o seu direito,
necessitando da colaborao do devedor para obter a satisfao do
seu interesse. Neste sentido se fala em mediao, uma vez que s
atravs da conduta do devedor o credor consegue obter a satisfao
do seu interesse. O direito de crdito tem assim como caracterstica a
mediao da actividade do devedor ou a exigncia da colaborao
deste, para que o credor consiga obter a realizao do seu direito.
Para a doutrina a mediao a caracterstica que permite a distino
com os direitos reais pois a estes ltimos faltaria esta caracterstica.
Apesar de outros autores afirmarem que no este critrio que
distingue as duas figuras podemos constatar que o direito prestao
s realizvel atravs de um intermedirio, que o devedor, que se
vincula assim a prestar a colaborao necessria para que o credor
obtenha a satisfao do seu interesse.
Em certos casos, pode suceder que, perante a recusa do devedor em
prestar, o credor possa obter a satisfao do seu direito prestao
por via coerciva, como sucede na execuo especfica (827. e ss).
4. A relatividade
Esta caracterstica pode ser entendida em dois sentidos:
Atravs de um prisma estrutural: o direito de crdito estrutura-se
com base numa relao entre credor e devedor;
Atravs de um prisma de eficcia: o direito de crdito apenas
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Mnica Borges

eficaz contra o devedor. S a ele pode ser oposto e s por ele pode
ser violado. A obrigao pode no ter eficcia externa, ou seja,
eficcia perante terceiros.
Para Menezes Leito esta um caracterstica indubitvel. O direito de
crdito apresenta-se como o direito de exigir de outrem uma
prestao. S pode ser exercido pelo seu titular, o credor, contra outra
pessoa determinada que tenha o correlativo dever de prestar, ou seja,
o devedor, estruturando-se, por isso, com base numa relao jurdica
entre dois sujeitos. Apenas o devedor deve prestar e apenas dele pode
o credor exigir que realize a prestao. Conclui-se que o direito de
crdito tem carcter estruturalmente relativo distinguindo-o dos
direitos reais.
5. A autonomia
Pela expresso autonomia considerar-se-ia como caracterstica da
obrigao o facto de ser regulado pelo Direito das Obrigaes. Assim,
no poderiam ser consideradas como obrigaes aquelas situaes
que embora estruturalmente obrigacionais viessem a ser reguladas por
outros ramos de direito.
A autonomizao de uma obrigao no impede a sua regulao pelo
Direito das Obrigaes nas partes no sujeitas ao seu regime
especfico. A estrutura da obrigao autnoma e no autnoma
idntica. O regime das duas que pode divergir em maior ou menor
medida, o que no impede a qualificao de ambas como verdadeiras
obrigaes. perfeitamente natural que surjam situaes
estruturalmente obrigacionais noutros ramos do direito, mas estas no
perdem a sua natureza de obrigaes em virtude de a serem
inseridas. Da que a autonomia no deva ser considerada como uma
caracterstica das obrigaes.
6. Concluso
Temos ento trs caractersticas das obrigaes: a patrimonialidade, a
mediao e a relatividade.
A patrimonialidade tendencial significa que as obrigaes tm
geralmente natureza patrimonial e por isso a obrigao corresponde a
um passivo no patrimnio do devedor, da mesma forma que o crdito
corresponde a um activo no patrimnio do credor. Excepcionalmente
poder existir obrigaes sem esta caracterstica.
A mediao significa que o credor necessita da intereco ou
colaborao do devedor para exercer o seu direito. O credor necessita
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Mnica Borges

que o devedor realize a sua conduta para que este possa satisfazer o
seu crdito.
A relatividade significa que a obrigao se estrutura numa relao
entre o credor e o devedor. S o devedor tem o dever de prestar e s o
credor tem o direito de exigir o cumprimento. Daqui ainda resulta que
s o devedor deve ser responsabilizado em caso de violao do direito
de crdito, porque s dele que o credor pode exigir que satisfaa a
prestao.
Distino entre direitos de crdito e direitos reais
1. A distino entre direitos de crdito e direitos reais
A distino essencial consiste no critrio do objecto: os direitos reais
so direitos sobre coisas; os direitos de crdito so direitos a
prestaes, ou seja, direitos a uma conduta do devedor.
Nos direitos reais o credor no necessita da colaborao de ningum
para exercer o seu direito, j que o seu direito incide directa e
imediatamente sobre uma coisa, no necessitando da colaborao de
outrem para ser exercido. Assim no necessrio a mediao do
devedor.
O direito real no assenta em qualquer tipo de relao, encontra-se
desligado de relaes interpessoais, dado que se exerce directamente
sobre a coisa, podendo ser oposto a todo e qualquer pessoa. O direito
de crdito assenta numa relao, o que implica que tenha sido
exercido contra o devedor.
Alm do mais os direitos reais tm uma caracterstica chamada de
sequela que permite ao primeiro titular do direito real perseguir a sua
coisa no necessitando de invalidar todas as transmisses que foram
realizadas (caso de compra e venda e depois revenda). No caso do
proprietrio de uma coisa basta-lhe demonstrar que proprietrio para
obter a restituio da coisa (1311.). O direito de crdito j no tem
essa caracterstica. Se algum tem direito a uma prestao e o
devedor aliena o objecto da mesma, o credor j no a pode exigir. S
lhe resta pedir uma indemnizao ao devedor por ter impossibilitado
culposamente a prestao.
Outra diferena entre eles est na caracterstica dos direitos reais
denominada de prevalncia. Esta significa a prioridade do direito real
primeiramente constituido sobre posteriores constituies ressalvando
as regras do registo. Est aqui presente um requisito de legitimidade
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Mnica Borges

para a constituio de direitos reais, ou seja, uma pessoa no pode ir

registar a propriedade de algo quando j houve um registo inicial dessa
mesma propriedade (892.).
Esta caracterstica no existe nos direitos de crdito pois no existe
hierarquizao, ou seja, no caso de vrios credores todos eles esto
em p de igualdade sobre o patrimnio do devedor. Caso o patrimnio
do devedor seja insuficiente ento efectua-se um pagamento
proporcional a todos os credores (604./1).
Os direitos reais tem mais fora que os direitos de crdito, pelo que, no
caso de um conflito entre um direito real e um direito de crdito, ser
aquele que prevalecer.
Por fim temos tambm uma diferena: a do objecto. Os direitos de
crdito so direitos sobre prestaes, os direitos reais sobre coisas. Em
consequncia, os direitos de crdito possuem as caractersticas da
mediao do devedor, da relatividade, de uma oponibilidade a
terceiros limitada, ausncia de inerncia e no hierarquizao entre si.
Os direitos reais so direitos imediatos, absolutos, plenamente
oponveis a terceiros, inerentes a uma coisa, dotados de sequela e
hierarquizveis entre si.
2. A questo dos direitos pessoais de gozo
H certas figuras cuja qualificao como direitos reais ou direitos de
crdito se apresenta como controvertida. A nossa lei denomina estes
direitos de direitos pessoais de gozo (407. e 1682.-A). A posio
clssica na doutrina portuguesa pronuncia-se no sentido de qualificar
estes direitos como direitos de crdito (Galvo Telles, Antunes Varela e
Carvalho Fernandes).
O legislador pretendeu seguramente qualificar estes direitos como
direitos de crdito, estabelecendo que embora confiram o gozo de uma
coisa, esse gozo resulta ou de uma obrigao positiva assumida pela
outra parte ou de uma obrigao negativa por esta assumida ou ainda
de uma autorizao eventual.
A lei estabelece uma hierarquizao dos direitos pessoais de gozo
segundo a ordem da sua constituio ou registo (407.) o que se
apresenta como uma soluo estranha no mbito dos direitos de
crdito em que a regra no a da sua hierarquizao, mas antes a do
rateio sobre o patrimnio do devedor (604./1).
Objecto da obrigao: a prestao

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Mnica Borges

1. Delimitao do conceito de prestao

Da definio do art 397. resulta que a prestao consiste na conduta
que o devedor se obriga a desenvolver em benefcio do credor,
consistente na resposta pergunt quid debeatur.
A realizao da prestao pelo devedor considera-se como
cumprimento ocorrendo a extino da obrigao (762./1).
Nos termos do 398./1 a prestao pode tanto consistir numa aco
como numa omisso, sendo o seu contedo determinado pelas partes,
dentro dos limites da lei. A prestao muitas vezes pode consistir no
propriamente na actividade que o devedor desenvolve, mas antes no
resultado dessa actividade, tendo nessa medida a expresso prestao
um duplo significado. O n. 2 impe ainda um requisito suplementar. A
prestao deve corresponder a um interesse do credor, digno de
proteco legal. Est aqui presente o problema da patrimonialidade da
prestao que j foi alvo de discusso.
2. Requisitos legais da prestao
2.1. Generalidades
Face ao art 397., a prestao constitui o objecto da obrigao. Nos
termos do 398. as partes tm a faculdade de determinar o seu
contedo dentro dos limites da lei. A prestao tem que respeitar
certos requisitos legais para a sua constituio. Temos, por exemplo, o
caso de se a prestao resultar de um negcio jurdico esta estar
sujeita s regras do 280. podendo ser considerada nula se no
respeitar nenhum dos limites.
A prestao deve ser fsica e legalmente possvel, lcita, conforme
ordem pblica e aos bons costumes e determinvel. Esto presentes
no art 280. mas o legislador refora-os nos arts 400. e 401..
2.2. Possibilidade fsica e legal
Nos termos do 280./1, tal como j foi afirmado, a impossibilidade da
prestao produz a nulidade do negcio jurdico, podendo essa
impossibilidade ser fsica ou legal. Esta regra repetida no art 401./1
sendo que o nmero 2 e 3 apresentam algumas restries.
Para que a impossibilidade da prestao produza a nulidade do negcio
jurdico, necessrio que ela constitua uma impossibilidade originria.
Se a prestao vem a tornar-se supervenientemente impossvel, aps a
constituio do negcio, esse acto nulo. A obrigao que sevai
extinguir, por fora do art 790..
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Mnica Borges

O 401./2 admite casos em que a prestao originariamente

impossvel, mas a validade do negcio afectada. Sero os casos em
que o negcio celebrado para a hiptese de a prestao se tornar
possvel, ou em que o negcio sujeito a condio suspensiva ou a
termo inicial e, no momento da sua verificao, a prestao j se
tornou possvel.
admissvel a celebrao de negcios em que a prestao ainda se
possa tornar possvel como o caso do 399..
A impossibilidade tem que ser absoluta, impedindo a realizao da
prestao, e no meramente relativa, tornando excessivamente difcil
ou onerosa a sua realizao. A denominada impossibilidade relativa
no se enquadra no conceito legal de impossibilidade referido nos arts
280./1 e 401. pelo que no pode afectar a validade do negcio.
A impossibilidade deve ser objectiva e no apenas subjectiva. O art
401./3 refere-nos que apenas se considera impossivel a prestao que
o seja em relao ao objecto e no em relao pessoa devedor. A
mesma regra aplica-se impossibilidade superveniente, por fora do
art 791.. As prestaes so em princpio fungveis, pelo que o seu
cumprimento pode ser efectuado por qualquer pessoa (767./1). Se s
o devedor estiver impossibilitado de prestar, ele deve fazer-se
substituir no cumprimento da obrigao. No h por isso qualquer
obstculo constituio da obrigao se a impossibilidade for
meramente subjectiva, exigindo-se uma impossibilidade que o seja em
relao ao objecto e no meramente em relao pessoa do devedor.
Da a possibilidade reconhecida de a obrigao ter por objecto coisas
relativamente futuras (211.), bem como a circunstncia de a
denominada impossibilidade econmica no ser considerada como
verdadeira impossibilidade, por ser apenas referida pessoa do
devedor.

2.3. Licitude
Este requisito encontra-se no art 280./1 e 294., de onde resulta que o
objecto negocial no pode ser contrrio a qualquer disposio que
tenha carcter injuntivo. As normas injuntivas constituem um
importante limite autonomia privada, impondo a nulidade dos
negcios que as contrariem.
A ilicitude do negcio pode ser de resultado ou de meios, consoante o
negcio vise objectivamente um resultado ilcito ou se proponha
23

Mnica Borges

alcanar um resultado lcito, atravs de meios cuja utilizao proibida

por lei.
2.4. Determinabilidade
A prestao tem que ser determinvel. Isto resulta do art 280. onde
se estabelece a nulidade do negcio jurdico cujo objecto seja
indeterminvel. Deve-se esclarecer que indeterminvel no deve ser
confundido com indeterminado, j que a obrigao pode constituirse
estando a prestao indeterminada, desde que ela seja determinvel.
Temos como exemplos as obrigaes genricas e as obrigaes
alternativas.
Em caso de indeterminao da prestao, aplica-se situao o art
400.. A expresso juzos de equidade presentes na norma tem o
mesmo significado que juzos de razoabilidade, os quais tm que ser
estabelecidos sobre uma base objectiva. As partes ou o terceiro no
podero determinar arbitrariamente a prestao, tendo antes seguir
critrios pr-estabelecidos de adequao ao fim da obrigao e
prossecuo do interesse do credor. O acto de determinao da
prestao no se pode considerar um negcio jurdico, devendo ser
qualificado como um acto jurdico simples, a que se aplicam por
analogia as regras dos negcios jurdicos (295.), podendo assim ser
anulado por dolo, erro ou coaco moral.
Caso no resulte do negcio um critrio que permita a determinao
da prestao ele ser nulo por indeterminabilidade (280./1) e o art
400. no serve para suprir essa nulidade.
2.5. No contrariedade ordem pblica e aos bons costumes
Neste caso estamos perante remisses para conceitos indeterminados,
cuja concretizao deve ser realizada pelo julgador (280./2). Seguindo
Menezes Cordeiro parece que se devero abranger na referncia aos
bons costumes, as regras de conduta familiar e sexual, bem como as
regras deontolgicas estabelecidas no exerccio de certas profisses.
No ser vlido o negcio jurdico que tenha por objecto a realizao
de favores sexuais.
A referncia ordem pblica corresponde aos denominados princpios
fundamentais do ordenamento jurdico, cuja contrariedade, mesmo
que no constando de uma norma expressa, implica a invalidade do
negcio.
A complexidade intra-obrigacional e os deveres acessrios de
24

Mnica Borges

conduta
Um dos problemas suscitados pela obrigao diz respeito
complexidade do vnculo obrigacional, que justifica que se fale de
obrigao em dois sentidos, um estrito, correspondente definio do
art 397., que apenas abrange o binmio direito de crdito-dever de
prestar, e outro mais amplo que abrangeria todo o conjunto de
situaes jurdicas geradas no mbito da relao entre o credor e o
devedor.
A obrigao constitui analiticamente uma realidade complexa, que
permite abranger:
O dever de efectuar a prestao principal, que por sua vez pode
analiticamente ainda ser decomposto em sub-deveres relativos a
diversas condutas materiais ou jurdicas;
Os deveres secundrios de prestao, que correspondem a
prestaes autnomas ainda que especificamente acordadas com o
fim de complementar a prestao principal, sem a qual no fazem
sentido;
Os deveres acessrios, impostos atravs do princpio da boa f, que
se destinam a permitir que a execuo da prestao corresponda
plena satisfao do interesse do credor e que essa execuo no
implique danos para qualquer das partes;
Sujeies, como contraponto a algumas situaes jurdicas
postestativas que competem ao credor;
Poderes ou faculdades, que o devedor pode exercer perante o
credor;
Excepes, que consistem na faculdade de paralisar eficazmente o
direito de crdito.
O dever de efectuar a prestao principal o elemento determinante
da obrigao e que lhe atribui a sua individualidade prpria. As
classificaes de obrigaes fazem-se normalmente tomando apenas
em considerao essa realidade.
Os deveres secundrios de prestao correspondem a outras
prestaes, funcionalizadas em relao prestao principal, que
visam complementar. Muitas vezes os deveres secundrios de
prestao so estabelecidos por lei, como sucede com a obrigao de
entrega dos documentos relativos coisa (882./2).
Paralelamente aos deveres de proteco, principais e secundrios,
podem surgir para as partes outros deveres especficos de conduta, e
que so os chamados deveres acessrios de conduta. Segundo

25

Mnica Borges

Menezes Cordeiro estes podem denominar como deveres de proteco,

lealdade e informao. Estes deveres resultam do princpio da boa-f e
tm por funo assegurar a realizao do dever de prestao principal,
em termos que permitam tutelar o interesse do credor, mas tambm
evitar que a realizao da prestao possa provocar danos para as
partes.
Quanto s sujeies podermos incluir entre elas situaes como a
faculdade de interpelao nas obrigaes puras, que coloca o devedor
na situao de mora (805./1), ou a resoluo do contrato em
consequncia do incumprimento (801./2).
Quanto aos poderes e faculdades, podemos referir a faculdade de o
devedor oferecer a todo o tempo a prestao nas obrigaes puras
(777./1) que, no sendo aceite, importa a colocao do credor em
mora (813.) e as faculdades de determinar a prestao nas
obrigaes genricas (539.) e alternativas (543./3).
Quanto s excepes, elas podem incluir a prescrio (303.) a
excepo de no cumprimento do contrato (428.), o benefcio da
excusso (638.) e o direito de reteno (754.).
A obrigao constitui no fundo uma relao complexa onde se
encontra algo mais que a simples decomposio dos seus elementos
principais como o direito prestao e o dever de prestar. Abrange
ainda deveres acessrios, sujeies, poderes ou faculdades e
excepes.
Modalidades de obrigaes
1. As obrigaes naturais. Problemtica da sua insero no
conceito de obrigao
As obrigaes naturais encontram-se mencionadas nos arts 402. e ss
sendo definidas como as obrigaes que se funda num mero dever de
ordem moral ou social, cujo cumprimento no judicialmente exigvel,
mas corresponde a um dever de justia. O que caracteriza as
obrigaes naturais a no exigibilidade judicial da prestao,
resumindo-se a sua tutela jurdica possibilidade de o credor
conservar a prestao espontaneamente realizada, a que se refere o
art 403.. Como consequncia exclui-se a possibilidade de repetio do
indevido, referida no art 476., salvo no caso de o devedor no ter
capacidade para realizar a prestao.
Se o devedor tiver capacidade para realizar a prestao e a efectuar
espontaneamente - sem qualquer coaco - j no pode pedir a
26

Mnica Borges

restituio do que prestou, mesmo que estivesse convencido, por erro,

da coercibilidade do vnculo.
As obrigaes naturais no podem ser convencionadas livremente
pelas partes no exerccio da sua autonomia privada, uma vez que uma
conveno nesse sentido equivaleria a uma renncia do credor ao
direito de exigir o cumprimento, o que expressamente vedado pelo
art 809.. S podero por isso admitir-se obrigaes naturais com base
na disposio do art 402., que se refere aos deveres de ordem moral
ou social que correspondam a um dever de justia, de que seriam
exemplos a situao da prestao prescrita (304./2), o jogo e aposta
(1245.) e o pagamento ao filho de uma compensao pela obteno
de bens para os pais (1985./2).
A obrigao natural admitida genericamente, em todos os casos em
que se possa considerar que o cumprimento de um dever moral ou
social corresponde a um dever de justia.
A lei manda aplicar s obrigaes naturais o regime das obrigaes
civis em tudo o que no se relacione com a realizao coactiva da
prestao, salvas as excepes da lei (404.).
As obrigaes naturais no se podem extinguir por prescrio, uma vez
que as consequncias desta correspondem precisamente em
transformar uma obrigao civil em obrigao natural.
A questo da natureza jurdica destas obrigaes tm sido alvo de um
longo debate:
Guilherme Moreira: este autor afirma que as obrigaes naturais
so relaes de facto. Afirma que so, como a posse em matria
de direitos reais, relaes de facto de que derivam certos efeitos
jurdicos, e designadamente o de que sendo voluntariamente
cumpridas, no se pode pedir a restituio do que se haja pago,
produzindo assim essas relaes de facto efeitos correspondentes
em parte aos que resultam das obrigaes. Esta tese foi tambm
seguida por Jaime de Gouveia. Recentemente comeou a ser
seguida por Galvo Telles e Antunes Varela.
Jos Tavares: este afirmou que as obrigaes naturais so
obrigaes jurdicas imperfeitas. Para o autor, o que explica a no
repetio do indevido o facto de a dvida existir realmente,
embora no tenha plena eficcia jurdica por lhe faltar algum
requisito previsto na lei. A maioria da doutrina (Manuel de Andrade,
Vaz Serra, Almeida Costa, Menezes Cordeiro, Ribeiro de Faria e
Nuno Pinto Oliveira) segue esta posio.
Menezes Leito: a soluo que lhe parece mais adequada a de
27

Mnica Borges

que a obrigao no constitui uma verdadeira obrigao jurdica,

na medida em que nela no existe um vnculo jurdico por virtude
do qual uma pessoa fique adstrita para com outra realizao da
prestao (397.). A simples existncia de um dever moral e social,
que corresponda a um dever de justia, no basta para se
considerar subsistente na obrigao natural um vnculo jurdico,
uma vez que a prpria lei que recusa ao credor natural a tutela
jurdica desse direito ao negar-lhe a faculdade de exigir
judicialmente o cumprimento. Essa faculdade integra o contedo do
direito de crdito e no dele conceptualmente separvel. Na
obrigao natural a situao a de a faculdade de exigir o
cumprimento, o direito de crdito no tem contedo, no podendo
nunca considerar-se como um valor no activo patrimonial do credor.
O cumprimento da obrigao representa um incremento do
patrimnio do credor natural custa do patrimnio do respectivo
devedor, o que leva a que a situao se aproxime da doao,
apenas se distinguindo dela pela falta de esprito de liberalidade
(940.).
2. Classificao das obrigaes em funo dos tipos de
prestao
2.1. Generalidades
O objecto da obrigao vem a ser a prestao, a conduta a que o
devedor est vinculado. Acontece que essa conduta pode consistir
numa srie de situaes, as quais so por vezes objecto de um regime
especfico.
2.2. Prestaes de coisa e prestaes de facto
Prestao de coisa so aquelas cujo objecto consiste na entrega de
uma coisa. Prestaes de facto so aquelas que consistem em realizar
uma conduta de outra ordem, como na hiptese de algum se obrigar
a cuidar de um jardim (1154.).
A classificao entre prestaes de coisa e prestaes de facto pode
ser aproximada da classificao econmica entre bens e servios. As
prestaes de coisa dizem respeito ao fornecimento de bens e
prestaes de facto realizao de servios.
A prestao de coisa pode ser distinguida a actividade do devedor da
prpria coisa que existe independentemente da sua conduta. Temos
uma distino entre a prestao do devedor e a coisa a prestar.
O direito de crdito nunca incide directamente sobre a coisa, mas
antes sobre a conduta do devedor, j que se exige sempre a mediao
28

Mnica Borges

da actividade do devedor para o credor obter o seu direito. Da que

mesmo nos casos de prestaes de coisa, o credor no tenha qualquer
direito sobre a coisa, o que s sucede nos direitos reais, mas antes um
direito a uma prestao, que consiste na entrega dessa coisa. Mesmo
que o credor obtenha a execuo especfica dessa obrigao,
conseguindo na execuo que a entrega da coisa lhe seja feita por
outrem (827.), continuamos perante um direito a uma prestao, s
que esta realizada atravs da aco executiva.
Nas prestaes de facto no possvel distinguir entre a conduta do
devedor e uma realidade que exista independentemente dessa
conduta. O direito do credor tem por objecto a prestao do devedor e
o seu interesse no corresponde a nenhuma realidade independente
dessa prestao.
Temos que fazer uma distino nas prestaes de coisa. Temos a
prestao de coisa presente e prestao de coisa futura. O art 211.
define-nos as coisas futuras, como as que no esto em poder do
disponente ou a que este no tem direito, ao tempo da declarao
negocial. Galvo Telles afirma que o conceito de coisa futura mais
amplo considerando que coisa futura ou bens futuros sero aqueles
que, no tendo existncia, no possuindo autonomia prpria ou no se
encontrando na disponibilidade do sujeito, so objecto do negcio
jurdico na perspectiva da aquisio futura destas caractersticas.
Relativamente constituio de obrigaes sobre coisas futuras
existem algumas restries: os bens futuros no podem ser objecto de
doao (942./1).
As prestaes de facto admitem uma classificao entre prestaes de
facto positivo (facere) e prestaes de facto negativo, que se divide
em non facere e de pati. As de facto positivo so aquelas em que a
prestao so aquelas em que a prestao tem por objecto uma aco
e as de facto negativo so aquelas em que a prestao tem por
objecto uma omisso do devedor. As de non facere correspondem a
no realizar determinada conduta; as de pati consistem em tolerar a
realizao de uma conduta por outrem.
Tambm nas de facto existe outra subdiviso: prestao de facto
material (a conduta que o devedor se compromete a realizar uma
conduta puramente material, no destinada produo de efeitos
jurdicos) e a prestao de facto jurdico (a conduta do devedor
aparece destinada produo de efeitos jurdicos, sendo assim esse
resultado jurdico includo na prestao).
2.3. Prestaes fungveis e prestaes infungveis
29

Mnica Borges

Prestaes fungveis so aquelas em que a prestao pode ser

realizada por outrem que no o devedor, podendo assim este fazer-se
substituir-se no cumprimento. As prestaes infungveis so aquelas
em que s o devedor pode realizar a prestao, no sendo permitida a
sua realizao por terceiro.
O art 767./1 determina que a prestao pode ser realizada por
terceiro interessado ou no no cumprimento da obrigao. Desta regra
resulta que por norma as prestaes so fungveis. Contudo o 767./2
refere os casos em que a prestao infungvel: quando a substituio
do devedor no cumprimento prejudica o credor (infungibilidade
natural), ou quando se tenha acordado expressamente que a prestao
s pode ser realizada pelo devedor (infungibilidade convencional).
A fungibilidade da prestao a regra geral, pelo que o devedor pode
em princpio fazer-se substituir no cumprimento.
Admite-se, com base na autonomia privada, que se retire ao devedor a
faculdade de se fazer substituir por terceiro, transformando prestaes
que so naturalmente fungveis em prestaes infungveis. o que se
denomina de fungibilidade convencional.
A fungibilidade da prestao tem uma importncia especial para efeito
da execuo especfica da obrigao. Se a prestao fungvel, o
credor pode, sem prejuzo para o seu interesse, obter a realizao da
prestao de qualquer pessoa e no apenas ao devedor. Admite-se,
por isso, que o credor requeira ao tribunal que determine a realizao
da prestao por outra pessoa, s custas do devedor. Se a prestao
consistir na entrega de uma coisa determinada, o credor pode requerer
em execuo que a entrega lhe seja feita (827.), obtendo, por via
executiva, a realizao da prestao por outrem, que no o devedor.
Se a prestao infungvel, a substituio do devedor no cumprimento
j no possvel, pelo que a lei no admite a execuo especfica da
obrigao. Admite em alguns casos a aplicao de uma sano
pecuniria compulsria que visa precisamente coagir o devedor a
cumprir a obrigao (829.-A).
2.4. Prestaes instantneas e prestaes duradouras
As prestaes instantneas so aquelas cuja execuo ocorre num
nico momento. As prestaes duradouras so aquelas cuja execuo
se prolonga no tempo, em virtude de terem por contedo ou um
comportamento prolongado no tempo ou uma repetio sucessiva de
prestaes isoladas por um perodo de tempo.
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Mnica Borges

O essencial para a caracterizao de uma prestao duradoura que a

sua realizao global depende sempre do decurso de um perodo
temporal durante o qual a prestao deve ser continuada ou repetida.
Assim sendo podemos distinguir entre prestaes duradouras
continuadas ou peridicas. Nas primeiras a prestao no sofre
qualquer interrupo. Nas segundas a prestao sucessivamente
repetida em certos perodos de tempo.
As prestaes instantneas no tm o seu contedo e extenso
delimitados em funo do tempo. Estas prestaes podem classificarse em prestaes instantneas integrais ou fraccionadas. As primeiras
so as que so realizadas uma s vez. As segundas so aquelas em
que o seu montante global dividido em vrias fraces, a realizar
sucessivamente.
Poder-se- confundir prestaes instantneas fraccionadas e
prestaes duradouras peridicas. A distino fcil de estabelecer.
Nas prestaes fraccionadas est-se perante uma nica obrigao cujo
objecto dividido em fraces, com vencimentos intervalados, pelo
que h sempre uma definio prvia do seu montante global e o
decurso do tempo no influi no contedo e extenso da prestao, mas
apenas no seu modo de realizao. Nas prestaes peridicas, verificase uma pluralidade de obrigaes distintas, embora emergentes de um
vnculo fundamental que sucessivamente as origina, pelo que no
pode haver qualquer fixao inicial do seu montante global, j que o
decurso do tempo que determina o nmero de prestaes que
realizado (pex a locao).
Os contratos de execuo continuada e duradoura, podem ser
denunciados pelas partes se forem celebrados por tempo
indetermindo. Se o no forem, no est excluda neles a aplicao da
resoluo do contrato.
2.5. Prestaes de resultado e prestaes de meios
Nas prestaes de resultado, o devedor vincular-se-ia efectivamente a
obter um resultado determinado, respondendo por incumprimento se
esse resultado no fosse obtido. Nas prestaes de meios, o devedor
no estaria obrigado obteno do resultado, mas apenas a actuar
com a diligncia necessria para que esse resultado seja obtido.
A distino importante para o estabelecimento do nus da prova. Nas
prestaes de resultado, bastaria ao credor demonstrar a no
verificao do resultado para estabelecer o incumprimento do devedor,
31

Mnica Borges

sendo que este, para se exonerar de responsabilidade, teria que

demonstrar que a inexecuo devida a uma causa que no lhe
imputvel.
Nas prestaes de meios no suficiente a no verificao do
resultado para responsabilizar o devedor, havendo que demonstrar que
a sua conduta no correspondeu diligncia a que se tinha vinculado.
A distino entre estas duas figuras foi objecto de crtica na nossa
doutrina. Gomes da Silva demonstrou o fracasso da distino
argumentando que mesmo nas obrigaes de meios existe a
vinculao a um fim, que corresponde ao interesse do credor, e que se
o fim no obtido presume-se sempre a culpa do devedor. Esta critca
procede j que parece que em ambos os casos aquilo a que o devedor
se obriga sempre uma conduta, e o credor visa sempre um resultado,
que corresponde ao seu interesse. Por outro lado, ao devedor cabe
sempre o nus da prova que realizou a prestao ou de a falta de
cumprimento no procede de culpa sua, sem o que ser sujeito a
responsabilidade (398./2, 342./2 e 799.).
2.6. Prestaes determinadas e prestaes indeterminadas
2.6.1. Generalidades
Resulta dos arts 280. e 400. que a prestao, enquanto objecto da
obrigao, no necessita de se encontrar determinada no momento da
concluso do negcio, bastando que seja determinvel. Sucede quando
as partes celebram um negcio sem estabelecer integralmente a
forma da prestao ou o montante da contraprestao.
As prestaes determinadas so aquelas em que a prestao se
encontra completamente determinada no momento da constituio da
obrigao. As prestaes indeterminadas so aquelas em que a
determinao da prestao ainda no se encontra realizada, pelo que
essa determinao ter que ocorrer at ao momento do cumprimento.
Temos vrias razes para a indeterminao da prestao no momento
da concluso do negcio:
Muitas vezes resulta de as partes no terem julgado necessrio
tomar posio sobre o assunto, em virtude de existir uma regra
supletiva aplicvel, ou de pretenderem aplicar ao negcio as
condies usuais no mercado (883., 1158./2);
A indeterminao da prestao resulta de as partes terem
pretendido conferir a uma delas a faculdade de efectuar essa
determinao, porque s essa parte tem os conhecimentos
necessrios para o poder fazer adequadamente. As partes podem
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Mnica Borges

acordar que essa informao seja fornecida outra parte antes da

celebrao do contrato. Nestes casos a prestao vem a ser
determinada durante as negociaes, o que permite que esteja
determinada no momento do concluso do negcio. Esta situao
encontra-se no art 400.
As obrigaes genricas e alternativas constituem as categorias mais
importantes de obrigaes com prestaes indeterminadas.
2.6.2. As obrigaes genricas
O art 539. define estas obrigaes como aquelas em que o objecto da
prestao se encontra apenas determinado quanto ao genro. A
prestao encontra-se determinada apenas por referncia a uma certa
quantidade, peso ou medida de coisas dentro de um genro, mas no
est ainda concretamente determinado quais os espcimes daquele
genro que vo servir para o cumprimento da obrigao.
A obrigao especfica aquela em que tanto o gnero como os
espcimes da prestao se encontram determinados.
As obrigaes genricas so bastantes comuns no comrcio, ocorrendo
quase sempre que se efectua uma negociao sobre coisas fungveis
(207.). A classificao entre obrigaes genricas e especficas resulta
do acordo das partes. Coisas infungveis podem ser objecto de
obrigaes genricas.
O facto de a obrigao ser genrica implica naturalmente que tenha
que ocorrer um processo de individualizao dos espcimes dentro do
gnero. a denominada escolha que, nos termos do art 400., pode
caber a ambas as partes ou terceiro.
Nos termos do 539. a regra a de que a escolha cabe ao devedor,
referindo o 542. as hipteses excepcionais de a escolha caber ao
credor ou a terceiro. Mas ser o devedor verdadeiramente livre de
fazer a sua escolha? Menezes Cordeiro pronuncia-se no sentido em que
se deve chamar colao o regime da integrao dos negcios
jurdicos segundo os ditames da boa f, a que faz referncia o art
239.. Menezes Leito afirma que esta soluo j decorre directamente
do art 400. que, ao estabelecer que a determinao da prestao
deve ser realizada segundo juzos de equidade, implica que esta deve
ser adequada satisfao do interesse do credor, o que normalmente
no ocorrer se a prestao for exclusivamente determinada com
coisas de qualidade inferior.
A indeterminao inicial da obrigao genrica coloca o problema da
33

Mnica Borges

averiguao do momento em que tem lugar a transferncia da

propriedade sobre as coisas que vo servir para o cumprimento da
obrigao, o que tem importncia para efeitos de risco, uma vez que a
regra a de que o risco do perecimento da coisa corre por conta do
seu proprietrio (796.). Na obrigao genrica a transferncia da
propriedade no pode ocorrer no momento da celebrao do contrato,
conforme resulta genericamente do art 408./1, relativamente s
coisas determinadas.
H que determinar a prestao para se obter a transferncia da
propriedade, referindo o art 408./2, que essa transferncia se opera
quando a coisa determinada com conhecimento de ambas as partes.
As obrigaes genricas encontram-se exceptuadas deste regime pois
a transferncia de propriedade apresenta outras regras.
A transmisso da propriedade e a transferncia do risco ocorre no
momento da concentrao da obrigao, ou seja, quando a obrigao
passa de genrica a especfica, no se exigindo que essa concentrao
seja conhecida de ambas as partes.
O grande problema das obrigaes genricas saber quando que
essa concentrao ocorre. Para a soluo deste problema temos trs
teorias:
Teoria da escolha, defendida por Thl: segundo esta teoria a
concentrao da obrigao genrica ocorre logo no momento em
que o devedor procede separao dentro do gnero das coisas
que pretende usar para o cumprimento da obrigao. Nesse
momento o devedor j teria procedido escolha das coisas dentro
do gnero, pelo que a obrigao deixaria de ser genrica e passaria
a considerar-se especfica. Assim, ocorrendo posteriormente o
perecimento dessas coisas, o risco correria por conta do credor e o
devedor no ser obrigado a entregar outras coisas do mesmo
gnero.
Teoria do envio, defendida por Puntschart: segundo esta
teoria a simples separao no basta para a concentrao da
obrigao genrica, exigindo-se antes que o devedor proceda ao
envio para o credor das coisas com que pretende cumprir a
obrigao. Logo que as coisas saem do domiclio do devedor a
obrigao genrica concentrar-se-ia, pelo que o risco de
perecimento durante o transporte correria por conta do credor.
Teoria da entrega, defendida por Jhering: segunda esta teoria
a concentrao da obrigao genrica s ocorreria com o
cumprimento da obrigao, s nesse momento se efectuando a
transferncia do risco para o credor. O perecimento da coisa que
ocorra antes do momento da entrega corre por conta do devedor.
34

Mnica Borges

A nossa lei consagra a escolha do devedor sendo a teoria seguida a

defendida por Jhering. essa a soluo que resulta do 540.. Consagra
a irrelevncia da escolha ou do envio para efeitos de concentrao da
obrigao genrica. A obrigao genrica em regra s se concentra
com o cumprimento sendo tambm esse o momento da transferncia
da propriedade pois nos termos do art 408./2 a transmisso de
propriedade da obrigao genrica ocorre no momento da
concentrao, sendo esse momento a entrega da prestao pelo
devedor (540.).
Contudo nos termos do 541. vemos certos casos em que, embora a
escolha seja feita pelo devedor, a obrigao concentra-se antes do
cumprimento. So as seguintes:
O acordo das partes;
O facto de o gnero se extinguir a ponto de restar apenas uma - ou,
mais precisamente, a quantidade devida - das coisas nele
compreendidas;
O facto de o credor incorrer em mora;
A promessa de envio no art 797..
Para Menezes Cordeiro, a norma do 541. documenta cedncias do
legislador s teorias da escolha ou do envio, pelo que, neste caso, o
legislador se teria desviado da teoria da entrega. Menezes Leito no
concorda com esta posio.
Relativamente questo da escolha pretencer ao credor ou a terceiro
a nossa lei adopta plenamente a teoria da escolha, referindo o art
542. que, uma vez realizada pelo credor ou por terceiro, passa a ser
irrevogvel. A escolha pelo credor ou pelo terceiro concentra
imediatamente a obrigao, desde que declarada respectivamente ao
devedor ou a ambas as partes. Se a escolha couber ao credor e este
no fizer dentro do prazo estabelecido ou daquele que para o efeito lhe
for fixado pelo devedor, a este que a escolha passa a competir
(542./2). Nesta situao passam a ser aplicveis os arts 540. e 541.,
como se a escolha coubesse ao devedor desde o incio.
2.6.3. As obrigaes alternativas. Distino das obrigaes
com faculdade alternativa
As obrigaes alternativas consistem numa modalidade de prestaes
indeterminadas, que se caracterizam por existirem duas ou mais
prestaes de natureza diferente, mas em que o devedor se exonera
com a mera realizao de uma delas que, por escolha, vier a ser

35

Mnica Borges

designada (543.). Se o devedor se obrigar a entregar ao credor o

barco X ou o automvel Y cumpre a obrigao se entregar qualquer um
dos objectos. As duas prestaes encontram-se em alternativa, mas
apenas uma concretizvel atravs de uma escolha. Na falta de
determinao em contrrio, a escolha pertence ao devedor (543./2),
mas pode tambm competir ao credor ou a terceiro (549.). Apesar de
existirem duas ou mais prestaes, o devedor tem apenas uma
obrigao, e o credor apenas um direito de crdito.
S so consideradas obrigaes alternativas aquelas que pressupem
uma escolha entre prestaes. No so assim obrigaes alternativas
aquelas em que s exista uma prestao, mas se possa escolher a
forma da sua execuo, designadamente em termos de lugar e prazo.
Nas obrigaes alternativas a escolha tem que se verificar entre uma e
outra das prestaes, no sendo permitido, mesmo tratando-se de
prestaes divisveis que aquele a quem incumbe a escolha decida
realiz-la entre parte de uma prestao ou parte de outra (544.).
Coloca-se a questo de se semelhana do que acontece com as
obrigaes genricas, quando a escolha compete ao devedor, a
determinao da prestao apenas ocorrer no momento do
cumprimento. Deve-se dar uma resposta negativa pois o art 408./2
exceptua da soluo que consagra para a transferncia da propriedade
sobre coisas indeterminadas o regime das obrigaes genricas mas
no o regime das obrigaes alternativas. Assim a designao do
devedor, desde que conhecida da outra parte, que determina a
prestao devida (543./1 in fine e 548.). Ela pode coincidir com a
oferta real da prestao, mas tambm pode ocorrer anteriormente,
produzindo efeitos, designadamente para operar a transferncia do
risco, desde que declarada ao credor.
No permitida ao devedor a posterior revogao da escolha
efectuada, uma vez que, aps a realizao da escolha, ele s se
exonera efectuando a prestao escolhida. A escolha tambm
irrevogvel quando compete ao credor ou a terceiro, por fora da
remisso do art 549. para o art 542..
Se alguma das partes no realizar a escolha no tempo devido, a lei
prev a devoluo dessa faculdade outra parte (542./2 ex vi do
549. e 548.), ainda que sob critrios diferentes.
Relativamente impossibilidade nas obrigaes alternativas temos
que fazer uma distino:
Impossibilidade causal: aquela em que no imputvel a
nenhuma das partes e encontra-se referida no art 545.. Uma vez
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Mnica Borges

que a prestao ainda est indeterminada, por no ter ocorrido a

escolha, a propriedade sobre qualquer dos objectos da obrigao
alternativa ainda no se transmitiu para o credor, pelo que o risco
do perecimento causal de alguma das prestaes corre por conta
do devedor. Temos um fenmeno de reduo da obrigao
alternativa prestao que ainda seja possvel.
Impossibilidade imputvel ao devedor: encontra-se expressa
no art 546.. Neste caso, se a escolha competir ao devedor, ele
deve efectuar uma das prestaes possveis. Se a escolha competir
ao credor, ele pode exigir uma das prestaes possiveis, ou exigir
indemnizao pelos danos de no ter sido realizada a prestao
que se tornou impossvel, ou resolver o contrato nos termos gerais.
Impossibilidade imputvel ao credor: aplica-se o art 547.. Se a
escolha pertence ao credor, considera-se a obrigao como
cumprida. Se a escolha pertencer ao devedor a obrigao tambm
se considera como cumprida, a menos que o devedor preferia
realizar outra prestao e ser indemnizado dos danos que haja
sofrido.
Contudo falta lei resolver a situao de a impossibilidade ser
imputvel a uma das partes e a escolha caber a terceiro. A doutrina
tem tentado resolver esta situao apresentando duas solues:
Antunes Varela afirma que se a impossibilidade imputvel ao
devedor (546.) e a escolha incumbir a terceiro, caber ao terceiro
escolher entre realizar uma das prestaes possveis ou pedir
indemnizao pelos danos resultantes de no ter sido realizada a
prestao que se tornou impossvel. Quando a impossibilidade
imputvel ao credor e a escolha pertencer a terceiro, caber
igualmente ao terceiro escolher considerada cumprida a prestao
ou determinar ao devedor que realize a prestao possvel e pea
indemnizao pelos danos resultantes de no ter sido realizada a
prestao que se tornou impossvel.
Menezes Cordeiro afirma que quando a obrigao se torna
impossvel, o terceiro perde a faculdade de realizar a escolha, uma
vez que ele s pode escolher entre duas prestaes possveis e no
entre uma prestao e uma indemnizao. Se a escolha pertencer a
terceiro e a impossibilidade for imputvel ao devedor, deve passar
a ser o credor que escolher entre exigir a prestao possvel, a
indemnizao ou a resoluo do contrato (546.). Se a escolha
pertencer a terceiro e a impossibilidade for imputvel ao credor,
dever passar a ser o devedor a escolher entre considerar
cumprida a obrigao ou realizar outra prestao, exigindo
simultaneamente uma indemnizao (547.). O terceiro s escolhe
entre prestaes possveis, passando a escolha a caber s partes,

37

Mnica Borges

quando se verifica a impossibilidade de uma das prestaes.

Menezes Leito concorda.
As obrigaes alternativas so uma modalidade de obrigaes
indeterminadas e por isso no se confundem com as obrigaes com
faculdade alternativa, onde a prestao j se encontra determinada,
mas se d ao devedor a faculdade de substituir o objecto da prestao
por outro.
2.7. As obrigaes pecunirias
2.7.1. Generalidades
Estas correspondem s obrigaes que tm dinheiro por objecto,
visando proporcionar ao credor o valor que as respectivas espcies
monetrias possuam. So dois requisitos cumulativos. Se a obrigao
tem dinheiro por objecto, mas no visa proporcionar ao credor o valor
dele no estaremos perante uma obrigao pecuniria. Tambm no
ser considerada como uma obrigao pecuniria se apenas visar
proporcionar ao credor um valor econmico. Neste caso falamos em
dvida de valor: caracteriza-se por ter por objecto um valor fixo, que
no sofre alterao em caso de desvalorizao da moeda, no
suportando o credor o risco correspondente. A dvida de valor ter que
ser liquidada em dinheiro, pelo que nesse momento se converter em
obrigao pecuniria.
O dinheiro assegura na ordem econmica simultaneamente as funes
de:
Meio geral de trocas: advm do facto de o dinheiro, em funo
do seu poder de compra, ser utilizado para efeitos de aquisio e
alienao de bens e servios, funcionando como meio
intermediador da circulao desses bens.
Meio legal de pagamento: resulta do facto de, por fora de uma
disposio legal, ser atribuda eficcia liberatria entrega do
espcies monetrios em pagamento das obrigaes pecunirias,
vinculando-se assim o credor sua aceitao.
Unidade de conta: resulta do facto de, sendo o valor da moeda
relativamente estvel, pode ser utilizado como medida do valor dos
bens e servios de qualquer tipo.

2.7.2. Obrigaes de quantidade

Estas so as mais importantes da categoria e consistem nas
obrigaes que tm por objecto uma quantidade de moeda com curso
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Mnica Borges

legal no pas. O regime consta no art 550.. Desta norma resulta dois
princpios reguladores do regime das obrigaes pecunirias de
quantidade:
O princpio do curso legal: significa que o cumprimento das
obrigaes pecunirias se deve realizar apenas com espcies
monetrias a que o Estado reconhea funo liberatria genrica,
cuja aceitao obrigatria para os particulares.
O princpio do nominalismo monetrio: visando as obrigaes
pecunrias proporcionar ao credor o valor correspondente s
espcies monetrias entregues, que possa ser utilizado como meio
geral de troca, h que determinar qual o valor a que essas espcies
monetrias devem ser referidas. A moeda alm do valor nominal,
facial ou extrnseco, correspondente s unidades monetrias nele
referidas, possui um valor de troca, correspondente quantidade
de bens que pode adquirir ou quantidade em moerda estrangeira
pela qual pode adquirir. Deste princpio resulta como consequncia
que uma obrigao pecuniria com um longo prazo de
cumprimento acarreta um risco de desvalorizao da moeda, com a
inerente perda do seu poder de compra, e que esse risco
suportado pelo credor, j que o devedor se libera com a simples
entrega da quantia monetria convencionada. Contudo acaba por
sofrer algumas excepes: a possibilidade de as partes
convencionarem coisa diferente, atenta a supletividade do art
550., ou seja, as partes podem estipular, ao abrigo da sua
autonomia privada, formas de actualizao da prestao, de que
exemplo a conveno de rendas escalonadas expressas no artigo
1077./1. Outra excepo ocorre pela prpria lei que vem prever a
actualizao das obrigaes pecunirias, o que acontece
normalmente nas situaes de prestaes peridicas - como a da
renda no arrendamento urbano (1075.) - ou em certas obrigaes
restitutrias, em que a restituio ocorra passado um grande lapso
de tempo, como as doaes sujeitas a colao (2109./3).
2.7.3. Obrigaes em moeda especfica
Estas correspondem a situaes em que a obrigao pecuniria
convencionalmente limitada a espcies metlicas ou a valor delas,
afastando-se assim por via contratual a possibilidade do pagamento
em notas. O legislador no excluiu a possibilidade de as partes
convencionarem que o cumprimento se far em moerda especfica
(552.), o que permite assegurar a validade destas clusulas, sempre
que a lei no as proba.
Apesar de raras, as obrigaes em moeda especfica podem
desempenhar uma funo til, que a de permitir uma defesa das
partes contra a possibilidade de desvalorizao da moeda. As moedas
39

Mnica Borges

metlicas tm um valor facial ou extrnseco, valor de troca e um valor

intrnseco, correspondente ao das ligas metlicas de que so
compostas. Assim, sempre que haja desvalorizao do valor facial da
moeda, o seu valor intrnseco tem tendncia a no ser modificado, o
que permite que nas moedas metlicas o risco de desvalorizao seja
menor do que nas notas do banco.
Nos termos do art 552. temos dois tipos de obrigaes em moeda
especfica:
Obrigaes em certa espcie monetria;
Obrigaes em valor de uma espcie monetria.
Nos termos dos arts 553. e 554. a verificao de uma ou outra destas
situaes depende de ter sido ou no estipulado igualmente um
quantitativo expresso em moeda corrente.
Se no for estipulado um quantitativo expresso em moeda corrente,
considera-se que a obrigao tem que ser efectuada na espcie
monetria estipulada, desde que ela exista, ainda que tenha variado
de valor aps a data em que a obrigao foi constituda (553.).
Se for estipulado um quantitativo expresso em moeda corrente, a
estipulao do pagamento em moeda especfica, considerada apenas
como pretendendo estabelecer uma vinculao ao valor corrente que a
moeda ou moedas do metal escolhido tinham data da estipulao
(554.).
2.7.4. Obrigaes em moeda estrangeira
As obrigaes em moeda estrangeira ou obrigaes valutrias so
aquelas em que a prestao estipulada em relao a espcies
monetrias que tm curso legal apenas no estrangeiro. uma
estipulao comum sempre que as partes pretendam acautelar-se
contra uma eventual desvalorizao da moeda europeia ou especular
com a eventual subida de valor da moeda estrangeira.
A doutrina distingue as seguintes obrigaes:
Obrigaes valutrias prprias ou puras: verifica-se que o
prprio cumprimento da obrigao s pode ser realizado em moeda
estrangeira, no podendo o credor exigir o pagamento em moeda
nacional nem o devedor entregar esta moeda.
Obrigaes valutria imprprias ou impuras: a estipulao da
moeda estrangeira funciona apenas como unidade de referncia

40

Mnica Borges

para determinar, atravs do cmbio de determinada data, a

quantidade de moeda nacional devida. O cumprimento ter que ser
obrigatoriamente que ser realizado em moeda nacional.
Obrigao valutria mista: consiste na situao de ser
estipulado o cumprimento em espcies monetrias que possuem
curso legal apenas no estrangeiro, mas admitir-se a possibilidade
de o devedor realizar o pagamento na moeda nacional com base no
cmbio da data de cumprimento. Esta possibilidade restrita ao
devedor, constituindo, por isso, uma obrigao com faculdade
alternativa, j que o credor apenas pode exigir o cumprimento na
moeda estipulada. Encontra-se estipulado no art 558. a ttulo
supletivo, sendo uma bipartio com as outras duas modalidades.
Como a lei no regula o caso de o devedor entrar em mora (apenas
refere a mora do credor nos termos do 558./2) deve-se aplicar o art
804./2, cabendo ao devedor indemnizar o credor por todos os
prejuzos sofridos, devendo a indemnizao abranger no apenas a
eventual diferena cambial desfavorvel, mas tambm os
correspondentes juros de mora.
2.8. Obrigaes de juros
Estas correspondem a uma modalidade especfica de obrigaes, as
quais se caracterizam por corresponderem remunerao da cedncia
ou do diferimento da entrega de coisas fungveis por um certo lapso de
tempo. assim uma prestao duradoura peridica. A lei caracteriza
os juros como frutos civis (212./2) uma vez que so frutos das coisas
fungveis, produzidos periodicamente em virtude de uma relao
jurdica.
O juro calculado em funo do lapso de tempo correspondente
utilizao do capital. Os juros representam assim uma prestao
devida como compensao ou indemnizao pela privao temporria
de uma quantidade de coisas fungveis denominada capital e pelo risco
de reembolso desta.
A obrigao de juros aparece como uma obrigao que se constitui
tendo como referncia uma outra obrigao e constitui
economicamente um rendimento desse mesmo capital.
Temos que fazer uma distino:
Juros legais: encontram-se referidos no art 559./1 que remete a
fixao da taxa para diploma avulso, e so aqueles que so
aplicveis sempre que haja normas legais que determinem a
atribuio de juros em consequncia do diferimento na realizao
41

Mnica Borges

de uma prestao, funcionando ainda supletivamente sempre que

as partes estipulem a atribuio de juros sem determinarem a sua
taxa ou quantitativo.
Juros convencionais: so aqueles em que a sua taxa ou
quantitativo estipulada pelas partes. A lei coloca alguns limites
liberdade de estipulao das pares nesta sede, na medida em que
prev, no art 1146., estendido a todas as obrigaes de juros pelo
art 559.-A, a qualificao como usurrios de quaisquer juros anuais
que excedam os juros legais acima de 3% ou 5%, conforme exista
ou no garantia real (1146./1) sendo apenas permitida a cobrana
de juros superiores em que se tratando de uma clasula penal
moratria, caso em que esses limites so respectivamente
elevados para 7% e 9% (1146./2). As partes esto impedidas de
estipular juros que ultrapassem esses limites.
Juros remuneratrios: tm uma finalidade remuneratria,
correspondente ao preo do emprstimo do dinheiro. O credor
priva-se do capital por t-lo cedido ao devedor por meio de mtuo,
exigindo uma remunerao por essa cedncia (1145./1).
Juros compensatrios: destinam-se a proporcionar ao credor um
pagamento que compense uma temporria privao de capital, que
ele no deveria ter suportado (480. e 1167./c).
Juros moratrios: tm uma natureza indemnizatria dos danos
causados pela mora, visando recompensar o credor pelos prejuzos
sofridos, em virtude do retardamento no cumprimento da obrigao
pelo devedor (806.).
Juros indemnizatrios: so aqueles que se destinam a
indemnizar os danos sofridos por outro facto praticado pelo
devedor.

Uma regra importante a nvel de obrigao de juros o anatocismo, ou

seja, da cobrana de juros sobre juros, uma vez que essa cobrana
poderia ser uma forma de indirectamente violar a proibio da
cobrana de juros usurrios. A lei consagra a regra de que o juro no
vence juros, a menos que haja conveno posterior ao vencimento, ou
seja efectuada uma notificao judicial ao devedor para capitalizar os
juros ou proceder ao seu pagamento, sob pena de capitalizao
(560./1).
3. Indeterminao e pluralidade de partes na relao
obrigacional
3.1. A indeterminao do credor na relao obrigacional
Uma situao que pode ocorrer nas obrigaes a possibilidade de
indeterminao do credor. O art 511. refere-nos que o credor pode
no ficar determinado no momento em que a obrigao constituda,

42

Mnica Borges

embora deva ser determinvel, sob pena de ser nulo o negcio jurdico
de que resulta a obrigao. O devedor obrigatoriamente determinado
logo no momento em que a obrigao constituda.
3.2. A pluralidade de partes na relao obrigacional
3.2.1. Generalidades
Outro critrio de classificao das obrigaes reside no nmero de
sujeitos que participam na relao obrigacional. Nos termos do 397. a
obrigao o vnculo jurdico pelo qual uma pessoa fica adstrita para
com outra realizao de uma prestao. A definio legal refere-se a
uma obrigao singular pois apenas se menciona um devedor e um
credor.
Contudo a obrigao pode tambm constituir-se abrangendo uma
vinculao de vrias pessoas para com outra (pluralidade passiva) ou
uma vinculao de uma pessoa para com outra (pluralidade activa) ou
ainda de vrias pessoas para com outras (pluralidade mista). O objecto
da obrigao o mesmo apenas varia o nmero de pessoas que se
encontra vinculado quela obrigao.
3.2.2. As obrigaes conjuntas ou parcirias
Cada um dos devedores s est vinculado a prestar ao credor ou
credores a sua parte na prestao e cada um dos credores s pode
exigir do devedor ou devedores a parte que lhes cabe. A prestao
assim realizada por partes, prestando cada um dos devedoes a parta a
que se vinculou e no recebendo cada um dos credores mais do que
aquilo que a cada sujeito cabe.
Nestas obrigaes cada credor s pode exigir a sua parte no crdito e
cada devedor s tem que prestar a sua parte na dvida.
3.2.3. As obrigaes solidrias
3.2.3.1. Generalidades
Encontram-se previstas nos arts 512. e ss e caracterizam-se pelo
facto de nelas qualquer um dos devedores estar obrigado perante o
credor a realizar a prestao integral (solidariedade passiva) ou ainda
por qualquer um dos credores poder exigir do devedor a prestao
integral (solidariedade activa) ou ainda pelo facto de qualquer um dos
credores poder exigir a qualquer um dos devedores a prestao devida
por todos os devedores a todos os credores (solidariedade mista).
Temos como caractersticas da solidariedade a identidade da prestao
43

Mnica Borges

em relao a todos os sujeitos da obrigao, a extenso integral do

devedor de prestar ou do direito prestao em relao
respectivamente a todos os devedores ou credores, e o efeito extintivo
comum da obrigao caso se verifique a realizao do cumprimento
por um ou apenas um deles.
O regime da solidariedade s existe quando resulte da lei ou da
vontade das partes. Se nada tiver sido estipulado pelas partes nem
resultar da prpria lei, a regra no assim a da solidariedade, mas
antes a da conjuno (513.).

3.2.3.2. O regime da solidariedade passiva

Tem diversas consequncias em termos de regime, as quais podem ser
separadamente analisadas no mbito das relaes entre o credor e os
diversos devedores ou no mbito das relaes dos diversos devedores
entre si.
A) Nas relaes externas
Em relao ao credor, a solidariedade caracteriza-se, em primeiro
lugar, por uma maior eficcia do seu direito, que se pode execer
integralmente contra qualquer um dos devedores (512./1 e 519./1),
no podendo estes, uma vez demandados pela totalidade da dvida, vir
invocar o benefcio da diviso (518.), tendo assim que satisfazer a
prestao integral. Essa maior eficcia no se traduz na possibilidade
de o credor repetir sucessivamente a pretenso perante os vrios
devedores, uma vez que a exigncia da totalidade ou de parte da
prestao a um dos devedores impede o credor de exercer nessa parte
o su direito contra os restantes, excepto se houver razo atendvel,
como a insolvncia do demandado (519./1 in fine). Se um dos
devedores ope eficazmente ao credor um meio de defesa pessoal,
continua ele a poder reclamar dos outros a prestao integral
(519./2). O credor pode optar por demandar conjuntamente todos os
devedores, caso em renuncia solidariedade (517.).
Em relao aos devedores, a solidariedade caracteriza-se pelo facto de
a satisfao do direito do credor, por cumprimento, dao em
cumprimento, novao..., mesmo que desencadeada apenas por um
dos devedores, exonerar igualmente os restantes (523.). Outras
causas de extino da obrigao, que incidirem sobre a totalidade da
dvida, como a impossibilidade objectiva da prestao (790.)
exoneram todos os devedores.
44

Mnica Borges

B) Nas relaes internas

Na relao entre os devedores, a solidariedade caracteriza-se, em
primeiro lugar, pelo facto de o devedor que satisfazer a prestao
acima da parte que lhe competir adquirir um direito de regresso sobre
os outros devedores, pela parte que a estes compete (524.). O direito
de regresso do devedor que realizou a prestao limitado parte de
cada um dos outros devedores na obrigao comum, no se
estendendo, o regime da solidariedade s relaes internas. O devedor
que pagou no suporta integralmente o risco de insolvncia ou de
impossibilidade subjectiva de cumprimento de cada um dos devedores,
j que a lei prev que nesses casos a quota-parte do devedor que no
cumpra dividida pelos restantes, incluindo o credor de regresso e os
devedores que pelo credor hajam sido exonerados da obrigao ou do
vnculo de solidariedade (526./1).
3.2.3.3. O regime da solidariedade activa
Temos que analisar as relaes entre os diversos credores e o devedor
e as relaes dos diversos credores entre si.
A) Nas relaes externas
A solidariedade activa caracteriza-se, em relao aos credores, pela
circunstncia de apenas um deles poder exigir, por si s, a prestao
integral, liberando-se o devedor perante todos com a realizao da
prestao a qualquer um dos credores (512./1 in fine). O devedor
pode escolher o devedor solidria a quem realiza a prestao,
enquanto no tiver sido judicialmente citado por um credor cujo crdito
se encontre vencido (528./1). Neste ltimo caso, deve realizar a
prestao integral a esse credor, excepto se a solidariedade activa
tiver sido estabelecida em seu favor, caso em que pode, renunciando
ao benefcio, entregar a esse credor apenas a parte que lhe cabe no
crdito comum (528./2). Os credores solitrios podem optar por
demandar conjuntamente o devedor, podendo este igualmente
demandar conjuntamente os seus credores (517./2).
Em relao ao devedor, a solidariedade caracteriza-se pelo facto de a
satisfao do direito de um dos credores, por cumprimento, dao em
cumprimento..., exonerar igualmente o devedor perantes os restantes
(532.).
Em relao aos meios de defesa, o devedor uma vez demandado, pode
opor ao credor solidrio os meios de defesa que lhe respeitem e os que
45

Mnica Borges

so comuns aos outros credores, mas no podem utilizar meios de

defesa que respeitem exclusivamente a outros credores (514./2).
B) Nas relaes internas
A solidariedade activa caracteriza-se pelo facto de o credor cujo direito
foi satisfeito alm da parte que lhe competia na relao ter a obrigao
de satisfazer aos outros a parte que lhes cabe no crdito comum
(533.). Existe assim como que um direito de regresso activo dos
outros credores sobre o credor que recebeu a prestao, naturalmente
limitado parte que a cada um compete no crdito comum.
3.2.4. As obrigaes plurais indivisveis
O que acontece quando a prestao indivisvel. Para a soluo deste
problema devemos ter em conta o 535., 536., 537., 538..

3.2.5. Outras modalidades de obrigaes plurais

Temos as seguintes modalidades:
Obrigaes correais: caracterizam-se por haver uma pluralidade
de devedores ou credores, quer a obrigao quer o direito de
crdito se apresentam como unos, pelo que, ao contrrio do que
sucede nas obrigaes plurais acima referidas, o crdito no se
pode extinguir apenas em relao a um dos devedores, ou a um
dos credores, extinguindo-se antes globalmente sempre que ocorra
uma circunstncia extintiva que afecte um dos sujeitos da
obrigao.
Obrigaes disjuntas: corresponde a obrigaes de sujeito
alternativo, ou seja, em que existe uma pluralidade de devedores
ou credores, mas apenas um vir, por escolha, a ser designado
sujeito da relao obrigacional.
Obrigaes em mo comum: correspondem a situaes, em que
apesar de ocorrer uma pluralidade de partes na relao
obrigacional, essa pluralidade resulta da pretena da obrigao a
um patrimnio de mo comum, autonomizado do restante
patrimnio das partes, o que leva a que o vnculo se estabelea de
uma forma colectiva, onerando o conjunto de devedores com o
dever de prestar ou o conjunto de credores com o direito
prestao. Estar neste caso a herana indivisa (2097.) e a
comunho conjugal de bens (1695.).

46

Mnica Borges

Da Constituio das Obrigaes

Classificao das fontes das obrigaes
1. As diversas classificaes de fontes das obrigaes
A obrigao, tal como nos aparece no art 397., constitui um efeito
jurdico. Qualquer efeito jurdico tem sempre na sua origem um facto
que o desencadeia. Relativamente obrigao, as categorias de factos
jurdicos que produzem a constituio do vnculo obrigacional so
denominadas na doutrina como fontes das obrigaes.
Tem-se vindo a ensaiar uma classificao das fontes das obrigaes
que distingue entre negcio jurdico e a lei, ou seja, entre as
obrigaes que tm por base uma autovinculao das partes e aquelas
em que tm por base um critrio racional de sistematizao das fontes
das obrigaes, preferindo seguir a sistematizao do Cdigo Civil.

2. Posio adoptada
As obrigaes podem resultar de diversos fenmenos jurdicos, sendo
denominado fonte da obrigao o facto jurdico de onde emerge a
relao obrigacional. A dificuldade de elaborao de uma classificao
de fontes de obrigaes resulta da heterogeneidade de situaes
abrangidas na nossa disciplina, cuja unificao no tem por base uma
proximidade entre os factos jurdicos, mas antes uma semelhana de
efeitos: a constituio de uma vnculo obrigacional.
Nos termos dos arts 405. e ss temos as seguintes formas de
constituio de obrigaes:

Contratos
Negcios unilaterais
Gesto de negcios
Enriquecimento sem causa
Responsabilidade civil
Fontes das obrigaes baseadas no princpio da autonomia
privada

1. O contrato
1.1. Generalidades

47

Mnica Borges

Os negcios jurdicos constumam ser distinguidos em unilaterais, que

so s que possuem apenas uma parte, e os contratos, que so os que
possuem duas ou mais partes. Normalmente, o contrato possui apenas
duas partes, e por isso, designado de negcio jurdico bilateral. Pode
o contrato ter cariz multilateral quando tem mais que duas partes,
como sucede no contrato de sociedade (980.).
Na definio tradicional, entende-se por parte, no uma pessoa, mas
antes o titular de um interesse, o que poderia implicar que duas ou
mais pessoas constitussem uma nica parte, quando tivessem
interesses comuns.
Menezes Cordeiro venho propor uma distino entre negcios
unilaterais e contratos com base no critrio dos efeitos a ser
desencadeados: nos negcios unilaterais os efeitos no diferenciam as
pessoas que eventualmente neles tenham intervindo, pelo que tende
neles a haver uma nica pessoa, uma nica declarao ou um nico
interesse. Pelo contrrio, nos contratos os efeitos diferenciam duas ou
mais pessoas, isto : fazem surgir, a cargo de cada interveniente,
regras prprias que devem ser cumpridas e possam ser violadas
independentemente uma das outras; em moldes formais, h mais que
uma parte; e em consequncia, tendem a surgir vrias declaraes,
vrias pessoas e vrios interesses.
Menezes Leito afirma que no lhe parece que seja um critrio relativo
aos efeitos que permite distinguir os negcios jurdicos unilaterais dos
contratos, mas antes a necessidade de apenas uma declarao
negocial ou de duas. o modo de formao que permite fazer a
distino. No negcio unilateral h apenas uma declarao negocial,
da qual resultam todos os efeitos jurdicos estipulados,
independentemente de ter um nico autor ou vrios. No contrato, a
emisso de apenas uma das declaraes negociais no se apresenta
como suficiente para a produo dos efeitos jurdicos estipulados, uma
vez que a lei os faz depender da emisso de uma segunda declarao
negocial contraposta, mas integralmente concordante com a primeira
(232.).
1.2. Modalidades de contratos
1.2.1. Classificao dos contratos quanto forma
Temos em primeiro lugar que nos referir ao princpio do
consensualismo que se encontra consagrado no art 219. CC que
afirma que um contrato para ser vlido no necessita de nenhuma
forma especial, ou seja, a regra geral a liberdade de forma. Contudo
a lei, por vezes, exige uma forma especial aquando da constituio de
48

Mnica Borges

um contrato sendo necessrio fazer uma distino:

Contratos formais: so os contratos em que a declarao
negocial s pode ser exteriorizada por uma determinada forma
prevista na lei, designadamente um documento autntico ou
particular, podendo este ltimo ser autenticado ou no.
Contratos no formais: so aqueles contratos em que a
declarao negocial pode ser exteriorizada por qualquer meio,
incluindo a oralidade.
1.2.2. Classificao dos contratos quanto ao modo de formao
Devemos fazer a distino entre contratos reais quoad constitutionem
e contratos consensuais.
Os contratos quoad constitutionem so aqueles para cuja celebrao
se exige a tradio ou entrega da coisa de que so objecto. Os
contratos consensuais so aqueles em que essa entrega dispensada.
Tem vindo a ser levantada na doutrina a questo de saber se a
exigncia de tradio da coisa para a constituio de certos contratos
ainda desempenharia, no direito actual, alguma funo til e se as
partes no poderiam, ao abrigo da sua autonomia privada, dispensar
este requisito. Pensamento positivo tem vindo a ser dado pela doutrina
alem e pela italiana, sendo que em Portugal tem sido dada por Vaz
Serra, Mota Pinto, Almeida Costa, Menezes Cordeiro e Carvalho
Fernandes. A posio contrria foi defendida por Pires de Lima e
Antunes Varela e, com alguma hesitao, Carlos Ferreira de Almeida.
Menezes Leito afirma que a dispensa da tradio e a consequente
admissibilidade da constituio do contrato como consensual, s se
pode colocar relativamente s situaes em que a referncia tradio
aparece apenas na descrio do tipo legal, j que sempre que a lei
exige imperativamente a tradio para a constituio do contrato,
parece claro que as partes no a podem dispensar. A exigncia da
tradio tem uma clara funo til de no permitir que a execuo do
contrato ocorra numa fase posterior da declarao negocial, exigindo
que a execuo do contrato se manifeste precisamente nessa
declarao negocial.
1.2.3. Classificao dos contratos quanto aos efeitos
1.2.3.1. Contratos obrigacionais e reais
Existe um conjunto de contratos que respeita sua eficcia jurdica. A
eficcia jurdica reconduz-se produo de efeitos de direito e estes,
sendo necessariamente reportados a pessoas, do origem a situaes
jurdicas. A eficcia jurdica classifica-se em eficcia jurdica
49

Mnica Borges

constitutiva, transmissiva, modificativa ou extintiva.

A classificao mais importante a que distingue os contratos
consoante o tipo de situaes jurdicas a que do origem. Falamos em
contratos obrigacionais ou reais, consoante a situao jurdica em
questo se reconduza a um direito real sobre uma coisa corprea ou
apenas d origem a direitos de crdito.
Os contratos obrigacionais reconduzem-se criao de direitos de
crdito e obrigaes, sendo a sua eficcia sobre a esfera jurdica das
partes imediata.
Os contratos reais colocam um problema particular, uma vez que pode
suceder que a sua eficcia no seja imediata, o que sucede sempre
que no estejam preenchidos, no momento de celebrao do contrato,
os requisitos necessrios para que o contrato d origem a uma
situao jurdica de natureza real.
A regra geral a de que a transmisso dos direitos reais sobre coisa
determinada ocorre por mero efeito do contrato (408./1).
1.2.3.2. A clusula de reserva de propriedade
Ocorrendo a transferncia da propriedade sempre em virtude da
celebrao do contrato e, normalmente no momento dessa celebrao,
a transmisso dos bens extraordinariamente facilitada em prejuzo
dos interesses do alienante.
A compra e venda a crdito apresenta-se como um negcio que
envolve riscos elevados para o vendedor, pois a celebrao do
contrato acarreta para ele a mudana de uma situao de proprietrio
de um bem para a de um mero credor comum, sem qualquer garantia
especial, nem sequer sobre o bem vendido.
A lei no seu art 886. vem retirar ao vendedor a possibilidade de
resoluo do contrato por incumprimento da outra parte, a partir do
momento em que ocorra a transmisso da propriedade e a entrega da
coisa.
Em virtude destas consequncias gravosas, tornou-se comum, nos
contratos de compra e venda a crdito, a celebrao de uma clusula
de reserva de propriedade. A reserva de propriedade vem referida no
art 409., podendo ser definida como a conveno pela qual o
alienante reserva para si a propriedade da coisa, at ao cumprimento
total ou parcial das obrigaes da outra parte, ou at verificao de
qualquer outro evento. Pode ser celebrada em relao a quaisquer
bens mas com a excepo de que no caso de bens imveis ou de bens
50

Mnica Borges

mveis sujeitos a registo, s a clusula que conste do registo

oponvel a terceiros (a clusula tem que estar presente na escritura
pblica de compra e venda do bem).
Esta clusula implica que a transmisso da propriedade fique diferida
para o momento integral do preo. A funo desse acordo no
permitir ao vendedor a continuao do gozo do bem - o bem
entregue ao comprador - mas apenas defender o vendedor das
eventuais consequncias do incumprimento do comprador.
A conservao da propriedade no vendedor at ao pagamento do
preo impede os credores de executarem o bem, podendo o vendedor
reagir contra essa execuo atravs de embargos de terceiro.
Alguma doutrina qualifica esta clusula como uma condio
suspensiva e outra como uma condio resolutiva. Menezes Leito
considera que a reserva de propriedade deve ser classificada com uma
clusula acessria do negcio jurdico que determina a subordinao
dos seus efeitos a um acontecimento futuro e incerto (270.).
1.2.4. Classificao dos contratos entre sinalagmticos e no
sinalagmticos
Os contratos so denominados sinalagmticos ou no sinalagmticos
consoante originem obrigaes recprocas para ambas as partes,
ficando assim ambas simultanemanente na posio de credores e
devedores, ou no originem essas obrigaes.
Menezes Cordeiro pretende ainda ser possivel autonomizar desta a
classificao entre contratos monovinculantes e bivinculantes,
consoante apenas uma das partes fique vinculada ou a vinculao
exista em relao a ambas. Menezes Leito afirma que esta
classificao no tem qualquer justificao.
Os contratos sinalagmticos opem-se aos no sinalagmticos. Estes
podem ser contratos unilaterais, em que apenas uma das partes
assume uma obrigao ou contratos bilaterais imperfeitos, em que
uma das partes assume uma obrigao, mas a outra apenas realiza
uma prestao em circunstncias eventuais.
Esta classificao reconduz-se existncia de obrigaes recprocas
para ambas as partes do contrato ou apenas para uma delas. A
existncia de obrigaes recprocas para ambas as partes implica que
o surgimento de cada prestao aparea ligado ao surgimento da
outra, que se apresenta assim como sua contraprestao. O
surgimento deste nexo entre as duas prestaes no momento da
51

Mnica Borges

celebrao do contrato denomina-se de sinalagma gentico.

Do surgimento deste nexo as duas obrigaes retira a lei como
consequncia a imposio de uma interdependncia entre as duas
prestaes, que se deve manter durante toda a vida do contrato, ou
seja, uma prestao no deve ser executada sem a outra tambm o
ser. A isto se chama de sinalagma funcional.
No contrato sinalagmtico existe assim um nexo final entre as duas
prestaes principais do contrato, derivada da estipulao comum do
fim de troca das prestaes, nexo esse que se designa precisamente
por sinalagma e que constitui uma especfica estrutura final imanente
ao contrato.
1.2.5. Classificao dos contratos entre onerosos e gratuitos
O contrato diz-se oneroso quando implica atribuies patrimonais para
ambas as partes e gratuito quando implica atribuies patrimoniais
para apenas uma das partes. A compra e venda (874.) um contrato
oneroso e a doao (940.) um contrato gratuito.
Esta classificao no se confunde com a classificao anterior de
contratos sinalagmticos e no sinalagmticos. Um contrato pode ser
oneroso e no ser sinalagmtico como o caso do mtuo oneroso. Os
contratos reais quoad constitutionem podem ser onerosos, no sendo
sinalagmticos, quando a atribuio patrimonial de uma das partes
no consiste na assuno de uma obrigao mas antes coincide com a
celebrao do contrato.
Contudo os contratos sinalagmticos so sempre onerosos, uma vez
que, ao gerarem obrigaes recprocas para ambas as partes, implicam
sempre atribuies patrimoniais para ambas.
A qualificao dos contratos entre onerosos e gratuitos pode, porm,
colocar problemas especiais no caso de o contrato instituir relaes
triangulares, umas vez que, colocando-se a distino entre a
onerosidade e a gratuitidade em termos de existir ou no contrapartida
pela prestao realizada, numa dessas relaes essa contrapartida
pode existir e na outra contrapartida respectiva faltar.
Temos como exemplo o contrato a favor de terceiro (443.).
Os contratos gratuitos diferenciam-se normalmente dos contratos
onerosos em termos de regime pela maior proteco que conferem
parte que realiza a atribuio patrimonial. Essa maior proteco
estabelece-se pelo facto de a constituio do contrato gratuito muitas
vezes exigir um processo mais complexo do que a correspondente
52

Mnica Borges

constituio do contrato oneroso. Estes contratos so objecto de um

regime mais favorvel no que respeita responsabilidade por
perturbaes da prestao. Admitem, ainda, alargadas formas de
extino e a interpretao do contrato pode ser feita de forma menos
gravosa para o disponente.
1.2.6. Classificao dos contratos entre comutativos e
aleatrios
Esta classificao restrita aos contratos onerosos, uma vez que toma
sempre por base a possibilidade de existncia de duas atribuies
patrimoniais. O contrato diz-se comutativo, quando ambas as
atribuies patrimoniais se apresentem como certas e diz-se aleatrio,
quando, pelo menos, uma das atribuies patrimoniais se apresente
como incerta, quer quando sua existncia, quer quanto ao seu
contedo.
Como contrato aleatrio temos o contrato de jogo e aposta (1245.).
1.2.7. Contratos nominados e inominados. Contratos tpicos e
atpicos.
O contrato diz-se nominado, quando a lei o reconhece como categoria
jurdica atravs de um nomen iuris. Pelo contrrio, o contrato diz-se
inominado, quando a lei no o designa atravs de nomen iuris, no o
reconhecendo nas suas categorias contratuais. A integrao do
contrato entre as categorias legais opera-se atravs da sua
qualificao e depende da circunstncia de os elementos principais do
contrato corresponderem aos elementos principais do tipo legal,
independentemente de a vontade das partes ir ou no ao encontro
dessa qualificao.
O contrato diz-se tpico, quando o seu regime se encontra previsto na
lei, sendo atpico quando tal no sucede.
So classificaes que no se confundem.
Os contratos nominados podem ser tpicos e atpicos. O contrato
inominado sempre atpico.

A atipicidade legal pode ocorrer relativamente a certos contratos que,

apesar de no estarem regulados na lei, so amplamente conhecidos
na prtica jurdica, levando que pela sua simples designao as partes
identifiquem um regime, que essa prtica teria vindo a impor.
53

Mnica Borges

1.2.8. Contratos mistos

Denomina-se contrato misto aquele que rene em si regras de dois
contratos total ou parcialmente tpicos, assumindo-se dessa forma
como um contrato atpico, por no corresponder integralmente a
nenhum tipo contratual regulado por lei. Como a sua atipicidade
resulta da adopo de regras de dois ou mais contratos tpicos pe-se
um problema de conflito entre regimes aplicveis, o que justifica a
autonomizao do contrato misto, em funo de questes jurdicas que
suscita.
possvel distinguir as seguintes categorias de contratos mistos:
Contratos mltiplos ou combinados: so aqueles em que as
partes estipulam que uma delas deve realizar prestaes
correspondentes a dois contratos tpicos distintos, enquanto a outra
realiza uma nica prestao comum.
Contratos de tipo duplo ou geminados: correspondem queles
contratos em que uma parte se encontra obrigada a uma prestao
tpica de certo tipo contratual, enquanto que a contraparte se
encontra obrigada a uma contraprestao oriunda de outro tipo
contratual.
Contratos mistos stricto sensu, cumulativos ou indirectos:
correspondem queles contratos em que usada uma estrutura
prpria de um tipo contratual para preencher uma funo tpica de
outro tipo contratual.
Contratos complementares: so aqueles em que so adoptados
os elementos essenciais de um determinado contrato, mas
aparecem acessoriamente elementos tpicos de outro ou outros
contratos.
Nos contratos mistos coloca-se muitas vezes a questo da
determinao de qual o regime que lhes deve ser aplicado, uma vez
que as partes, ao reunirem no mesmo contrato regras de outros
contratos regulados pela lei, provocam um conflito de regimes. A
doutrina tem vindo a apontar trs possveis solues a este problema:
A teoria da absoro, defendida por Lotmar: o conflito de
regimes contratuais suscitado pelos contratos mistos deve ser
resolvido pela opo a favor de um nico regime contratual - o que
se pudesse considerar predominante - o qual absorveria as
regulaes respeitantes aos outros tipos contratuais.
A teoria da combinao, defendida por Rmelin e Hoeniger:
esta sustenta que o conflito entre os regimes contratuais no deve
ser resolvido pela opo a favor de um deles, mas antes se deve
realizar uma aplicao combinada dos dois regimes.

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A teoria da analogia, defendida por Schreiber: esta sustenta

que o conflito de regimes contratuais deve implicar a no aplicao
de qualquer deles, configurando-se por isso o contrato misto como
um contrato integralmente atpico, no regulado por qualquer tipo
contratual, mas apenas pela parte geral do Direito das Obrigaes,
e sendo as questes do seu regime consideradas por isso como
lacunas da lei, a resolver atravs da integrao analgica, com
base na norma mais prxima em termos de situao de interesses
e fim da lei.
Menezes Leito afirma que apenas a teoria da analogia seja de afastar
pois defende a excluso simultnea da aplicao das regras dos dois
regimes implica desvirtuar a natureza do contrato misto, que passa a
ser considerado um contrato totalmente atpico, o que no
corresponde sua natureza, que antes a da reunio de regras de
dois negcios total ou parcialmente tpicos.
A alternativa ser a aplicao das outras duas teorias.
Sempre que na economia do contrato misto, os elementos
pertencentes a um dos contratos assumirem preponderncia, deve ser
aplicado essencialmente o regime desse contrato, o que corresponde
teoria da absoro. Se no for possivel estabelecer a preponderncia
a soluo passa pela teoria da combinao.
Os contratos mltiplos e combinados e os contratos de tipo duplo ou
geminados se regero pela teoria da combinao e os contratos
cumulativos ou indirectos e os contratos complementares pela teoria
da absoro.
1.2.9. A unio de contratos
No contrato misto, ainda que se recolham elementos de vrios tipos
contratuais, existe um nico contrato, j que esses elementos se
dissolvem para formar um contrato nico. Na unio de contratos essa
dissoluo no ocorre, verificando-se antes a celebrao conjunta de
diversos contratos, unidos entre si. A unio de contratos permite que
cada contrato mantenha a sua autonomia, possibilitando a sua
individualizao em face do conjunto. Como existe alguma ligao
entre os diversos contratos, esse nexo justifica que se fale, no em
vrios contratos, mas em unio de contratos.
So admitidas as seguintes formas de unio de contratos:
Unio externa: quando a ligao entre os diversos contratos
resulta apenas da circunstncia de serem celebrados ao mesmo
tempo, j que as partes no estabeleceram qualquer nexo de
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dependncia entre os diversos contratos;

Unio interna: os dois contratos apresentam-se ligados entre si
por uma relao de dependncia, j que na altura da sua
celebrao uma das partes estabeleceu que no aceitaria celebrar
um dos contratos sem o outro. Esta dependncia poe ser unilateral
quando apenas um dos contratos depende do outro, ou bilateral,
quando ambos os contratos se encontram dependentes entre si.
Unio alternativa: as partes declaram pretender ou um ou outro
contrato, consoante ocorrer ou no a verificao de determinada
condio. A verificao da condio implica assim a produo de
efeitos de um dos contratos, ao mesmo tempo que exclui a
produo de efeitos do outro. Os contratos encontram-se numa
fase inicial unidos entre si, mas essa unio meramente ocasional
e vir a ser resolvida a favor da permanncia apenas de um dos
contratos.
1.3. Os contratos preliminares
1.3.1. Generalidades. Distino entre contratos preliminares e
contratao mitigada
Contratos preliminares so aqueles cuja execuo pressupe a
celebrao de outros contratos. Adquirem relevncia especial o
contrato-promessa e o pacto de preferncia onde se verifica,
respectivamente a assuno da obrigao de celebrao de um futuro
contrato, ou da obrigao de dar preferncia a outrem na celebrao
de um contrato futuro.
Muitas vezes ocorrem situaes em que falta a vinculao a uma
obrigao, embora as partes assumam certos compromissos durante a
fase das negociaes, o que corresponde, nas palavras de Menezes
Cordeiro, a um contratao mitigada. Estaro neste caso situaes
seguintes:
Cartas de inteno: correspondem expresso da inteno de
celebrao de um contrato futuro, sem assuno de uma obrigao
nesse sentido.
Acordos de negociao: correspondem definio dos
parmetros em que devem decorrer as negociaes, expressando a
inteno de as prosseguir.
Acordo de base: as partes referem o acordo existente sobre os
pontos essenciais, embora as negociaes prossigam para acertar
questes complementares.
Acordo-quadro: as partes numa negociao que envolve
mltiplos contratos estabelecem um enquadramento comum a
todos eles.

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Protocolo-complementar: consiste na celebrao de uma

conveno acessria de um determinado contrato, visando a sua
complementao.
Sempre que um destes compromissos no resulte na assuno de uma
obrigao de contratar, a responsabilidade s poder ser estabelecida
com base na culpa in contrahendo (227.).

1.3.2. O contrato-promessa
1.3.2.1. Noo e regime aplicvel. O princpio da equiparao
Nos termos do art 410./1 o contrato-promessa a conveno pela
qual algum se obriga a celebrar novo contrato. Estamos perante um
contrato preliminar de outro contrato que se designa de contrato
definitivo. O contrato-promessa caracteriza-se especificamente pelo
seu objecto, uma obrigao de contratar, a qual pode ser relativa a
qualquer outro contrato.
A obrigao de vir a celebrar um contrato no futuro tem por objecto a
emisso de uma declarao negocial, podendo ser caracterizada como
uma prestao de facto jurdico.
O contrato-promessa constitui uma conveno autnoma do contrato
prometido, uma vez que se caracteriza normalmente por ter eficcia
meramente obrigacional, mesmo que o contrato definitivo tenha
eficcia real.
Apesar de haver uma autonomia entre os dois contratos, a lei no
deixou de sujeitar, em princpio, o contrato-promessa ao mesmo
regime do contrato prometido. o que se denomina de princpio da
equiparao. Efectua-se uma extenso do regime do contrato definitivo
ao contrato-promessa, sujeitando-se este, em princpio, s mesmas
regras que vigoram para o contrato definitivo.
Este princpio alvo de duas excepes (410./1):
As disposies relativas forma: a forma do contrato-promessa
no seja necessariamente a mesma do contrato definitivo, o que
permite que ao contrato-promessa seja atribuda uma forma menos
solene do que a que seria exigida para o contrato definitivo.
As disposies que pela sua razo de ser no devam
considerar-se extensivas ao contrato-promessa: implica o
afastamento de todas as disposies relativas ao contratoprometido, justificadas em funo da configurao deste, e que no
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se harmonizem com a natureza do contrato-promessa.

1.3.2.2. Modalidades de contrato-promessa
Pode ser classificado em contrato-promessa unilateral ou bilateral,
consoante apenas uma das partes se vincule celebrao do contratofuturo ou essa vinculao ocorra para ambas as partes. O contratopromessa unilateral pode ser remunerado, o que sucede sempe que a
outra parte assuma a obrigao de pagar ao promitente determinada
quantia como contrapartida pelo facto de se manter durante certo
tempo vinculado celebrao de um contrato.
1.3.2.3. Forma do contrato-promessa
A forma do contrato-promessa precisamente um dos campos no
abrangidos pelo princpio da equiparao de regime com o contrato
definitivo (410./1). O contrato-promessa segue, por esse motivo, o
regime geral, que se baseia precisamente na liberdade de forma
(219.). H no entanto uma importante excepo referida no art
410./2, que nos refere que quando a lei exige um documento,
autntico ou particular, para o contrato prometido tambm exigido
documento para o contrato-promessa, bastando um documento
particular, ainda que o contrato prometido exija um documento
autntico.
Nos termos do art 410./2 o referido documento tem que ser apenas
assinado pela parte que se vincula celebrao do contrato definitivo.
Uma questo que tem constitudo bastante controvrsia tem sido a de
averiguar se o contrato-promessa bilateral, que seja assinado apenas
por um dos promitentes, pode ser vlido como promessa unilateral,
permitindo a subsistncia da obrigao por parte de quem assinou o
documento. A doutrina tem se dividido sobre esta questo sendo as
solues apresentadas as seguintes:
A tese da transmutao automtica desse contrato em
promessa unilateral: esta veio a ser sufragada numa primeira
fase pelo STJ em sucessivos acrdos entre 1972 e 1977.
A tese da nulidade total do contrato: o STJ numa segunda fase
veio a sufragar esta tese passando a defender que a falta da
assinatura de uma das partes um elemento essencial para a
forma do contrato-promessa bilateral e que atenta a natureza
sinalagmtica deste contrato, a invalidade de uma das obrigaes
tem que afectar igualmente a outra. Galvo Telles defendeu esta
tese at 1986.
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Mnica Borges

A tese da converso: foi defendida por Galvo Telles e Antunes

Varela sendo que os seus argumentos partem do pressuposto de
que se apresentaria como inquio no permitir o aproveitamento do
negcio, mas que este deve ser realizado atravs do mecanismo da
converso e no da reduo, j que a reduo pressupe uma
invalidade parcial e o contrato-promessa bilateral a que falte uma
das assinaturas se apresenta como totalmente nulo, por falta da
forma exigida por lei.
A tese da reduo: defendida por Almeida Costa, Ribeiro de Faria,
Calvo Silva e Gravato Morais. Estes afirmam se no contratopromessa a lei s exige a assinatura para a declarao negocial do
contraente que se vincula promessa, a nulidade por falta de
forma no contrato-promessa bilateral ser parcial se apenas um
dos contraentes no assinar o contrato, o que justifica a aplicao
do regime da reduo (292.).
Menezes Leito propugna a soluo da tese da reduo.
1.3.2.4. Transmisso dos direitos e obrigaes emergentes do
contrato-promessa
O art 412. vem esclarecer que os direitos e obrigaes emergentes do
contrato-promessa, que no sejam exclusivamente pessoais, se
transmitem por morte aos sucessores das partes, ficando a
transmisso por acto entre vivos sujeita s regras gerais. Em princpio
a lei no reconhece ao contrato-promessa um cariz intuitu personae,
pelo que nada impede que, em caso de morte de uma das partes, o
cumprimento da obrigao respectiva seja exigido dos herdeiros ou
requerido pelos herdeiros do defunto. Caso as partes tenham
celebrado o contrato-promessa tomando em considerao
especificamente a pessoa do outro contraente, a prpria natureza da
relao impedir a transmisso por morte, ao abrigo do art 2025..
1.3.2.5. A execuo especfica
No contrato-promessa os promitentes vinculam-se a uma prestao de
facto jurdico. Esta incoercvel, no podendo o devedor ser coagido
pela fora a emitir a declarao negocial que se obrigou. A lei admite a
execuo especfica desta obrigao, que consiste em o devedor ser
substitudo no cumprimento, obtendo o credor a satisfao do seu
direito por via judicial.
A execuo especfica consistir em o tribunal emitir uma sentena
que produza os mesmos efeitos jurdicos da declarao negocial que
no foi realizada, operando-se assim a constituio do contrato
definitivo. Encontra-se no art 830. CC.
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Mnica Borges

O no cumprimento da promessa atribui outra parte do direito a

recorrer execuo especfica. A referncia ao no cumprimento
deve ser vista num sentido amplo j que para efeitos desta figura
basta a simples mora. A execuo especfica deixa de ser possvel a
partir do momento em que se verifique uma impossibilidade definitiva
de cumprimento.
Temos duas situaes em que excluda a execuo especfica do
contrato-promessa:
A existncia de uma conveno em contrrio: a possibilidade
de execuo especfica da obrigao de contratar no se apresenta
como um regime imperativo, pelo que as partes podem derrog-lo
atravs de conveno. Presume-se no caso de as partes
convencionarem um sinal ou estipularem uma penalizao para o
incumprimento (830./2), por se presumir que, nessa situao, o
que as partes pretendem em caso de incumprimento unicamente
a obteno da indemnizao convencionada e no a execuo
especfica. Esta presuno ildivel por prova em contrrio
(350./2), nada impedindo que as partes convencionem a aplicao
dos dois regimes, cabendo nesse caso ao credor optar pela
alternativa que lhe for mais conveniente.
A execuo especfica ser incompatvel com a natureza da
obrigao assumida: existem casos em que a execuo
especfica se apresenta como incompatvel com a obrigao
assumida por a ndole especfica do processo de formao do
contrato prometido ou a sua natureza pessoal no se apresentar
como compatvel com a sua constituio por sentena judicial. o
caso dos contratos de mtuo, comodato, depsito, penhor de
coisas e o contrato de trabalho.
1.3.2.6. Articulao com o regime do sinal
A) Sinal e antecipao do cumprimento
O regime do contrato-promessa deve ser articulado com o regime do
sinal. O sinal consiste numa clusula acessria dos contratos onerosos,
mediante a qual uma das partes entrega outra, por ocasio da
celebrao do contrato, uma coisa fungvel, que pode ter natureza
diversa da obrigao contrada ou a contrair.
O sinal funciona como a fixao das consequncias do incumprimento,
uma vez que se a parte que constituiu o sinal deixou de cumprir a sua
obrigao, a outra parte tem o direito de fazer sua a coisa entregue. Se
o no cumprimento partir de quem recebeu o sinal, tem este que
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Mnica Borges

devolver em dobro (442./2 1. P).

Para Menezes Leito o sinal representa um caso tpico de datio rei que
transmite a propriedade com uma funo confirmatria-penal,
podendo nessa medida qualificar-se como um contrato real
simultaneamente quoad constitutionem e quoad effectum. O sinal s
se constitui com a tradio da coisa que seu objecto. Uma vez
constitudo o sinal, a propriedade adquirida pelo accipiens, mas este
pode vir a ser forado a restitu-la ao dans, em caso de no ser
possvel imputar o sinal prestao devida. Sendo possvel essa
imputao, a coisa objecto do sinal fica definitivamente no patrimnio
do accipiens, em caso de cumprimento do contrato.
Verificando-se o incumprimento deste, h lugar aplicao dos efeitos
penais, que passam ou pela perda do sinal ou pela sua restituio em
dobro.
Do art 441. resulta que a entrega de quantias em dinheiro pelo
promitente-comprador ao promitente-vendedor constitui presuno da
estipulao de sinal por essa via, e isto mesmo que as quantias
entregues o sejam a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento
do preo. Uma vez que a obrigao de pagamento do preo s surge
com a celebrao do contrato definitivo, a sua antecipao ou princpio
e pagamento na fase do contrato-promessa tem por referncia uma
obrigao ainda no existente, o que no chega para elidir a presuno
de ter sido estipulado sinal.
A lei no torna inilidvel a presuno de estipulao de sinal, admite-se
a produo de prova em contrrio nos termos do art 350./2 CC. uma
prova bastante difcil de efectuar.
B) Funcionamento do sinal. O regime do art 442.
O regime estabelecido no art 442. no distingue se uma situao de
contrato-promessa ou de outro tipo de contrato.
O art 442./1 refere-se ao regime do sinal em geral, indicando o seu
funcionamento em caso de cumprimento da obrigao. A restituio do
sinal em singelo ocorrer igualmente nos casos em que se verifique a
impossibilidade da prestao por facto no imputvel a qualquer das
partes. Efectivamente, em ambas as situaes, a parte deixa de ter
causa justificativa para a conservao do sinal, pelo que ter que o
restituir.
O art 442./2 1. P refere-se igualmente ao regime do sinal em termos
gerais explicando o seu funcionamento em caso de no cumprimento.
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Mnica Borges

No art 442./2 2.P fala-se especificamente do funcionamento do sinal

no contrato-promessa. A lei prev que, se houver tradio da coisa a
que se refere o contrato-prometido, o promitente adquirente pode
optar, em lugar da restituio do sinal em dobro, por receber o valor
actual da coisa, ao tempo do incumprimento, com deduo do preo
convencionado, acrescido do sinal em singelo e da parte do preo que
tenha sido paga.
O art 442./2 2.P pretende evitar, nos casos em que houve tradio da
coisa, que o funcionamento tradicional do sinal se torne uma sano
platnica para o promitente-vendedor, em virtude da inflao ter
alterado a correspondncia entre o valor dessa coisa e o preo
convencionado.
Nos casos em que no foi estipulado nenhum sinal o promitentecomprador no fica limitado a uma indemnizao pr-convencionada,
podendo exigir quer a execuo especfica do contrato (830./1), quer
uma indemnizao por todos os prejuzos causados com o
incumprimento (798.), no se vendo por que razo lhe deveria ser
atribuda ainda em alternativa o direito ao aumento do valor da coisa.
O art 442./3 1.P ao referir que pode-se requerer a execuo
especfica torna-a esta disposio exclusiva do contrato-promessa.
Esta norma refere que a execuo especfica possvel, haja ou no
tradio da coisa a que se refere o contrato-prometido. O art 442./3
2.P consagrou a posio de Menezes Cordeiro, posio que consistiria
em admitir que a oferta do cumprimento da promessa, por parte do
promitente faltoso, paralisasse o direito ao aumento do valor da coisa
ou do direito pela outra parte.
Do nmero quarto do art 442. resulta que o sinal funciona como
fixao antecipada da indemnizao devia, em caso de no
cumprimento, pelo que a parte no poder reclamar outras
indemnizaes, para alm das previstas nesta disposio. Admite-se a
estipulao em contrrio. A conveno de sinal funcionar como um
limite mnimo da indemnizao, que no impedir a parte lesada de
reclamar uma quantia superior se demonstrar que sofreu danos mais
elevados.
C) Funes do sinal
A lei nunca considera o sinal como penitencial, mesmo quando admite
que este funcione como conveno contrria execuo especfica. O
sinal s pode ser exigido em caso de incumprimento definitivo da
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Mnica Borges

obrigao pela outra parte, funcionando como pr-determinao das

consequncias desse incumprimento. O sinal tem uma natureza
confirmatria-penal.
1.3.2.7. A atribuio do direito de reteno ao promitente que
obteve a tradio da coisa
A situao do beneficirio da promessa de transmisso ou constituio
de direito real, que obteve a tradio da coisa que se refere o contrato
prometido ainda complementada, em termos de garantia, com a
atribuio no art 755./f) de um direito de reteno sobre essa coisa,
pelo crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte,
nos termos do art 442..
A norma em causa no atribui direito de reteno, em caso de tradio
da coisa, a todo e qualquer crdito resultante do no cumprimento
imputvel outra parte, uma vez que, se assim fosse, no faria
sentido a incluso, no texto legal, da expresso nos termos do art
442.
O direito de reteno atribudo nos termos da norma em causa
pressupe, no s a tradio da coisa, mas tambm que tenha sido
constitudo um sinal.
1.3.2.8. A eficcia real do contrato-promessa
A lei permite a atribuio de eficcia real a este contrato quando
estejam em causa bens imveis ou bens mveis sujeitos a registo, e as
partes declararem expressamente a atribuio da eficcia real e
procedam ao seu registo (413./1). Assim sendo o contrato est sujeito
a uma forma mais solene: escritura pblica ou documento particular
autenticado.
Cumpridos os requisitos, o contrato-promessa adquire eficcia real, o
que significa que o direito celebrao do contrato definitivo
prevalecer sobre todos os os direitos reais que no tenha registo
anterior ao registo da promessa com eficcia real.
1.3.3. Pacto de preferncia
1.3.3.1. Noo e qualificao jurdica
Encontra-se previsto nos arts 414. e ss do CC podendo ser definido
como a conveno, pela qual algum assume a obrigao de dar
preferncia a outrem na venda de determinada coisa. O pacto de
preferncia uma figura mais generalista em contraposio com a
preferncia na venda pois o art 423. admite a assuno da obrigao
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Mnica Borges

de preferncia em relao a outros contratos, com ela compatveis.

Estaro nesta situao todos os contratos onerosos, que no tenha um
cariz intuitu personae.
Neste contrato, em contraposio com o contrato-promessa, o
obrigado preferncia no se obriga a contratar, mas apenas a
escolher algum como contraente, no caso de decidir contratar, se
esse algum lhe oferecer as mesmas condies que conseguiu
negociar com um terceiro.
um contrato unilateral, uma vez que apenas uma das partes assume
uma obrigao, ficando a outra parte (o titular da preferncia) livre de
exercer ou no o seu direito.
1.3.3.2. Forma do pacto de preferncia
O pacto de preferncia encontra-se sujeito ao mesmo regime do
contrato-promessa (415.), o que significa que regra geral a sua
validade no depende de uma forma especial, apenas se exigindo que
o pacto de preferncia conste de documento particular se para a
celebrao do contrato prefervel for exigido tal documento (410./2).
Sendo um contrato unilateral apenas se pede a assinatura do obrigado
preferncia. O regime do n. 3 do art 410. no aqui aplicvel.
1.3.3.3. Os direitos de preferncia com eficcia real
A estipulao do pacto de preferncia atribui apenas ao seu
beneficirio um direito de crdito contra a outra parte. Esse direito
encontra-se sujeito s caractersticas comuns dos direitos de crdito,
entre as quais se inclui a relatividade, pelo que, em princpio, no pode
ser oposto a terceiros.
possvel atribuir-se ao direito de preferncia uma eficcia real se
estiverem em causa bens imveis ou bens mveis sujeitos a registo,
sendo necessrio que as partes estipulem expressamente que
pretendem que o direito tenha eficcia real e o pacto de preferncia
tem que ser celebrado por escritura pblica ou por um documento
particular com assinatura do obrigado.
A lei em alguns casos d preferncia sobre determinada coisa. Temos
como exemplo o senhorio que pretende vender o apartamento tm
que determinar essa vontade ao seu arrendatrio j que a lei lhe d
um direito de preferncia. Temos o que se designa de preferncias
legais que se caracterizam por terem sempre eficcia real o que
permite aos que dela disfrutam exercer o seu direito de preferncia
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Mnica Borges

perante o terceiro adquirente.

Temos um problema sobre o conflito entre a eficcia real legal e a
convencional. Qual delas encontra-se em primeiro lugar? A lei
determina que o direito convencional de preferncia prevalece contra
os direitos reais de preferncia (422.) sendo esta a soluo mais
lgica para Menezes Leito.
1.3.3.4. A obrigao de preferncia
A lei regula genericamente o regime da obrigao de preferncia nos
arts 416. a 418.. Esse regime tambm aplicvel em relao aos
direitos legais de preferncia, atentas as sucessivas remisses que, na
sede prpria, so efectuadas para essas disposies. O art 416. diznos qual a forma de cumprimento da obrigao de preferncia.
Algumas consideraes tem que ser feitas em relao ao art 416.:
A lei no exige nenhuma forma para a comunicao de preferncia
nem para o posterior exerccio do direito, o que implica que ela
pode ser verbal havendo aqui uma liberdade de forma subjacente
(219.)
O projecto de venda e as clusulas do respectivo contrato deve
constar da comunicao de preferncia
A comunicao de preferncia no pode ser realizada logo que o
obrigado se encontre na situao de querer vender sendo
necessria uma negociao com terceiro, com o qual seja
acordadas as clusulas a comunicar, designadamente o preo e as
condies de pagamento. A comunicao deve ser efectuada antes
de se realizar o contrato definitivo.
Outra questo o contedo da comunicao de preferncia. Ao se
referir no apenas o projecto de venda, as clusulas do contrato, a
lei esclarece que no basta a indicao dos elementos gerais do
negcio mas tero que ser igualmente comunicadas todas as
estipulaes particulares acordadas, que sejam relevantes para a
deciso do exerccio de preferncia.
Uma vez exercida a preferncia, ambas as partes perdem a liberdade
de decidir celebrar ou no o contrato, praticando um facto ilcito se
voltarem atrs com a sua deciso. A natureza deste ilcito depender
da forma observada para a comunicao e exerccio da preferncia,
uma vez que o legislador infelizmente no as sujeitou a forma especial.
Com a comunicao e exerccio de preferncia, ambas as partes
formulam uma proposta de contrato e respectiva aceitao, que em
princpio deveria implicar sem mais a celebrao do contrato definitivo,

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Mnica Borges

desde que estejam preenchidos os seus requisitos de forma. Quando

tal no suceda, essas declaraes podero ainda valer como
promessas de contratar, caso tenha sido observada a respectiva forma,
o que permitir o recurso execuo especfica prevista no art 830.,
em caso de no cumprimento. Se essa forma no foi respeitada haver
responsabilidade pr-contratual nos termos do art 227..
O direito de preferncia s surge caso o obrigado tome a deciso de
celebrar o contrato em relao ao qual tenha concedido a preferncia,
no havendo naturalmente incumprimento da obrigao de preferncia
se o obrigado celebrar um contrato de natureza diferente do contrato
prefervel, mesmo que esse contrato implique a no celebrao em
definitivo do contrato prefervel.
1.3.3.5. A violao da obrigao de preferncia
A) A indemnizao por incumprimento em caso de simples
eficcia obrigacional
A obrigao de preferncia definitivamente incumprida a partir do
momento em que o obrigado preferncia celebra com terceiro um
contrato incompatvel com a preferncia, sem efectuar qualquer
comunicao para preferncia ou, tendo-a efectuado, se o titular tiver
comunicado, dentro do prazo, a inteno de exercer a preferncia.
Quando ocorre o incumprimento definitivo da obrigao de preferncia
o titular da preferncia aquire um direito de indemnizao por
incumprimento nos termos do art 798..
B) A aco de preferncia em caso de haver eficcia real
O direito de preferncia pode gozar de eficcia real, o que suceder
sempre que se trate de direitos legais de preferncia, ou caso as
partes atribuam essa caracterstica ao pacto de preferncia, cumprindo
os requisitos de forma e publicidade para tal exigidos (413. aplicvel
por fora do art 421.). O titular de preferncia no possui apenas um
direito de crdito preferncia mas tambm um direito real de
aquisio, que pode opor erga omnes, mesmo a posteriores
adquirentes da propriedade.
O processo adequado para o exerccio do direito de preferncia
denominada de aco de preferncia que se encontra prevista no art
1410..
1.3.3.6. A natureza da obrigao de preferncia
Tem vindo a ser controvertida na doutrina a natureza jurdica da
obrigao de preferncia. As posies so as seguintes:
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Mnica Borges

Manuel de Andrade e Galvo Telles afirmam que a obrigao de

preferncia corresponderia a uma verdadeira obrigao de
contratar, sujeita simultaneamente a uma condio potestativa a
parte debitoris, a de que o devedor tome a deciso de contratar, e
a uma condio potestativa a parte creditoris de que o credor
queira exercer a preferncia.
Carlos Barata afirma que a obrigao de preferncia teria antes um
contedo negativo: o de no celebrar com mais ningum o
contrato, em relao ao qual se deu preferncia, a no ser com o
titular da preferncia, salvo se este renunciar preferncia.
Antunes Varela, Menezes Cordeiro e Joo Redinha afirmam que no
existiria na obrigao de preferncia nem uma obrigao de
contratar, nem um negcio condicional, tendo a obrigao
contedo positivo: escolher o titular da preferncia como
contraparte, caso se decidir a contratar.
Henrique Mesquita e Agostinho Cardoso Guedes afirmam que a
preferncia no corresponderia a uma obrigao, mas antes a uma
sujeio, adquirindo o titular da preferncia, no caso de o obrigado
decidir contratar com outrem, um direito potestativo a constitu-lo
no dever de celebrar o contratar antes consigo.
Menezes Leito afirma que a preferncia s violada quando
celebrado um contrato incompatvel com a preferncia, o que nos
leva a preferir a posio de que constitui uma obrigao de
contedo negativo.
1.4. O contedo dos contratos
1.4.1. Contrato a favor de terceiro
1.4.1.1. Definio e estrutura do contrato a favor de terceiro
Este contrato pode ser definido como o contrato em que uma das
partes (o promitente) se compromete perante outra (o promissrio) a
efectuar uma atribuio patrimonial em benefcio de outrem, estranho
ao negcio (o terceiro). Essa atribuio patrimonial consiste
normalmente na realizao de uma prestao (443./1) mas pode
igualmente consistir na liberao de uma obrigao, ou na cesso de
um crdito, bem como na constituio, modificao, transmisso ou
extino de um direito real (443./2).
A atribuio patrimonial a realizar pelo promitente determinada pelo
promissrio, que tem alis que ter em relao a ela um interesse digno
de proteco legal (443./1). Neste tipo contratual verifica-se um
desejo do promissrio, uma atribuio patrimonial indirecta deste ao
terceiro, que executada pelo promitente.
O terceiro no interveniente no contrato, embora adquira um direito

67

Mnica Borges

contra o promitente, em virtude do compromisso deste para com o

promissrio.
O contrato a favor de terceiro institui uma situao jurdica complexa,
de natureza triangular, que pode ser analaticamente decomposta em
trs relaes:
Uma relao de cobertura (ou relao de proviso): consiste
numa relao contratual entre promitente e promissrio, no mbito
da qual se estabelecem direitos e obrigaes entre as partes,
podendo inclusivamente a estipulao a favor de terceiro ser, em
relao a elas, uma mera clusula acessria. Esta relao
essencial para a definio da posio jurdica do promitente, uma
vez que em face dela que se definem os direitos e deveres do
promitente em face do promissrio, sendo os meios de defesa dela
resultantes oponveis ao terceiro (449.).
Uma relao de atribuio (ou relao de valuta): a que
existe ou se estabelece entre o promissrio e o terceiro e justifica a
outorga desse direito ao terceiro, tendo por base um interesse do
promissrio nessa concesso (443./1). Essa relao pode
identificar-se com uma relao jurdica pr-existente ou pode
consistir, como na hiptese de liberalidade, numa relao
constituda por intermdio do prprio contrato a favor de terceiro.
Essa relao determina que a prestao do promitente ao terceiro
seja vista como uma atribuio patrimonial indirecta do promissrio
em relao ao terceiro.
Uma relao de execuo: consiste na relao entre o
promitente ao terceiro, no mbito da qual ele vem a executar a
determinao do promissrio.
1.4.1.2. Modalidades de contrato a favor de terceiro
Temos as seguintes modalidades:
Contratos a favor de terceiro verdadeiros e contratos a favor de
terceiro falsos;
Contratos a favor de pessoa determinada e contratos a favor de
pessoas indeterminadas
Contratos a cumprir em vida do promissrio e contratos a cumprir
depois da morte do promissrio
1.4.1.3. O regime normal do contrato a favor de terceiro
O contrato a favor de terceiro faz nascer automaticamente um direito
para o terceiro, o qual se constitui independentemente de aceitao

68

Mnica Borges

desse (444./1) sendo nessa medida uma excepo ao regime da

ineficcia dos contratos em relao a terceiros (406./2). Est aqui
presente a teoria do incremento, nos termos da qual a aquisio do
terceiro verifica-se imediatamente em virtude do contrato celebrado
entre promissrio e promitente, dispensando-se qualquer outra
declarao negocial para esse efeito.
O terceiro pode rejeitar a promessa, mediante declarao ao
promitente, que a deve comunicar ao promissrio (447./1) caso em
que se extinguir o direito por si adquirido.
A lei prev ainda a possibilidade de o terceiro aderir promessa
(447./1). A adeso no se destina a permitir ao terceiro a aquisio do
direito, uma vez que, conforme se referiu, este adquirido logo com a
celebrao do contrato. A sua funo antes impedir a revogao da
promessa, a qual pode ser efectuada enquanto a adeso no for
manifestada (448./1). Em princpio essa revogao compete ao
promissrio, mas necessita do acordo do promitente, quando a
promessa tenha sido efectuada no interesse de ambos (448./2).
O contrato a favor de terceiro faz nascer directamente um crdito na
esfera jurdica do terceiro (444./1), legitimando-o a exigir o
cumprimento da promessa. O terceiro no se limita, por isso, a ser
apenas o receptor material da prestao, possuindo face ao promitente
um direito de crdito a essa mesma prestao. Normalmente tambm
o promissrio pode exigir do promitente o cumprimento da sua
obrigao o que se explica em virtude de ter sido ele a acordar com o
promitente a realizao da prestao a terceiro e possuir interesse
jurdico no seu cumprimento.
1.4.1.4. Regimes especiais
A) A promessa de liberao de dvida como falso contrato a
favor de terceiro
A doutrina costuma realizar uma distino entre os verdadeiros
contratos a favor de terceiro (443. e 444./1 e 2) e os falsos contratos
a favor de terceiro ou contratos a favor de terceiro imprprios, de que
seria exemplo a promessa de liberao. Esta promessa encontra-se no
art 444./3. Estamos perante uma situao em que o promitente e o
promissrio acordam numa obrigao de resultado: a de que o
promitente obter a extino de uma dvia a que o promissrio tem
para com o terceiro. O promitente no se est a obrigar a realizar uma
prestao a terceiro, mas apenas a conseguir obter a liberalizao da
dvida do promissrio.
Aqui s o promissrio tem interesse na promessa. As partes no visam
69

Mnica Borges

atribuir ao terceiro qualquer direito de crdito, mas apenas proceder

exonerao do promissrio, pelo que s o promissrio poder exigir do
promitente o cumprimento da promessa.
Como no temos qualquer direito atribudo ao terceiro no teremos
verdadeiramente um contrato a favor de terceiro.
B) As promessas em benefcio de pessoas indeterminadas ou
no interesse pblico
Outra situao consiste na designao do beneficirio da prestao,
no se referir a uma pessoa determinada, mas antes a um conjunto
indeterminado de pessoas ou corresponder mesmo a um interesse
pblico. Estabelece-se uma legitimidade difusa para a exigncia da
prestao, a qual pode ser efectuada no apenas pelo promissrio ou
seus herdeiros, mas tambm pelas entidades competentes para
defender os interesses em causa (445.). Essas entidades no podem
dispor do direito prestao ou autorizar qualquer modificao do seu
objecto (446./1). Possuem apenas um mero direito de reclamar a
prestao do promitente para o fim estabelecido.
C) A promessa a cumprir depois da morte do promissrio
Esta faz excepo ao regime do art 444./1, uma vez que o terceiro
no pode exigir o cumprimento da promessa antes da verificao da
morte do promissrio. duvidoso se neste caso as partes pretendem
atribuir ao terceiro logo um direito de crdito sobre o promitente, o
qual apenas se vencer no momento da morte do promissrio, ou se,
pelo contrrio, pretendem que o direito de crdito apenas se constitua
aps a morte do promissrio, beneficiando at l o terceiro apenas de
uma expectativa jurdica.
A diferena que no primeiro caso se o terceiro morrer antes do
promissrio os herdeiros do terceiro sucedem no seu direito sobre o
promitente. No segundo caso, a sucesso j no ocorre uma vez que o
terceiro quando morreu ainda no era titular de qualquer direito, que
pudesse transmitir aos seus herdeiros, pelo que estes s poderiam
adquirir a prestao com base no prprio contrato a favor de terceiro,
ou seja, se tambm tivessem sido designados beneficirios a ttulo
subsidirio.
Esta promessa sempre revogvel enquanto o promissrio for vivo,
independentemente da aceitao do terceiro (448./1 in fine), o que
sucede quer o direito j tenha sido aquirido pelo terceiro, quer a
aquisio apenas se verifique aps a sua morte. A revogao pode ser
expressa ou tcita.
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Mnica Borges

1.4.2. O contrato para pessoa a nomear

1.4.2.1. Noo e regime
Este tipo contratual verifica-se quando um dos intervenientes no
contrato se reserva a faculdade de designar outrem para adquirir os
direitos ou assumir as obrigaes resultantes desse contrato (452./1).
Admite-se uma dissociao subjectiva entre a pessoa que celebra o
contrato e aquela onde vo repercutir-se os respectivos efeitos
jurdicos. Efectuada a designao, os efeitos do contrato vo
repercutir-se directamente na esfera do nomeado. No ocorre qualquer
transmisso entre o nomeante ou nomeado. Ocorre, sim, um fenmeno
de substituio de contraentes, uma vez que, aps a nomeao, o
contraente noemado adquire os direitos e assume as obrigaes
provenientes do contrato a partir do momento da celebrao dele
(455./1). A nomeao tem eficcia retroactiva, tudo se passando
como se o nomeado fosse parte no contrato desde o seu incio.
A forma mais comum a reserva de nomeao do terceiro colocada
em alternativa com a subsistncia do contraente originrio no
contrato. Se a nomeao no for efectuada nos termos legais, o
contrato ir produzir os seus efeitos em relao ao contraente
originrio (455./2).
Para que a nomeao produza os seus efeitos deve-se ter em ateno
a alguns requisitos legais:
Deve ser feita por escrito ao outro contraente no prazo
convencionado
Na falta de conveno de prazo, a nomeao ocorre no prazo de
cinco dias a contar da data de celebrao do contrato (453./1)
Deve ser acompanhada de um instrumento de ratificao do
contrato ou de uma procurao anterior celebrao do contrato
(453./2).
1.4.2.2. Natureza jurdica
Apresenta uma natureza controvertida para a doutrina.
Alguns autores afirmam que o contrato para pessoa a nomear
existe um fenmeno de representao annima.
Outras dizem que tratar-se-ia de um contrato a favor de terceiro.
A maioria da doutrina considera-o como um contrato celebrado
simultaneamente em nome prprio e em nome alheio, sendo a sua
celebrao em nome prprio sujeita a uma condio resolutiva, e a

71

Mnica Borges

sua celebrao em nome alheio sujeita a uma condio suspensiva.

Menezes Leito subscreve esta posio.
2. Negcios unilaterais
2.1. O problema da eficcia dos negcios unilaterais
A forma privilegiada de constituio de obrigaes com base no
princpio da autonomia privada consiste na celebrao de contratos.
Resulta uma limitao constituio de obrigaes por negcio
unilateral, contra a qual a doutrina expe as seguintes objeces:
A constituio de obrigaes por negcio unilateral implicaria a
constituio de um direito de crdito na esfera jurdica alheia sem o
acordo do seu titular, violando-se assim a regra invito beneficium
non datur.
Admitir a eficcia dos negcios unilaterais como constitutivos de
obrigaes poderia conduzir criao de vinculaes
precipitadamente assumidas, sem a prvia obteno do acordo das
partes em relao a elas.
A primeira objeco fcilmente tornevel, bastando consagrar em
relao aos negcios unilaterais a soluo que vigora no contrato a
favor de terceiro, em que o terceiro, embora adquira o direito, pode
extingui-lo mediante a comunicao da sua rejeio.
Relativamente segunda objeco, ela no pode deixar de proceder.
Considera-se pouco adequado que a obrigao, dado que implica um
vnculo entre duas pessoas, se constitua antes que o futuro credor
comunique a sua aceitao de uma proposta contratual nesse sentido,
a qual normalmente sujeita a apertados prazos de vigncia. Apenas
se a aceitao for emitida nesse perodo, ocorrer a constituio do
vnculo obrigacional, a qual no retroage ao momento em que o
devedor emitiu a sua declarao negocial.
Foi defendida a soluo de s o contrato seria fonte idnea para
constituir obrigaes. o denominado princpio do contrato, do qual
resulta que para a constituio de uma obrigao se exige no apenas
uma declarao negocial do devedor, mas tambm uma declarao
negocial do credor, com ela convergente.
O nosso legislador no aceitou este princpio em termos absolutos.
Admite que excepcionalmente se deve admitir a constituio de
obrigaes por negcios unilaterais. Assim sendo o art 457.
estabelece um princpio da tipicidade dos negcios unilaterais.
2.2. Promessa de cumprimento e reconhecimento de dvida
72

Mnica Borges

Esta encontra-se prevista no art 458. CC. Este preceito foi mal
colocado j que a seco em que a norma se encontra inserida ocupase dos negcios unilaterais como fontes de obrigaes e a promessa
de cumprimento ou reconhecimento de dvida no entre a doutrina
portuguesa um negcio unilateral constitutivo de obrigaes pois teria
que ter as caractersticas de um negcio abstracto. Face nossa lei a
promessa de cumprimento no apresenta essas caractersticas, j que,
embora no seja necessrio demonstrar a fonte da obrigao, uma vez
que o negcio a faz presumir, essa presuno pode ser ilidida (350./2)
pela demonstrao de que a relao fundamental no existe, no se
estando assim perante um negcio abstracto constitutivo de
obrigaes.

O que a parte quis estipular foi a promessa de uma prestao ou o

reconhecimento de uma dvida em termos abstractos, e no dispensar
o credor da prova correspondente respectiva fonte. O que resulta do
art 458. a ineficcia dessa estipulao e a sua relevncia apenas
para inverso do nus da prova, o que corresponde celebrao de
um acto jurdico simples e no de um negcio unilateral.
Em termos de forma esta promessa deve constar de forma escrita, se
outras formalidades no foem exigidas para a prova da relao
fundamental (458./2).
2.3. Promessa pblica
uma declarao negocial dirigida ao pblico, atravs da qual se
promete uma prestao a quem se encontre em determinada situao
ou pratique certo facto, positivo ou negativo. A lei determina que essa
situao implica imediatamente, e sem necessidade de aceitao do
beneficirio, a vinculao do promitente a essa promessa (459./1).
A promessa pblica uma declarao emitida atravs de anncio
pblico. O anncio pblico poder revestir formas variadas,
abrangendo qualquer meio de comunicao social ou difuso pblica
de mensagens.
Esta declarao negocial deve ter como contedo a promessa de uma
prestao, atribuda a quem se encontre em determinada situao ou
pratique um facto, positivo ou negativo. Uma vez emitida, a declarao
tem como efeito a constituio imediata de uma obrigao, ficando o
promitente desde logo vinculado promessa (459./1), mesmo
ignorando quem o beneficirio, que s vir a ser determinado
73

Mnica Borges

posteriormente.
A extino da promessa pblica pode ocorrer por caducidade ou
revogao. A caducidade opera em relao s promessas pblicas em
que o promitente fixa um prazo de validade ou este imposto pela
natureza ou fim da promessa (460.). Caso no exista nenhum prazo, a
promessa s pode ser extinta por revogao (460.). Esta igualmente
possvel nas promessas com prazo estipulado, caso exista justa causa
para a revogao (461./1). A revogao apenas pode ser realizada na
forma da promessa ou em forma equivalente, e nunca depois de a
situao referida j se ter verificado ou o facto j ter sido praticado
(461./2).
2.4. Concurso pblico
Constitui uma modalidade especial de negcio unilateral, distinta da
promessa pblica, em virtude de a oferta da prestao ocorrer como
prmio de um concurso, o que justifica que tenha que ser fixado prazo
para a apresentao dos concorrentes, sem que o negcio deixa de ser
vlido (463./1).
Fontes das obrigaes baseadas no princpio do ressarcimento
dos danos
1. A responsabilidade civil como fonte das obrigaes.
Classificaes da responsabilidade civil
Denomina-se responsabilidade civil o conjunto de factos que do
origem obrigao de indemnizar os danos sofridos por outrem. A
responsabilidade civil consiste numa fonte de obrigaes baseada no
princpio do ressarcimento de danos. Pode ser classificada em:
Responsabilidade por culpa, que a regra geral (483./1)
Responsabilidade pelo risco, admitida apenas nos casos previstos
pela lei (483./2 e 499. e ss)
Responsabilidade pelo sacrifcio
A responsabilidade civil pode ainda ser classificada em
responsabilidade delitual (extracontratual) e responsabilidade
obrigacional (ou contratual). Na responsabilidade delitual est em
causa a violao de deveres genricos de respeito, de normas gerais
destinadas proteco de outrem, ou a prtica de Tatbestnde
delituais especficos. J a responsabilidade obrigacional resulta do
incumprimento das obrigaes. Encontram-se separadas no nosso
Cdigo Civil mas a nvel de indemnizao so regidas pelas mesmas
normas. Contudo deve-se salientar como diferenas entre estes dois
regimes as seguintes:

74

Mnica Borges

Presume-se a culpa na responsabilidade obrigacional (799./1), mas

no na delitual (487./1);
A responsabilidade delitual tem prazos de prescrio mais curtos
(498.), enquanto a responsabilidade obrigacional sujeita aos
praos de prescrio gerais das obrigaes (309. e ss);
diferente o regime da responsabilidade por actos de terceiros
(arts 500. e 800.);
Em caso de pluralidade de responsveis na responsabilidade
delitual o regime aplicvel o da solidariedade (497.), ao passo
que na responsabilidade obrigacional tal s acontecer se esse
regime j vigorar para a obrigao incumprida;
As duas responsabilidades regem-se por regras de conflitos
diferentes - para a responsabilidade obrigacional, arts 3. e ss da
Conveno sobre a Lei aplicvel s obrigaes contratuais,
assinada em Roma, em 19/06/1980; para a responsabilidade
delitual, art 4. do Regulamento (CE) n.864/2007 do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 11 de Julho de 2007.
Tradicionalmente a doutrina distingue a responsabilidade delitual da
obrigacional como tendo no apenas por fonte situaes jurdicas
diferentes, mas tambm uma diferente natureza. Efectivamente,
afirma-se que a responsabilidade delitual gera deveres primrios de
prestao e, consequentemente, consiste numa fonte de obrigaes,
uma vez que atravs dela surge pela primeira vez uma relao
obrigacional legal (483.). A responsabilidade obrigacional no geraria
deveres primrios de prestao, mas apenas deveres secundrios,
uma vez que teria como pressuposto uma obrigao j existente, de
que o dever de indemnizar se apresentaria como sucedneo, em caso
de incumprimento (798.), ou como paralelo em caso de mora (804.).
Menezes Leito discorda desta posio indo de encontro posio
defendida na Faculdade de Direito: a obrigao de indemnizao em
caso de incumprimento ou mora no se identifica com a obrigao
inicialmente violada, uma vez que apresenta um fundamento distinto:
o princpio do ressarcimento de danos, resultantes da violao do
direito de crdito. A responsabilidade obrigacional deve ser
considerada como sendo uma fonte de obrigaes, semelhana da
responsabilidade delitual, e no como uma mera modificao da
obrigao inicialmente constituda.
A diferena entre a responsabilidade delitual e a responsabilidade
obrigacional que, enquanto a responsabilidade delitual surge como
consequncia da violao dos direitos absolutos, a responsabilidade
obrigacional pressupe a existncia de uma relao inter-subjectiva,
que primariamente atribua ao lesado um direito prestao, surgindo

75

Mnica Borges

como consequncia da violao de um dever emergente dessa relao

especfica.
2. A responsabilidade civil por factos ilcitos
2.1. A responsabilidade delitual
2.1.1. Pressupostos genricos da responsabilidade delitual
O art 483. estabelece uma clusula geral de responsabilidade civil
subjectiva, fazendo depender a constituio da obrigao de
indemnizao da existncia de uma conduta do agente (facto
voluntrio), a qual represente a violao de um dever imposto pela
ordem jurdica (ilicitude), sendo o agente censurvel (culpa), a qual
tenha provocado danos (dano), que sejam consequncia dessa
conduta (nexo de causalidade entre o facto e o dano).
Temos como pressupostos os seguintes:

Facto voluntrio do lesante

Ilicitude
Culpa
Dano
Nexo de causalidade entre facto e dano

2.1.1.1. O facto voluntrio do lesante

Tratando-se de uma situao de responsabilidade civil subjectiva, esta
nunca pode ser estabelecida sem existir um comportamento
dominvel pela vontade, que possa ser imputado a um ser humano e
visto como expresso da conduta de um sujeito responsvel. No se
exige que este comportamento seja intencional ou sequer que consista
numa actuao, bastando que exista uma conduta que possa ser
imputada ao agente em virtude de estar sob o controlo da sua
vontade. No so considerados como factos voluntrios os seguintes:
Os acontecimentos do mundo exterior causadores de danos
(tremores de terra, ciclones, queda de raios)
Factos que ocorreram quando o agente no tem conscincia ou no
possa exercer domnio sobre a sua vontade
O facto voluntrio reveste duas formas: a aco (483.) e a omisso
(486.). No primeiro caso a imputao da conduta ao agente
apresenta-se como simples. No segundo caso essa imputao ao
agente exige a onerao, do agente, com um dever especfico de
praticar o acto omitido. O dever especfico pode ser criado por contrato

76

Mnica Borges

ou imposto por lei (491., 492. e 493. CC).

2.1.1.2. A ilicitude
A) Generalidades
Nem sempre a previso da ilicitude do facto aparece tipificada a nvel
legislativo, nos diversos tipos de responsabilidade civil. No nosso
sistema temos a exigncia expressa da ilicitude do facto praticado pelo
agente, ilicitude essa que, nos termos do art 483., pode consistir na
violao de direitos subjctivos alheios.
B) A ilicitude por violao de direitos subjectivos
Esta primeira vertente encontra-se no art 483./1 CC e consiste na
violao de direitos subjectivos. Esta modalidade de ilicitude tem como
caracterstica especial o facto de, ao se exigir uma leso de um direito
subjectivo especfico, se limitar a indemnizao frustao das
utilidades proporcionadas por esse direito, no se admitindo a tutela
dos danos puramente patrimoniais. Esta variante reconduz-se tutela
das utilidades que lhe proporcionava o direito subjectivo objecto de
violao.
So abrangidos por esta modalidade de ilicitude os direitos sobre os
bens jurdicos pessoais como a vida, corpo, sade e liberdade sendo
que a leso destes bens sancionada com a indemnizao pelos
prejuzos causados. Os direitos absolutos como os direitos reais, os
direitos de propriedade industrial e os direitos de autor encontram-se
aqui tutelados. Relativamente aos direitos familiares parece possvel
aqui incluir os direitos familiares de natureza patrimonial, como o
direito dos cnjuges meao dos bens comuns, e os direitos de
administrao sobre os bens menores.
Haver, ainda ilicitude, sempre que sejam violados direitos de
personalidade, como o direito ao bom nome e ao pseudnimo, no
divulgao de escritos confidenciais, imagem, intimidade da vida
privada.
C) A ilicitude por violao de normas de proteco
A outra vertende do art 483./1 refere-se s disposies legais
destinadas a proteger interesses alheios, e que poderamos designar
como normas de proteco. Trata-se de normas que, embora dirigidas
tutela de interesses particulares no atribuem aos titulares desses
interesses um verdadeiro direito subjectivo, por no lhes atriburem em
exclusivo o aproveitamento de um bem. Estaro neste caso certas
77

Mnica Borges

disposies do Direito Penal.

Tambm a violao de normas relativas concorrncia desleal, que se
destinem a proteger apenas interesses individuais, e no
concorrncia em geral, como sucede com os actos susceptveis de criar
confuso com o estabelecimento ou os produtos concorrentes, as
falsas afirmaes realizadas com o fim de desacreditar um
concorrente, as invocaes ou referncias no autorizadas, sero
susceptveis de se integrar nesta categoria de ilicitude. Esta categoria
apresenta os seguintes pressupostos:
A no adopo de um comportamento, definido em termos precisos
pela norma;
Que o fim dessa imposio seja dirigido tutela de interesses
particulares;
A verificao de um dano no mbito do crculo de interesses
tutelados por esta via.
D) Os tipos delituais especficos
Encontram-se espalhadas pelo Cdigo diversas previses delituais que
permitem estabelecer tipos delituais especficos, para alm das
categoria gerais de ilicitude. So as seguintes situaes:
a) O abuso de direito
Esta encontra-se consagrada no art 334. e vem estabelecer a
ilegitimidade do exerccio do direito sempre que o seu titular exceda
manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes
ou pelo fim social e econmico desse direito. Trata-se de uma clusula
geral de aplicao mais vasta do que apenas responsabilidade civil,
atravs do qual se procura estabelecer limites ao exerccio das
posies jurdicas que embora formalmente permitido, se apresenta
como disfuncional aos sistema jurdico, quando contraria
manifestamente vectores fundamentais do seu funcionamento.
No mbito da responsabilidade civil, a previso do abuso de direito
assume duas funes: a primeira a de limitar as possibilidades de
excluso da ilicitude por parte de quem exerce um direito subjectivo
prprio; a segunda a de estabelecer o carcter ilcito dos
comportamentos que se apresentem como contrrios aos vectores
referidos no art 334., acrescentando assim uma pequena clusula
geral, que pode funcionar em substituio da previso da ilicitude por
ofensa dolosa dos bons costumes.
b) A no cedncia em caso de coliso de direitos
78

Mnica Borges

Encontra-se no art 335. CC. A coliso de direitos pode ocorrer em

circunstncias vrias, sendo os direitos iguais ou desiguais. No caso de
os direitos serem iguais a soluo prevista na lei impe que cada um
dos titulares se abstenha de comportamentos que embora se situem
na esfera de competncia do seu direito, impliquem para os outros
titulares igualmente a impossibilidade de o exercer. No caso dos
direitos serem desiguais, o titular do direito inferior deve ceder perante
o titular do direito superior.
Se, em qualquer dos casos, no se verificar essa cedncia,
naturalmente que estar preenchido o requisito da ilicitude para
efeitos da responsabilidade civil, ficando assim o que desrespeitou o
dever de cedncia sujeito a responder pelos prejuzos causados.
c) A ofensa ao crdito ou ao bom nome
O art 484. estabelece uma outra previso delitual especfica,
considerando ilcita a ofensa do crdito ou do bom nome, quer das
pessoas singulares, quer das pessoas colectivas. Contudo estas
normas suscitam algumas questes.
A primeira diz respeito a saber se esta previso abrange
indistintamente a afirmao ou difuso de quaisquer factos, sejam eles
falsos ou verdadeiros, questo que tem levantado grande debate na
nossa doutrina. (ver manual)
ainda de salientar que esta norma parece ser em rigor dispensvel,
uma vez que o art 483. j prev a violao de direitos subjectivos
como categoria de ilicitude, e manifesta a existncia de um direito
subjectivo ao bom nome e reputao e intimidade da vida privada e
familiar.

d) A responsabilidade por conselhos, recomendaes e informaes

O art 485. estabelecer uma importante previso delitual: a respeitante
aos conselhos, recomendaes e informaes. A regra geral,
consagrada n. 1, a irrelevncia para efeitos de responsabilidade civil
dos conselhos, recomendaes ou informaes, ainda que se tenha
actuado com negligncia. O n.2 admite a responsabilidade pelos
danos sofridos pelo terceiro em trs situaes:
Quando se haja assumido a responsabilidade pelos danos:
79

Mnica Borges

neste caso, o conselho, recomendao ou informao no

prestado em termos displicentes, mas assume a natureza de uma
garantia contra a ocorrncia de danos na esfera do receptor, caso
seja adoptado o comportamento indicado. Quem forneceu
erradamente passa a responder pelos danos sofridos pelo terceiro.
Quando exista um dever jurdico de dar o conselho,
recomendao ou informao e se tenha procedido com
negligncia ou inteno de prejudicar: em vrias situaes a
lei impe deveres jurdicos de prestao de informao ou de
aconselhamento, podendo tambm esses deveres constituir objecto
de vrios contratos.
O procedimento do agente constitua facto punvel: se a lei
vier a sancionar atravs de sanes punitivas a deficiente
prestao de conselhos, recomendaes ou informaes, poder
igualmente exigir-se do responsvel a indemnizao pelos danos
sofridos.
E) As causas de excluso da ilicitude
A lei prev que a violao dos direitos subjectivos ou das normas de
proteco tem que ser realizada ilicitamente (483.), admitindo assim
a possibilidade de essa violao ser efectuada licitamente. Essa
situao ocorre sempre que o agente actuar ao abrigo de uma causa
de excluso da ilicitude ou causa de justificao. Tradicionalmente a
doutrina admite as seguintes causas de justificao:
a) Exerccio de um direito
Esta baseia-se no exerccio de um direito, considerando-se que, se
algum tem um direito subjectivo e o exerce, no deve responder
pelos danos da resultantes para outrem, de acordo com o brocardo qui
suo iure utitur nemini facit iniuram.
Esta causa de justificao deve ser hoje entendida em termos
restritivos. H que salientar as limitaes do exerccio dos direitos
subjectivos pelos institutos do abuso de direito ou da coliso de
direitos, os quais restringiro a operatividade desta causa de
justificao.
O agente apenas se exonerar de responsabilidade se se limitar a
desfrutar das utilidades que correspondem ao exerccio legtimo do seu
direito, no deixando de responder, verificados os demais pressupostos
da responsabilidade, por outros danos que provoque com a sua
actuao.

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Mnica Borges

b) Cumprimento de um dever
Vigorando para o sujeito o dever de adoptar determinada conduta,
este pode ver-se forado a acat-la ainda que para isso tenha que
infringir outros deveres relativos a posies jurdicas alheias, e cuja
infraco normalmente acarretaria a ilicitude do facto. Est-se perante
o que se denomina de conflito de deveres, que deve ser resolvido
dando preponderncia ao dever que se considere de natureza superior.
Para haver excluso da ilicitude necessrio que o dever seja
efectivamente cumprido, no bastando a simples coliso. Se o agente
em caso de conflito de deveres opta por no cumprir nenhum,
naturalmente que ser responsvel pelo incumprimento dos dois. A
impossibilidade do cumprimento dos dois deveres no resulte de uma
culpa anterior do agente, j que nesse caso ele no deixar de ser
responsabilizado.
c) Legtima defesa
Encontra-se expressa no art 337., recebendo consagrao
constitucional no art 21. in fine. Consiste numa atitude defensiva do
agente, que estando a ser vtima de uma agresso pe termo a essa
agresso pelos seus prprios meios. Nos termos do art 337. temos os
seguintes pressupostos:
Existncia de uma agresso: consiste numa actuao
finalisticamente dirigida provocao de uma leso para outrem.
Contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro: a
agresso corresponde necessariamente a uma conduta humana, o
que exclui a legtima defesa contra animais ou coisas inanimadas,
salvo quando utilizados como instrumento de uma actuao
humana.
Actualidade e contrariedade lei dessa agresso: a agresso
tem que ser actual e contrria lei.
Impossibilidade de recurso aos meios normais: caso o agente
pudesse parar a agresso, apelando para um polcia que se
encontrasse prximo, naturalmente que no lhe permitida a
defesa. O agente no obrigado, perante uma agresso, a adoptar
atitutes humilhantes para si prprio como a fuga, podendo fazer
cessar essa agresso pela defesa.
O prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente
superior ao que pode resultar da agresso: este requisito
deve ser interpretado no sentido de que a defesa, embora podendo
exceder a leso que resultaria da agresso, tem que corresponder
em termos de racionalidade a esta no podendo ser

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Mnica Borges

desproporcionada.
d) Aco directa
Vem igualmente a ser consagrada como causa de justificao no art
336. a aco directa. Sendo uma atitude ofensiva, naturalmente que
os pressupostos que a desencadeiam so bastante mais restritivos do
que os da legtima defesa. necessrio o seguinte:
Esteja em causa a realizao ou proteco de um direito
subjectivo do prprio agente: no pode ocorrer quando estejam
em causas direitos alheios.
Seja impossvel recorrer em tempo til aos meios coercivos
normais: esta impossibilidade no tem que ser absoluta, bastando
que, face ao tempo de resposta habitual do meio coercivo a que se
teria de recorrer, seja previsvel que no se conseguisse realizar ou
assegurar o prprio direito.
A actuao do agente seja indispensvel para evitar a
inutilizao prtica do direito: significa que sem a actuao do
agente perderia o direito ou deixaria de o poder exercer.
O agente no exceda o que for necessrio para evitar o
prejuzo: toda e qualquer actuao do agente que no possa, por
isso, justificar-se pelo fim de evitar a ocorrncia de danos para o
agente ser ilcita.
O agente no sacrifique interesses superiores aos que a sua
actuao visa realizar ou assegurar: encontra-se excluda
sempre que implique para outrem maiores prejuzos do que os que
se pretendia evitar para o agente.
Apenas verificados estes pressupostos possvel recorrer aco
directa.
e) Estado de necessidade
Encontra-se prevista no art 339. sendo que este apenas justifica o
sacrifcio de bens patrimoniais, permitindo-o quando o agente
pretenda remover um perigo de um dano manifestamente superior, a
ocorrer na sua prpria esfera de terceiro, ainda que em certos casos
imponha uma obrigao de compensar os danos sofridos pelo lesado.
O estado de necessidade s se coloca se o sacrifcio de bens
patrimoniais for realizado no mbito de uma esfera jurdica distinta
daquela ameaada por um perigo manifestamente superior. Tm que
ser sacrificados bens alheios e no bens prprios do agente.

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Mnica Borges

f) Consentimento do lesado
Encontra-se no art 340. CC. A existncia de consentimento retira ao
acto lesivo a sua natureza ilcita exigindo-se que os actos consentidos
no se apresentem como contrrios a uma proibio legal ou aos bons
costumes. O consentimento pode ser expresso ou tcito, considerandose como tal aquele que resulte de um comportamento concludente do
lesado. No caso de leses causadas em prticas desportivas perigosas
de considerar que a participao nelas envolv uma aceitao tcita e
recproca dos riscos de acidentes, desde que no haja atitudes dolosas
e sejam respeitadas as regras do jogo, ser excluda a ilicitude da
leso.
2.1.1.3. A culpa
A) Definio de culpa
A lei exige a culpa como pressuposto normal da responsabilidade civil,
considerando excepcionais os casos de responsabilidade sem culpa
(483./2). Tradicionalmente a culpa era definida em sentido psicolgico
como o nexo de imputao do acto ao agente, que se considerava
existir sempre que o acto resultasse da sua vontade, ou seja, lhe fosse
psicologicamente atribuvel. Contudo esta definio tem vindo a ser
substituda por uma definio de culpa em sentido normativo como um
juzo de censura ao comportamento do agente.
O juzo de culpa representa um desvalor atribudo pela ordem jurdica
ao facto voluntrio do agente, que visto como axiologicamente
reprovvel.
B) A imputabilidade como pressuposto da culpa e o regime da
responsabilidade dos inimputveis
Para que o agente possa ser censurado pelo seu comportamento
sempre necessrio que ele conhecesse ou devesse conhecer o
desvalor do seu comportamento e que tivesse podido escolher a sua
conduta. Considera-se existir falta de imputabilidade quando o agente
no tem a necessria capacidade para entender a valorizao negativa
do seu comportamento ou lhe falta a possibilidade de o determinar
livremente. A imputabilidade um pressuposto da culpa e o agente
fica isento de responsabilidade se praticar o facto em estado de
inimputabilidade o que a lei presume nos casos dos menores de 7 anos
ou agentes com anomalia psquica (488.). Se a imputabilidade for
transitria essa no exclui a culpa nem a responsabilidade do agente.
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Mnica Borges

A lei admite ainda no art 489./1 a possibilidade de, por motivos de

equidade, responsabilizar total ou parcialmente o inimputvel pelos
danos que este causar, desde que no seja possivel obter a devida
reparao das pessoas a quem incumbe a vigilncia, estabelecendo
ainda que a fixao da indemnizao no pode privar o inimputvel
dos alimentos necessrios conforme o seu estado e condio, nem dos
meios indispensveis para cumprir os seus deveres de alimentos. Esta
norma subsdiria em relao ao art 491., exigindo-se para a sua
aplicao que no exista vigilante ou que existindo ele no seja
responsvel pela situao ou que sendo responsvel no tenha meios
para pagar a devida reparao.
C) O dolo e a negligncia
Nos termos do art 483. temos duas formas de culpa: o dolo e a
negligncia. O dolo, para efeitos de responsabilidade civil corresponde
inteno do agente de praticar o facto. J na negligncia no se
verifica essa inteno, mas o comportamento do agente no deixa de
ser censurvel em virtude de ter omitido a diligncia a que estava
legalmente obrigado. A distino destas duas figuras tm uma maior
importncia no Direito Penal.
A distino entre dolo e negligncia tem ainda uma grande
importncia para efeitos de dogmtica do ilcito civil. Se o agente agir
com dolo actua logo ilicitamente, desde que lese algum direito
subjectivo alheio ou um interesse objectivo de uma norma de
proteco (483.). Se no existir uma actuao dolosa do agente, s
haver ilicitude se o agente violar um dever objectivo de cuidado na
leso de bens jurdicos, o que implica reconhecer estar presente na
negligncia um requisito suplementar de ilicitude e no apenas uma
forma de culpa.
A negligncia admite as seguintes modalidades:
Negligncia consciente: o agente, violando o dever de diligncia
a que estava obrigado, representa a verificao do facto como
consequncia possvel da sua conduta, mas actua sem se
conformar com a sua verificao;
Negligncia inconsciente: o agente, violando o dever de
diligncia a que estava obrigado, no chega sequer a representar a
verificao do facto.
O dolo apresenta as seguintes modalidades:
Dolo directo: o agente quer a verificao do facto, sendo a sua
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Mnica Borges

conduta dirigida directamente a produzi-lo.

Dolo necessrio: o agente no dirige a sua actuao
directamente a produzir a verificao do facto, mas aceita-o como
consequncia necessria da sua conduta.
Dolo eventual: o agente representa a verificao como
consequncia possvel da sua conduta e actua, conformando-se
com a sua verificao.

Existe uma dificuldade na distino entre dolo eventual e negligncia

consciente. Temos as seguintes teorias:
Teoria da verosimilhana: segundo esta teoria a diferena reside
no grau de probabilidade com que o resultado representado pelo
agente, havendo dolo eventual quando o agente representasse o
resultado como extremamente provvel e negligncia no caso
contrrio.
Frmula hipottica de Frank: haver dolo eventual se o agente,
na hiptese de ter considerado como certo o resultado da sua
conduta, no tivesse adoptado comportamento diferente.
Frmula positiva de Frank: haver dolo eventual se o agente,
tendo previsto o resultado da sua conduta como possvel,
conforma-se com esse resultado, no alterando consequentemente
o seu comportamento. Esta encontra-se, de certa forma,
consagrada no art 14./3 Cdigo Penal.
Outra questo a ser resolvida no mbito desta distino
(dolo/negligncia) diz respeito ao papel da conscincia da ilicitude para
efeitos dessa distino. Temos duas teorias a ter em conta:
Teoria do dolo: o dolo, para alm da inteno do agente,
pressupe a conscincia da ilicitude do facto pelo que, sempre que
ao agente falte essa conscincia da ilicitude, ele no agiria com
dolo, mas antes com negligncia.
Teoria da culpa: ao dolo no necessria a conscincia da
ilicitude, pelo que a falta de conscincia da ilicitude no impede
que o comportamento do agente seja qualificado como doloso,
ocorrendo apenas a excluso da culpa, caso essa falta de
conscincia da ilicitude seja no censurvel.
A nvel de Direito Penal a teoria da culpa tem prevalecido (art 17.).
Quanto ao direito civil a teoria tem-se mantido ligada teoria do dolo.

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Mnica Borges

D) Critrios de apreciao e graduao da culpa

O juzo de censura ao agente pode ser estabelecido por duas formas,
que se reconduzem a diferentes critrios critrios de apreciao da
culpa. Um primeiro critrio aponta para a apreciao da culpa em
concreto, exigindo ao agente a diligncia que ele pe habitualmente
nos seus prprios negcios ou de que capaz. Um segundo critrio
aponta para a apreciao da culpa em abstracto, exigindo a lei ao
agente a diligncia padro dos membros da sociedade, a qual
naturalmente a diligncia do homem mdio.

Tradicionalmente era estabelecida uma graduao da culpabilidade em

trs estdios:
Culpa grave: corresponde a uma situao de negligncia
grosseira, em que a conduta do agente s seria susceptvel de ser
realizada por uma pessoa especialmente negligente, uma vez que a
grande maioria das pessoas no procederia da mesma forma.
Culpa leve: corresponde situao em que a conduta do agente
no seria susceptvel de ser praticada por um homem mdio,
correspondendo assim a sua actuao omisso da diligncia do
bonus pater familias.
Culpa levssima: corresponde situao em que a conduta do
agente s no seria realizada por uma pessoa excepcionalmente
diligente, uma vez que mesmo um homem mdio no a conseguiria
evitar.
E) Prova da culpa
Nos termos do art 487./1 incumbe ao lesado a prova da culpa do autor
da leso, salvo havendo presuno legal de culpa. Regra geral corre
por conta do lesado o nus da prova da culpa do agente, s adquirindo
este ganho na causa se conseguir demonstrar em tribunal o carcter
objectivamente censurvel da conduta deste.
Por vezes a lei estabelece presunes de culpa. Nesses casos verificase uma inverso do nus da prova (350./1), que passa a correr por
conta do lesante.
As presunes de culpa que sero explicadas de seguida,
correspondem a situaes em que se verifica uma fonte especfica de
perigo, cuja custdia se encontra atribuda a determinado sujeito,
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Mnica Borges

resultando a sua responsabilizao da violao de deveres de

segurana no trafgo, que lhe impunham evitar a ocorrncia de danos
resultantes dessa fonte de perigo.
a) Danos causados por incapazes
O art 491. vem regular a responsabilidade pelos danos causados pelos
incapazes naturais, estabelecendo uma presuno de culpa das
pessoas a quem, por lei ou negcio jurdico, incumbe a vigilncia, que
pode ser ilidida atravs da demonstrao de que cumpriram o seu
dever de vigilncia, ou que os danos continuariam a produzir-se, ainda
que o tivessem cumprido (relevncia negativa da causa virtual).
A responsabilidade do vigilante no pressupe a inimputabilidade do
vigiado, mas apenas a sua incapacidade natural. O vigiado pode ser
considerado imputvel (488.) e continuar a existir a responsabilidade
do vigilante, caso em que ambos respondero solidariamente (497.).
b) Danos causados por edifcios ou outras obras
O art 492./1 contempla a situao da responsabilidade pelos danos
causados pela runa de edifcios ou outras obras, devida a vcio de
construo ou defeito de conservao, estabelecendo nesse caso uma
presuno de culpa que recai sobre o proprietrio ou possuidor do
edifcio, presuno essa que se transfere para a pessoa obrigada, por
lei ou negcio jurdico, a conservar o edifcio ou obra. possvel a
demonstrao de que os danos continuariam a verificar-se, mesmo que
se tivesse adoptado a diligncia devida (relevncia negativa da causa
virtual).
c) Danos causados por coisas ou animais
O art 493./1 prev uma responsabilidade por culpa presumida por
parte de quem tiver em seu poder coisa mvel ou imvel, com o dever
de a vigiar, bem como por aquele que assumir a vigilncia de
quaisquer animais, pelos danos que a coisa ou o animal causarem a
terceiro. Est aqui presente um dever de segurana no trfego, que
impe automaticamente a sua custdia em relao ao seu detentor.
Normalmente, a obrigao de vigilncia recair sobre o proprietrio da
coisa ou do animal mas tambm pode recair sobre os detentores
onerados com essa obrigao, caso em que o proprietrio deixar de
ser sujeito a responsabilidade.
d) Danos resultantes de actividades perigosas

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Mnica Borges

O art 493./2 prev a responsabilidade por culpa presumida daquele

que causar danos a outrem no exerccio de uma actividade, perigosa
por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios utilizados. Esta
responsabilidade estabelecida a um nvel mais objectivo do que o
que resulta nas disposies anteriores, uma vez que, alm de no se
prever a eliso da responsabilidade com a demonstrao da relevncia
negativa da causa virtual, parece exigir-se a demonstrao de um grau
de diligncia superior das disposies anteriores, uma vez que, em
lugar da simples prova da ausncia de culpa, o legislador exige a
demonstrao de que o agente empregou todas as diligncias exigidas
pelas circunstncias de forma a evitar um dano.
F) Causas de excluso da culpa
A culpa, semelhana da ilicitude, tambm pode ser excluda, sempre
que o agente se encontre em determinada situao que afaste a
possibilidade de a ordem jurdica estabelecer um juzo de censura em
relao ao seu comportamento.
Temos como causas de excluso de culpa as seguintes:
a) Erro desculpvel
Ocorre sempre que a actuao do agente resulte de uma falsa
representao da realidade, que no lhe possa, em face das
circunstncias, ser censurada. A lei prev uma situao deste tipo no
art 338. CC.
b) Medo invencvel
Esta situao ocorre sempre que a actuao do agente tenha sido
provocada por um medo que ele no conseguiu ultrapassar, sem que
tal lhe possa, em face das circunstncias, ser censurado. Este medo
poder dar origem denominada situao de estado de necessidade
desculpante, a que se refere o art 35. CP, o qual pode surgir tanto em
resultado de factores objectivos como de actuaes humanas.
c) Desculpabilidade
Embora no se verificando nem medo nem erro, em face das
circunstncias do caso no lhe fosse exigvel comportamento diferente.
Pode por algum motivo especial a actuao do agente, que seria
normalmente censurvel, no o ser naquele caso concreto.
G) O concurso da culpa do lesado

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Mnica Borges

A culpa do lesante pode concorrer com a existncia simultnea de

culpa do lesado, entendo-se essa, nos termos do 487./2, como a
omisso da diligncia que teria levado um bom pai de famlia, nas
circunstncias do caso, a evitar ou reduzir os danos sofridos. Deve-se
ter em ateno ao art 570. CC. No caso de responsabilidade por culpa,
caber ao tribunal apreciar se e em que medida a concorrncia da
culpa do lesado com a culpa do lesante deve relevar para efeitos da
atribuio da indemnizao.
A actuao culposa do lesado contribui para os danos, no
corresponde a um acto ilcito, mas apenas ao desrespeito de um nus
jurdico, uma vez que no existe um dever jurdico de evitar a
ocorrncia de danos para si prprio.

2.1.1.4. O dano
A) Definio de dano
O dano apresenta-se como condio essencial da responsabilidade. Por
muito censurvel que seja o comportamento do agente, se as coisas
correrem bem e ningum sair lesado, no poder ele ser sujeito
responsabilidade civil.
Entende-se por dano a supresso de uma vantagem de que o sujeito
beneficiava. Essa noo no ser suficiente para definir o dano em
termos jurdicos, j que as vantagens que no sejam juridicamente
tuteladas no so susceptveis de indemnizao.
B) Dano em sentido real e dano em sentido patrimonial
Em sentido real o dano corresponde avaliao em abstracto das
utilidades que eram objecto de tutela jurdica, o que implica a sua
indemnizao atravs da reparao do objecto lesado (restaurao
natural) ou da entrega de outro equivalente (indemnizao especfica).
Em sentido patrimonial, o dano corresponde avaliao concreta dos
efeitos da leso no mbito do patrimnio do lesado, consistindo assim
a indemnizao na compensao da diminuio verificada nesse
patrimnio, em virtude da leso.
A lei d primazia reconstituio natural do dano ou sua
indemnizao em espcie havendo uma primazia do dano real em
relao ao direito patrimonial (562.). Quando a reconstituio natural
89

Mnica Borges

no possvel ento deve o lesante pagar uma indemnizao ao

lesado (566./1).
C) Danos emergentes e lucros cessantes
Em relao aos danos patrimoniais costuma-se estabelecer-se uma
classificao oriunda do Direito Romano: danos emergentes e lucros
cessantes. O dano ou prejuzo emergente corresponde situao em
que algum em consequncia da leso v frustada uma utilidade que o
lesado iria adquirir, se no fosse a leso.
Relativamente aos lucros cessantes, os mesmos s se verificam se o
lesado, no momento da leso, for titular de uma expectativa jurdica
que lhe permitisse a aquisio de um benefcio, tendo deixado essa
aquisio de se verificar em consequncia da leso.

D) Danos presentes e danos futuros

Os danos consideram-se presentes se j se encontram verificados no
momento da fixao da indemnizao, sendo futuros no caso contrrio.
Deve-se ter em considerao o art 564./2 CC. O facto de o dano ainda
no se ter verificado no razo para a excluso da indemnizao,
bastando ao tribunal a previsibiliade de que estes possam a vir ocorrer.
E) Danos patrimoniais e danos no patrimoniais
Os danos patrimoniais so aqueles que correspondem frustao de
utilidades susceptveis de avaliao pecuniria, como na hiptese de
destruio de coisas pertencentes ao lesado. Os danos no
patrimoniais so aqueles que correspondem frustao de utilidades
no susceptveis de avaliao pecuniria, como o desgosto resultante
da perda de um ente querido. Art 496./1 CC.
F) A morte como dano
As ofensas de que resulte a morte de uma pessoa podem dar origem
aos seguintes danos:
A perda da vida da prpria vtima;
Danos no patrimoniais sofridos pelos familiares da vtima em
consequncia da sua morte;
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Mnica Borges

No caso de a morte no ser instantnea, danos no patrimoniais

sofridos pela vtima e pelos seus familiares at ocorrncia da
morte.
Face ao princpio geral do art 496./1, de que quer os danos no
patrimoniais sofridos pelos familiares da vtima em consequncia da
morte, quer os danos no patrimoniais sofridos por estes e pela vtima
enquanto no sobrevm so indemnizveis. Coloca-se um problema
em relao ao dano morte em sentido restrito havendo as seguintes
posies na nossa doutrina:
Face ao art 68./1 a personalidade jurdica cessa com a morte, pelo
que a morte no permitiria a aquisio de qualquer direito, no
podendo consequentemente o direito de indemnizao ser
transmitido aos herdeiros por via sucessria, uma vez que no
tinha sido adquirido pelo falecido. O art 496./2, 3 e 4, a lei limitarse-ia a considerar os danos no patrimoniais sofridos reflexamente
pelos familiares, em consequncia da morte da vtima, e no ao
prprio dano morte que no seria assim indemnizvel. (Antunes
Varela, Oliveira Ascenso, Ribeiro Faria e Pamplona Corte-Real).
Outros propugnam que, independentemente do art 68./1, a vida
constitui um bem jurdico cuja leso faz surgir na esfera da vtima o
direito a uma indemnizao, que naturalmente se transmitir aos
seus herdeiros, por fora do art 2024.. O dano morte
transmissvel por via sucessria e no seria abrangido pelo art
496./2, 3 e 4, que se refeririam aos danos no patrimoniais
sofridos pelos familiares da vtima (Galvo Telles, Almeida Costa e
Menezes Cordeiro).
Numa posio original, sustentar a hereditibilidade do dano morte,
considerando que com a leso o lesado j suporta um dano que
conduzir potencionalmente morte, o qual indemnizvel nos
termos do art 564./2. Entende-se porm, que o art 496./2 no
resolve a questo da hereditibilidade do dano morte, na medida em
que a expresso por morte da vtima aparece como uma mera
referncia ao momento temporal da abertura da sucesso. O dano
morte apenas se encontra no art 496./4 CC atravs da expresso
no caso de morte. (Leite de Campos).
Menezes Leito e a jurisprudncia tem aderido tese da
indemnizabilidade do dano morte. Parece extremamente
conceptualista a soluo que defende a impossibilidade de
indemnizar a perda de vida com o fundamento de que a
personalidade cessa com a morte. A perda de vida constitui
claramente um dano autnomo, cujo direito indemnizao se
transmite aos herdeiros da vtima, com fundamento no art 2024. e
de acordo com as classes de sucessveis referidas no art 2133. CC.

91

Mnica Borges

Quanto ao art 496./2, 3 e 4 in fine parece claro que no poder ser ao

dano-morte em sentido prprio, pois este gera um direito
indemnizao que se transmite aos herdeiros da vtima. O art 496./2 e
3 refere-se a uma situao: aos danos no patrimoniais sofridos por
outras pessoas, em consequncia da morte da vtima. A morte de uma
pessoa constitui um facto que susceptvel de provocar dor e
sofrimento numa srie de outras pessoas, desde os familiares, amigos
e at simples conhecidos ou admiradores. Contudo a lei limita o crculo
de indemnizao (cnjuge e filhos) de forma a que se no multiplique
os pedidos indemnizatrios.
O art 496./4 refere-se atribuio da indemnizao por danos no
patrimoniais ocorridos antes dessa morte. A leso que causou a morte,
no caso de no de ser instantnea, pode ter produzido dor e
sofrimento quer da vtima quer dos seus familiares mais prximos,
sendo que o direito indemnizao se estende igualmente a esses
danos.
G) A perda de oportunidade como dano
Discute-se a indemnizabilidade do dano relativo perda de
oportunidade de que se tem feito eco alguma doutrina e
jurisprudncia estrangeira, em casos de responsabilidade civil
profissional por actos mdicos ou actos de advogado.
A indemnizabilidade da perda de oportunidade j foi defendida por
Jorge Sinde Monteiro, Joo lvaro Dias e Jlio Gomes, com o apoio de
alguma jurisprudncia. Esta doutrina estabelece a indemnizao com
base na determinao das probabilidades que a oportunidade tinha de
se verificar, nunca concedendo mesmo perante fortssimas
probabilidades, mais do que uma indemnizao parcial. vista como
um dano emergente.
A doutrina tradicional pronuncia-se contra a indemnizabilidade
autnoma da perda de oportunidade, por considerar extramamente
fluida a sua demonstrao, o que se ope ao carcter certo, que
exigido para o dano. Sustenta-se que reconhecer a indemnizao pela
perda de oportunidade implica estabelecer desvios s regras do nexo
de causalidade e estabelecer uma sobrecompensao incertas.
2.1.1.5. O nexo de causalidade entre o facto e o dano
A) O problema do nexo de causalidade
Exige-se que o comportamento seja causa dos danos sofridos, ou seja,
92

Mnica Borges

que haja um nexo de causalidade entre o facto e o dano. Temos que

definir um critrio para o estabelecimento do nexo de causalidade, que
permita que ele seja entendido no em termos naturalsticos, mas em
termos jurdicos.
B) As diversas concepes relativas ao nexo de causalidade
Temos como teorias do nexo causalidade as seguintes:
Teoria da equivalncia das condies: tambm designada
como conditio sine qua non, considera causa de um evento toda e
qualquer condio que tenha concorrido para a sua produo, em
termos tais que a sua no ocorrncia implicaria que o evento
deixasse de se verificar. O que caracteriza o conceito de uma causa
de um evento apenas a imprescindibilidade de uma condio
para a sua verificao. Esta teoria conduz a resultados absurdos
pois afirma-se que todas as condies para o processo causal so
relevantes. Segundo Larenz esta teoria no fornece uma exacta
definio de causalidae mas antes uma regra definitiva descritiva.
Teoria da ltima condio: s considera como causa do evento a
ltima condio que se verificou antes de este ocorrer e que o
precede directamente. A teoria no aceitvel, uma vez que a
aco no tem que produzir directamente o dano, podendo produzilo apenas indirectamente e nem sequer h obstculos a que
decorra um lapso de tempo considervel entre o facto ilcito e os
danos (564./2).
Teoria da condio eficiente: pretende que, para descobrir a
causa do dano ter que ser efectuada uma avaliao quantitativa
da eficincia das diversas condies do processo causal, para
averiguar qual a que se apresenta mais relevante em termos
causais.
Teoria da causalidade adequada: para que exista nexo de
causalidade entre o facto e o dano no basta que o facto tenha sido
em concreto causa do dano, em termos de conditio sine qua non.
necessrio que seja tambm adequado a produzi-lo, segundo o
curso normal das coisas. A averiguao da adequao abstracta do
facto a produzir o dano s pode ser realizada a posteriori, atravs
da avaliao se seria previsvel que a prtica daquele facto
originasse aquele dano. Esta teoria encontra-se subjacente ao art
563. CC. Esta a teoria seguida por maioria da doutrina.
Teoria do escopo da norma violada: defende que para o
estabelecimento do nexo de causalidade apenas necessrio
averiguar se os danos que resultaram do facto correspondem
frustao das utilidades que a norma visava conferir ao sujeito
atravs do direito subjectivo ou da norma da proteco. A questo

93

Mnica Borges

da determinao do nexo de causalidade acaba por se reconduzir a

um problema de interpretao do contedo e fim especfico da
norma que serviu de base imputao dos danos.
C) Os processos causais virtuais
Outro problema que se coloca a denominada relevncia da
causalidade virtual. Esta verifica-se sempre que o dano resultante da
causa real se tivesse igualmente verificado, na ausncia desta, por via
de outro causa, denominada a causa virtual. Em abstracto seria
possvel conceber trs solues jurdicas para o problema da causa
virtual.
A primeira seria a da relevncia positiva da causa virtual, segundo
a qual o autor da causa virtual seria responsabilizado pelo dano,
nos mesmos termos que o autor da causa real. Esta implicaria
prescindir do nexo de causaliade, j que este interrompido pela
ocorrncia da causa real. Esta soluo no admissvel.
A segunda a da relevncia negativa da causa virtual, segundo a
qual o autor da causa virtual no seria responsabilizado, mas a
existncia dessa causa virtual serviria para afastar a
responsabilidade do autor da causa real. Esta expressamente
admitida na lei para certo tipos de situaes (491., 492., 493./1,
616./2 e 807./2) onde se admite que a responsabilizao do
agente possa no ocorrer se ele demonstrar que o dano seria
igualmente causado por outro fenmeno (causa virtual).
A terceira seria a da irrelevncia da causa virtual, segundo a qual a
responsabilidade do autor do dano no seria minimamente
afectada pela existncia da causa virtual.
A esmagadora maioria doutrina (incluindo Menezes Leito) orienta-se
pela considerao como regra geral da irrelevncia negativa da causa
virtual. Verificando-se a imputao delitual de um facto ao agente,
naturalmente que ele h de responder pelos danos causados (483.),
no prevendo a lei como regra geral que essa responsabilidade seja
perturbada pela causa virtual, o que se afiguraria absurdo face s
funes preventivas e punitivas prosseguidas na responsabilidade
delitual. Se a lei d relevncia causa virtual em certas situaes,
como uma causa suplementar de excluso da responsabilidade, que
concede em situaes restritas de responsabilidade agravada.
2.2. A responsabilidade obrigacional
Encontra-se genericamente prevista no art 798. CC. Desta norma
resulta uma clara equiparao dos pressupostos da responsabilidade
obrigacional aos pressupostos da responsabilidade civil delitual, uma
94

Mnica Borges

vez que tambm aqui se estabelece uma referncia a um facto

voluntrio do devedor, cuja ilicitude resulta do no cumprimento da
obrigao, exigindo-se da mesma forma a culpa e o nexo de
causalidade entre o facto e o dano. Esta equiparao venho a ser
contestada por Menezes Cordeiro.
So muito reduzidas as diferenas entre a responsabilidade delitual e a
responsabilidade obrigacional. A diferena essencial reside no diferente
regime do nus da prova, face presuno de culpa que recai sobre o
devedor (799.), mas tal tambm sucede em certas situaes delituais.
Na responsabilidade obrigacional so tutelados todos os prejuzos
sofridos e os benefcios que o credor deixou de obter pelo facto de lhe
no ter sido realizada a prestao devida (798.), o que permite a
tutela nesta sede dos danos puramente patrimoniais.
2.3. A terceira via na responsabilidade civil
2.3.1. A admisso de uma terceira via na responsabilidade civil
Tem-se vindo a ensaiar uma nova via de responsabilidade civil, entre a
responsabilidade contratual e a responsabilidade delitual, de forma a
abranger a violao de deveres especficos, que embora constituindo
um plus relativamente proteco delitual, no chegam a constituir
obrigaes em sentido tcnico. Esta ideia surgiu inicialmente na
doutrina alem por Canaris.
De acordo com a posio deste autor, entre a responsabilidade delitual
- que se caracteriza por visar a proteco de determinados bens
jurdicos e admitir uma graduao com base na culpa do lesante - e a
responsabilidade obrigacional - que tutela a situao do
incumprimento das obrigaes, permitindo o ressarcimento de danos
patrimoniais puros - admitir-se-ia uma responsabilidade baseada em
vinculaes especficas, que representariam deveres dos participantes
no trfego negocial superiores aos deveres genricos, cujo fundamento
se basearia no dever de boa f negocial e no no dever geral de
diligncia.

Temos que analisar os seguintes institutos, onde se poder equacionar

essa autonomizao, quer da responsabilidade obrigacional, quer da
responsabilidade residual:
A responsabilidade pr-contratual
A culpa post pactum finitum
95

Mnica Borges

O contrato com eficcia de proteco de terceiros

A relao corrente de negcios
2.3.2. A responsabilidade pr-contratual
Tradicionalmente, entendia-se que antes da celebrao de um
contrato, as partes no adquiriam qualquer direito, uma vez que no
se tinha verificado um vlido exerccio da autonomia privada. Esta
soluo venho a ser colocada em causa por Jhering no sculo XIX que
considerou que de um contrato nulo poderiam igualmente surgir
situaes geradoras de responsabilidade. Ele classificou a situao
como culpa in contrahendo ou culpa na formao dos contratos. Esta
tem vindo a ser recebida nos diversas ordenamentos.
Esta doutrina tornou-se imprescindvel actualmente, uma vez que a
evoluo da sociedade tornou cada vez mais complexo o processo de
formao dos contratos, levando existncia de conversaes
mltiplas, envio de cartas de inteno, etc., sendo que a complexidade
da formao de contratos acaba por criar situaes de confiana nas
partes, que seria inaceitvel que no viessem a ser juridicamente
protegidas atravs da responsabilidade civil. Esta a funo da
responsabilidade pr-contratual consagrada no art 227. CC. A lei
afirma que esta responsabilidade abrange a fase negociatria e a fase
decisria. A responsabilidade civil pode ser aplicada a todo e qualquer
contrato e no apenas aos contratos obrigacionais.
A lei impe, ainda,a observncia das regras de boa f durante todo o
processo de formao do contrato, entendendo que o mero facto de se
entrar em negociaes susceptvel de criar uma situao de
confiana na outra parte, confiana essa que imediatamente tutelada
pelo Direito.
Caso ocorra uma violao dos deveres de boa f teremos um facto
ilcito que ir constituir o lesante no dever de indemnizar os danos
sofridos pelo lesado. A ilicitude do facto deriva da violao de deveres
acessrios de conduta, que neste caso surge antes da consituio do
dever de prestar principal.
Segundo Menezes Cordeiro surgem trs tipos de deveres pr-negociais
no dever de actuar de boa f:
Deveres de proteco: determinam que as partes na fase
negocial devem evitar qualquer actuao susceptvel de causar
danos outra parte, sejam eles pessoais ou patrimoniais.
Deveres de informao: em especial quanto s circunstncias

96

Mnica Borges

que possam ser relevantes para a formao do consenso da outra

parte, e com especial intensidade quando uma das partes se
apresenta como mais fraca.
Deveres de lealdade: de forma a evitar comportamentos que se
traduzem numa deslealdade para com a outra parte, aqui se inclui
a prpria ruptura das negociaes, quando a outra parte tenha
adquirido justificadamente a confiana de que elas iriam conduzir
celebrao do contrato.
Estes deveres so impostos em virtude do princpio da boa f,
correspondendo assim aos vectores deste princpio, como seja a tutela
da confiana e a primazia da materialidade subjacente, sendo neste
caso primordial o primeiro vector. a violao destes deveres que gera
a culpa in contrahendo, a qual, refere Galvo Telles, abrange
fundamentalmente trs situaes:
A interrupo ou ruptura das negociaes, levando a que o contrato
no se venha a celebrar;
A celebrao do contrato, em termos tais que este venha a padecer
de invalidade ou ineficcia;
A celebrao vlida ou eficaz do contrato, mas em termos tais que
o modo como foi celebrado gere danos para uma das partes.
Menezes Leito considera que a qualificao da responsabilidade prcontratual situa-se num meio termo entre a responsabilidade
contratual e a responsabilidade delitual, uma vez que no resulta do
incumprimento de uma obrigao previamente assumida, nem da
violao de um dever genrico de respeito dos direitos absolutos, mas
antes a deveres surgidos no mbito de uma relao especfica entre as
partes, que impem a tutela da confiana no mbito do trfego
negocial.
2.3.3. A culpa post pactum finitum
Consiste esta na responsabilizao das partes, aps a extino do
contrato pelos danos causados outra parte, em consequncia de
comportamentos que lhe seriam vedados por fora da boa f. Aps a
extino do contrato pode prolongar-se a necessidade de observncia
de certas condies para que se mantenha a satisfao do interesse do
credor ou no resultem danos para as partes. A boa f impem que,
aps o cumprimento o devedor no venha retirar ou reduzir
consideravelmente, as vantagens que o cumprimento proporcionou ao
credor. Caso o venha a fazer, justifica-se a sua responsabilizao pelos
danos sofridos pela outra parte.

97

Mnica Borges

O fundamento desta responsabilizao reside na violao dos deveres

acessrios de boa f, pois estes podem manter-se mesmo depois do
trmino do vnculo obrigacional.
2.3.4. O contrato com eficcia de proteco de terceiros
Os deveres acessrios que vigoram entre as partes podem abranger a
tutela da posio de terceiros, situao que tem sido designada na
doutrina por contrato com eficcia de proteco em relao a
terceiros. Esta situao ocorrer sempre que o terceiro apresente uma
posio de tal proximidade com o credor, que se justifique a extenso
em relao a ele do crculo de proteco do contrato.
Tal como nas outras situaes j identificadas, a indemnizao
decorrente desta violao no corresponde aos pressupostos da
responsabilidade delitual, uma vez que no se reconduz a deveres
genricos de respeito, nem aos da responsabilidade obrigacional, uma
vez que o devedor, em relao ao terceiro, tem apenas uma relao de
proteco. Estamos obviamente no mbito da terceira via de
responsabilidade civil.
2.3.5. A relao corrente de negcios
Consiste na situao em que se verifica que as partes esto de tal
forma habitualmente ligadas por vnculos contratuais, que qualquer
prestao realizada por uma delas outra, mesmo que no
corresponda a qualquer dos contratos celebrados, toma por referncia
uma vinculao especfica entre as partes.
Essa vinculao especfica fundamento para o surgimento de deveres
de proteco, informao e lealdade, cuja violao pode dar origem ao
dever de indemnizar.
Temos aqui a possibilidade de responsabilidade pelos actos dos
auxiliares nos termos do art 800. CC.
3. A responsabilidade pelo risco
3.1. O fundamento da imputao pelo risco
O risco consiste num outro ttulo de imputao de danos, que se baseia
na delimitao de uma certa esfera de riscos pela qual deve responder
outrem que no o lesado. Temos vrias concepes:
A concepo do risco criado afirma que cada pessoa que cria uma
situao de perigo deve responder pelos riscos que resultem dessa
98

Mnica Borges

situao.
A concepo do risco-proveito, a pessoa deve responder pelos
danos resultantes das actividades que tira proveito.
Na concepo do risco de autoridade, deve responder pelos danos
resultantes das actividades que tem sob o seu controle.
O nosso Direito veio a adoptar uma concepo restritiva da
responsabilidade pelo risco, consagrando taxativamente a sua
admissibilidade apenas nos casos previstos na lei (483./2), o que tem
vindo a funcionar como um travo ao desenvolvimento jurisprudencial
neste domnio.
3.2. Casos de responsabilidade pelo risco
3.2.1. A responsabilidade do comitente
No art 500. a lei vem estabelecer a situao da responsabilidade do
comitente. A responsabilidade do comitente uma responsabilidade
objectiva pelo que no depende de culpa sua na escolha do
comissrio, na sua vigilncia ou nas instrues que lhe deu. Essa
responsabilidade objectiva apenas resulta em relao com o lesado
(relao externa), j que posteriormente o comitente ter na relao
com o comissrio (relao interna) o direito a exigir a restituio de
tudo quanto pagou ao lesado, salvo se ele prprio tiver culpa, em que
se aplicar o regime da pluralidade de responsveis pelo dano
(500./3).
Esta responsabilidade tem por funo especfica a garantia do
pagamento da indemnizao ao lesado, dado a circunstncia de os
comissrios serem pessoas normalmente desprovidas de patrimnio
susceptvel de suportar o pagamento de elevadas indemnizaes e,
actuando eles no interesse e por conta do comitente, dever caber a
este garantir ao lesado a indemnizao.
Temos institudo legalmente um regime de responsabilidade objectiva
do comitente pelos factos danosos praticados pelo seu comissrio, que
possui os seguintes pressupostos:
Existncia de uma relao de comisso: aqui a expresso
comisso no tem aqui o sentido tcnico no art 266. Cdigo
Comercial, mas antes o sentido amplo de tarefa ou funo realizada
no interesse e por conta de outrem, podendo abranger tanto uma
actividade duradoura como actos de carcter isolado e tanto actos
materiais como jurdicos. Temos duas caractersticas especficas,
que no so legalmente exigidas para a caracterizao do conceito
de comisso, que so: a liberdade de escolha - trata-se de uma
caracterstica que apenas se poderia justificar se a lei tivesse
99

Mnica Borges

estabelecido a responsabilidade do comitente por culpa eligendo. O

que a lei estabelece uma responsabilidade do comitente objectiva
que gera uma indemnizao. E o nexo de subordinao, cuja
exigncia faria sentido se a concepo da responsabilidade do
comitente se baseasse na dourina do risco de autoridade. Esta no
a nossa soluo.
Prtica de factos danosos pelo comissrio no exerccio da
funo: a razo deste requisito clara: se a imputao ao
comitente se justifica por ele ter confiado ao comissrio uma
funo que lhe cabia desempenhar, no deve a sua
responsabilidade extravasar da funo que foi efectivamente
confiada, funcionando esta assim como delimitao da zona de
riscos a cargo do comitente. A doutrina tem considerado este
requisito de forma restrita ao afirmar que no exerccio da funo
exclui os danos causados por ocasio da funo, com um fim ou
interesse que lhe seja estranho, exigindo-se assim um nexo
instrumental entre a funo e os danos. Menezes Leito no
concorda ao afirmar que isto tiraria garnde parte do alcance
responsabilidade do comitente, e no tem suporte legal, j que a lei
apenas se refere causao de danos no exerccio da funo, no
exigindo que os danos sejam causados por causa desse exerccio.
Responsabilidade do comissrio: sobre o comissrio tambm
recai a obrigao de indemnizar. A doutrina diverge sobre se para a
responsabilidade objectiva do comitente se exige culpa do
comissrio ou se basta qualquer imputao ao comitente, mesmo
que a ttulo de responsabilidade pelo risco ou por factos ilcitos. A
primeira posio defendida por Antunes Varela, Rui de Alarco e
Pedro Nunes de Carvalho, enquanto que a segunda defendida por
Almeida Costa, Menezes Cordeiro e Sofia Galvo. Menezes Leito
afirma que a lei no exige uma demonstrao efectiva de culpa do
comissrio, bastando ao art 500./1, uma culpa presumida.
Menezes Leito tambm adere primeira posio.
3.2.2. A responsabilidade do Estado e de outras pessoas
colectivas pblicas
Encontra-se previsto no art 501. CC. O contedo desta norma
essencialmente remissivo, destinando-se a fazer aplicar igualmente o
art 500. quando o comitente seja o Estado ou outra pessoa colectiva
pblica. Esta remisso limitada aos actos de gesto privada, ou seja,
aqueles em que as entidades pblicas actuam desprovidas dos
poderes de autoridade ou ius imperii.
Tratando-se de uma situao de gesto privada, a responsabilidade do
Estado e das outras pessoas colectivas pblicas estabelecida nos
mesmos termos do art 500.. O facto danoso tem que ser praticado no
100

Mnica Borges

exerccio da funo que competia ao rgo, agente ou representante,

ainda que este tenha actuado intencionalmente ou desrespeitado as
instrues recebidas. O agente, o representante ou o rgo tem que
poder ser responsabilizado a ttulo de culpa pelos danos sofridos pelo
lesado.

3.2.3. Danos causados por animais

Encontra-se no art 502. CC. Neste caso a lei determina a
responsabilidade pelo risco do utilizador de animais no seu prprio
interesse, depois de no art 493./1, ter estabelecido em relao ao
vigilante de animais uma responsabilidade por culpa presumida. Nada
impede a cumulao das duas responsabilidade, caso em que os dois
respondero solidariamente perante o lesado.
O primeiro requisito desta responsabilidade a utilizao dos animais
no prprio interesse, o que abrange naturalmente o proprietrio dos
animais, mas tambm todos os titulares da faculdade de utilizao
prpria do animal, como o usufruturio, locatrio, comodatrio ou o
simples possuidor, sendo que a utilizao destes exclui a
responsabilidade daquele.
O segundo requisito que os danos resultem do perigo especial que
envolve a utilizao do animal, restringindo-se assim a
responsabilidade a uma zona de riscos normalmente conexos com a
sua utilizao. No so excludos os casos de fora maior nem os
factos de terceiro. Quando ocorre a culpa do lesado deve-se ter em
conta o art 570. CC.
3.2.4. Danos causados por veculos
3.2.4.1. Danos causados por veculos de circulao terrestre
A) Pressupostos da responsabilidade pelo risco
Encontra-se no art 503./1 CC. Temos uma responsabilidade objectiva
do utilizador de veculos, limitada aos riscos prprios do veculo,
responsabilidade essa que, em relao a veculos a motor, reboques ou
semi-reboques, a lei obriga que seja previamente garantida por um
seguro de responsabilidade civil automvel, sem que o prprio veculo
no pode sequer circular.
A responsabilidade pelo risco recai sobre aquele que tiver a direco
efectiva de veculo de circulao terrestre e o utilizar no seu prprio
101

Mnica Borges

interesse, ainda que por intermdio de comissrio. A expresso

direco efectiva do veculo significa ter um poder de facto, ou
exercer controle sobre o veculo, independente da titularidade ou no
de algum direito sobre o mesmo. Tero a direco efectiva os
detentores legtimos, o proprietrio, usufruturio, locatrio e
comodatrio, assim como os detentores ilegtimos (ladro pex).
A expresso o utilizar no prprio interesse, ainda que por intermdio
de comissrio destina-se a excluir da responsabilidade objectiva,
prevista no art 503./1, aqueles que conduzem o veculo por conta de
outrem, esclarecendo que nesses casos essa responsabilidade
objectiva recai antes sobre o prprio comitente.
B) Casos de excluso da responsabilidade
Encontra-se no art 505. CC. A responsabilidade pelo risco excluda
sempre que o acidente seja imputvel ao prprio lesado, ou terceiro,
ou quando resulte de causa de fora maior estranha ao funcionamento
do veculo.
excluda a responsabilidade sempre que o acidente seja imputvel ao
prprio lesado, sendo, porm, necessrio que a sua conduta tenha sito
a nica causa do dano.
A responsabilidade tambm excluda sempre que o acidente seja
imputvel a terceiro.
A responsabilidade tambm ser excluda sempre que o acidente
resulte de causa de fora maior estranha ao funcionamento do veculo.
Entende-se aqui o acontecimento imprevsivel, cujas consequncias
no podem ser evitadas, exigindo-se que esse acontecimento seja
exterior ao funcionamento do veculo.
C) Beneficirios da responsabilidade
A lei esclarece que aproveita tanto a terceiros como s pessoas
transportadas (504./1), abrangendo tanto os que se encontravam fora
do veculo como dentro dele. No caso de transporte por virtude de
contrato a responsabilidade s abrange os danos que atinjam a prpria
pessoa e as coisas por ela transportadas (504./2). No caso de
transporte gratuito a responsabilidade apenas abrange os danos
pessoais da pessoa transportada (504./3) sendo excludas as coisas
transportadas com a pessoa.
D) Limites da responsabilidade pelo risco
102

Mnica Borges

Esta responsabilidade encontra-se sujeita a limites mximos de

indemnizao sendo necessrio ter em ateno ao art 508./1 CC.
E) A hiptese de ocorrncia de responsabilidade por culpa
A previso de responsabilidade pelo risco nos acidentes causados por
veculos no dispensa a necessidade de se averiguar se existe ou no
culpa do condutor do veculo. A responsabilidade, nesse caso, rege-se
pelo art 483., pelo que no estar sujeita a nenhum limite mximo,
abrangendo todos os danos sofridos pelo lesado (562. e ss).
A responsabilidade por culpa do condutor do veculo tem, de acordo
com as regras gerais, que ser provada pelo lesado (487./1), a menos
que se possa considerar a conduo de veculos inserida nalgumas das
situaes que origine a presuno de culpa do agente.
Discusso doutrinria - pginas 343-346
F) A coliso de veculos
O 506. vem regular em termos especficos no mbito do regime dos
acidentes de veculos, a situao da coliso veculos. Compreende-se
que assim acontea, uma vez que nessa situao ocorre a
possibilidade de, com base no 503./1, se estabelecer a imputao do
acidente a qualquer dos condutores, o que justifica que a lei venha
apresentar critrios para resolver esse conflito de imputaes com
base no risco.
A soluo do 506./1 a de que se apenas um dos condutores tiver
culpa no acidente, deve ser ele a responder exclusivamente pelos
danos causados. Havendo concausalidade de ambos os veculos em
relao aos danos sofridos, averiguar-se- se algum dos veculos
causou mais danos que o outro.
G) Pluralidade de responsveis pelo dano
Podem surgir vrios sujeitos responsveis pelo dano, quer quando o
acidente causado por vrios veculos, quer quando, sendo causado
por um, concorram vrios tipos de imputao no caso concreto. A lei
resolve com o estabelecimento da solidariedade dos vrios
responsveis pelo dano (507./1).
No caso de pluralidade de responsveis pelo risco, aquele que tem
maior interesse na utilizao do veculo que suporta a maior parte da
indemnizao, o qual ser, por exemplo, o locatrio, no caso da
103

Mnica Borges

locao de veculos. Se a culpa de apenas um dos responsveis s

esse responde com culpa.
3.2.4.2. Danos causados por outros veculos
No deixa de existir legislao especial sobre a responsabilidade pelo
risco de outros veculos.
A) Embarcaes de recreio
Encontra-se regulaa no Regulamento da Nutica de Recreio, aprovado
pelo DL 329/95, de 9 de Dezembro. Abrange as embarcaes definidas
no art 3./1 do respectivo decreto-lei.

B) Navios
O regime da sua responsabilidade regida pelo DL 202/98, de 10 de
Julho.
C) Aeronaves
Temos aqui que distinguir entre transporte areo internacional,
comunitrio e nacional:
Internacional: regido pela Conveno de Varsvia de 12 de
Outubro de 1929
Comunitrio: Regulamento (CE) 2027/97, do Conselho, de 9 de
Outubro de 1997
Nacional: regulado pelo DL 279/95, de 26 de Outubro.
D) aeronaves de voo livre e ultraleves
Encontra-se estipulada a responsabilidade no DL 238/2004, de 18 de
Dezembro.
2.3.5. Danos causados pela utilizao efectiva de instalaes
de energia elctrica ou de gs
Encontra-se no art 509./1 CC. A responsabilidade pelo risco atribuda
a quem tiver direco efectiva de uma instalao destinada
conduo de energia elctrica ou do gs e utilizar essa instalao no
seu prprio interesse. Para Antunes Varela e Almeida Costa essa
responsabilidade estende-se a todo o tipo de actividades a que se
104

Mnica Borges

destinam as instalaes de energia, o que permite abranger, quer a

produo e armazenamento, quer a conduo ou transporte, quer a
entrega ou distribuio. Ribeiro Faria entende que a responsabilidade
pelo risco se restringe conduo ou entrega, pelo que no abrange
os riscos derivados da prpria produo de energia. Menezes Leito
concorda com esta posio.
Esta responsabilidade afastada se, ao tempo do acidente, a
instalao se encontrar de acordo com as regras tcnicas e vigor e em
perfeito estado de conservao.
Por fora da remisso do art 510. para o art 508., a responsabilidade
pelo risco sujeita aos mesmos limites do que se encontra previsto
para os acidentes por veculos terrestres. Estes limites apenas
funcionam em relao a cada lesado.
3.2.6. A responsabilidade do produtor
Temos aqui a responsabilidade do produtor pelos danos causados por
produtos defeituosos, cuja multiplicao na actual sociedade tem
demonstrado a inadequao da sua reparao atravs da
responsabilidade baseada na culpa.
4. Responsabilidade pelo sacrifcio
Verifica-se a responsabilidade pelo sacrifcio sempre que a lei preveja o
direito indemnizao a quem viu os seus direitos sacrificados em
resultado de uma actuao lcita destinada a fazer prevalecer um
direito ou um interesse de valor superior. O caso mais importante
encontra-se no art 339./2 CC no caso de estado de necessidade. A lei,
aqui, impe imperativamente que o agente deva indemnizar o prejuzo
causado se o dano provocado por sua culpa exclusiva.
Outra situao ocorre no caso do art 81./2 CC, em que admite a
revogao de quaisquer limitaes voluntrias aos direitos de
personalidade em ordem a permitir ao agente, em qualquer momento,
o livre exerccio da sua personalidade, com obrigao de indemnizar as
legtimas expectativas da outra parte.
So ainda casos de responsabilidade pelo sacrifcio as seguintes
situaes:

1322.
1367.
1349.
1554., 1559., 1560./3 e 1561./1

105

Mnica Borges

1170./1 e 1172.
5. A obrigao de indemnizao
5.1. Generalidades
A obrigao de indemnizao tratada nos arts 562. e ss como uma
modalidade das obrigaes. Ela constitui uma categoria autnoma de
obrigaes em virtude de possuir uma fonte especfica, ter um
contedo prprio e um particular interesse do credor.
5.2. Formas de indemnizao
O regime geral referido no art 562. CC e deve-se ainda ter em
ateno o art 566./1 CC. Da articulao destas duas normas resulta
uma clara primazia da reconstituio in natura sobre a indemnizao
em dinheiro, o que quer dizer que primordialmente atravs da
reparao do objecto destrudo ou da entrega de outro idntico que se
estabelece a obrigao de indemnizao.
Haver fixao da indemnizao em dinheiro no caso da reconstituio
natural no ser possvel. Tambm haver indemnizao em dinheiro
quando a reconstituio natural no repare integralmente os danos, ou
seja excessivamente onerosa para o devedor.
A forma da determinao da indemnizao em dinheiro estabelecida
no art 566./2 CC.
5.3. Compensatio lucri cum damno e cesso dos direitos do
lesado
A indemnizao no deve colocar o lesado em situao mais benfica
do que aquela em que ele se encontrava antes da leso. Tem-se
admitido que o lesante possa deduzir indemnizao os lucros que a
leso proporcionou ao lesado, situao habitualmente denominada de
compensatio lucri cum damno. necessrio que se verifique um nexo
de causalidade entre a obteno do lucro pelo lesado e o facto que lhe
causou prejuzo, no bastando uma simples coincidncia acidental.
Esta situao no ocorrer nos casos em que o bem danificado
represente um valor remanescente no seu patrimnio.
O 568. estabelece que, nos casos de indemnizao resultante da
perda de qualquer coisa ou direito, o lesado pode exigir, no acto de
pagamento ou em momento posterior, que o lesante lhe ceda os seus
direitos contra terceiros. Aqui no se verifica uma compensao de
lucros mas antes a atribuio ao lesante de um direito cesso de
106

Mnica Borges

direitos.
5.4. Titulariedade do direito de indemnizao
Genericamente pode-se dizer que o titular do direito de indemnizao
apenas o lesado, ou seja, o titular dos direitos ou interesses que a lei
visava proteger. Quanto a terceiros, mesmo que estes tenham sofrido
reflexamente danos em consequncia da actuao do lesante no
sero abrangidos na indemnizao.
5.5. Prescrio da obrigao de indemnizao
Encontra-se prevista no art 498. sendo este regime genericamente
aplicvel a toda a responsabilidade civil, com excepo da
responsabilidade obrigacional, suejita ao mesmo regime de prescrio
da obrigao incumprida.
Temos dois prazos: o prazo de prescrio ordinria a contar do facto
danoso, que de vinte anos (309.); um prazo de trs anos a contar do
momento em que o lesado tem conhecimento do direito que lhe
compete mesmo que desconhea a pessoa responsvel ou a extenso
integral dos danos.
Caso o lesado no invoque os seus direitos nos prazos apresentados
pode o lesante invocar a prescrio nos termos do 304./1 CC.

Fontes das obrigaes baseadas no princpio da restituio do

enriquecimento injustificado
1. O enriquecimento sem causa como fonte das obrigaes
A proibio do enriquecimento injustificado constitui um dos princpios
constitutivos do nosso Direito Civil. Com base nele, podem-se justificar
inmeros institutos, como o cumprimento dos contratos, a garantia
contra os vcios da coisa, etc.
Esse princpio vem a ser consagrado no art 473./1 CC apresentandose como um princpio em forma de norma, atravs do qual se institui
uma fonte de obrigaes genrica, segundo a qual o enriquecido fica
obrigado a restituir ao empobrecido o benefcio que injustificadamente
obteve custa dele. Temos como pressupostos constitutivos do
enriquecimento sem causa os seguintes:

107

Mnica Borges

Existncia de um enriquecimento
Obteno desse enriquecimento custa de outrem
Ausncia de causa justificativa para o enriquecimento
Sempre que se verifique estes pressupostos possvel interpor uma
aco a exigir a restituio do enriquecimento sem causa. Estes
pressupostos so amplos e genricos sendo possvel uma aplicao
indiscriminada desta clusula geral, colocando em causa a aplicao
de uma srie de outras regras de direito positivo.
O legislador deicidiu consagrar expressamente no art 474. a
denominada subsidariedade do instituto do enriquecimento sem causa.
Com esta norma pretende-se estabelecer que a aco de
enriquecimento seja o ltimo recurso a utilizar pelo empobrecido. Est
vedada a sua utilizao no caso de possuir outro fundamento para uma
aco de restituio, no caso de a lei pretender que a aquisio custa
de outrem seja definitiva ou quando a lei atribui outros efeitos ao
enriquecimento sem causa.
Uma anlise cuidada a este instituto permite concluir que a
denominada regra de subsidariedade no tem um alcance absoluto, ou
seja, no pressupe no nosso Direito que o empobrecido tenha perdido
a propriedade sobre as coisas obtidas pelo empobrecido, pelo que esta
pode concorrer com a reivindicao.
O art 472. CC permite, ainda, a opo do empobrecido entre a
aplicao do regime da gesto de negcios e o do enriquecimento sem
causa.

2. Configurao dogmtica do instituto

Tem sido apontadas as seguintes teorias:
A teoria unitria da deslocao patrimonial
A teoria da ilicitude
A doutrina da diviso do instituto
A) A teoria unitria da deslocao patrimonial
De acordo com a tradicional doutrina unitria patrimonial, surgida na
Alemanha, a clusula geral de enriquecimento sem causa institui uma
pretenso geral de aplicao directa, bastando para tal nica e

108

Mnica Borges

simplesmente que se verificasse a deteno insjustificada de um

enriquecimento custa de outrem.
Esta concepo funda-se na doutrina de Savigny, segundo a qual a
pretenso de enriquecimento se constitui sempre que se verifique uma
deslocao patrimonial sem causa directamente entre o enriquecido e
o empobrecido, independentemente da forma que revista essa
deslocao. Aqui que produz o enriquecimento de uma pessoa tem que
ter pretencido anteriormente ao patrimnio da outra pessoa, s assim
podendo esta recorrer aco de enriquecimento. O fundamento
comum a todas as pretenses de enriquecimento residiria na oposio
entre a aquisio de uma vantagem e a legitimidade da sua
manuteno. A pretenso de enriquecimento dependeria sempre da
verificao de dois pressupostos:
Uma deslocao patrimonial directa entre duas pessoas,
produzindo um enriquecimento numa e um correlativo
empobrecimento noutra;
A ausncia de causa jurdica para essa deslocao patrimonial.
Em matria de enriquecimento sem causa temos como fundamental o
conceito unitrio de deslocao patrimonial, entendida como a
transmisso de um bem de uma pessoa para outra pessoa, efectuada
directamente mediante uma deslocao de valor entre dois
patrimnios.
Esta concepo sustentada por Galvo Telles. Para este autor, s
existe empobrecimento se o lesado tiver sofrido a perda de um valor
que pertencia ao seu patrimnio, correspondendo a ausncia de causa
justificativa descoberta da vontade profunda da lei, sendo o
enriquecimento sem causa quando, segundo os princpios legais, no
haja razo para ele.

B) A teoria da ilicitude
A teoria anterior entrou em crise quando Schulz apresenta a sua e
coloca uma questo jurdica sobre a aplicao do instituto em relao
ao problema da interveno em bens ou direitos alheios.
Schulz afirma que na base do enriquecimento sem causa no reside na
deslocao patrimonial sem causa jurdica, mas antes numa aco
contrria ao direito, que o autor considera o conceito central na
dogmtica do instituto. Existe um princpio de que ningum deveria
109

Mnica Borges

obter um ganho atravs de uma interveno ilcita num direito alheio

sendo que neste caso seria de aplicao geral. Assim resultaria que
quem efectuasse uma interveno objectivamente ilcita no direito
alheio deveria restituir o resultado dessa interveno. A ingerncia no
direito de outrem daria sempre lugar a uma pretenso restituio do
lucro por interveno, entendido como tudo o que se adquiriu
mediante a interveno nos direitos alheios.
Schulz aproxima o enriquecimento sem causa responsabilidade civil,
qualificando a obrigao de restituir o enriquecimento como uma
sano todo o tipo de comportamentos ilcitos. Este considerado
como baseado na violao de um direito alheio. Outros autores
comearam a seguir esta doutrina: Ernst Wolf, Kellmann, Wilhem,
Batsch, Kaehler, Costede e Kupisch.
A unidade dos pressupostos do enriquecimento reside na exigncia,
em primeiro lugar, de que ocorra o enriquecimento de algum, o
enriquecido, segundo, que o enriquecimento provenha do patrimnio
de outrem, o empobrecido e, terceiro, que o enriquecido no tenha em
relao ao empobrecido, uma causa jurdica.
C) A doutrina da diviso do instituto
Uma outra concepo corresponde doutrina da diviso do instituto do
enriquecimento em categorias autnomas e distintas entre si. Esta
doutrina tem a origem no trabalho de Walter Wilburg e Ernst Von
Caemmerer. A tese principal destes autores reside na diviso do
instituto do enriquecimento sem causa em duas categorias principais,
sendo uma delas relativa s situaes de enriquecimento geradas com
base numa prestao do empobrecido e outra abrangendo as situaes
de enriquecimento no baseadas numa prestao, atribuindo-se nesta
ltima papel preponderante ao enriquecimento por interveno.
Esta doutrina rompe com o tratamento dogmtico unitrio do
enriquecimento sem causa, que deixa inclusive de ser considerado
como sujeito a princpios comuns ou a uma mesma ordenao
sistemtica. De acordo com esta nova concepo, o enriquecimento
por prestao passa a ser visto como um anexo do direito dos
contratos, inserido no regime da transmisso dos bens, enquanto o
enriquecimento por interveno visto antes como anexo a um
prolongamento da eficcia do direito de propriedade, inserindo-se no
mbito da proteco jurdica dos bens.
D) Posio adoptada
A clusula geral do art 473./1 apresenta-se como demasiado genrica,
110

Mnica Borges

no permitindo o tratamento dogmtico unitrio do enriquecimento

sem causa, uma adequada subsuno aos casos concretos. O instituto
deve ser dividido da seguinte forma:

O enriquecimento
O enriquecimento
O enriquecimento
O enriquecimento
intermdio

por
por
por
por

prestao
interveno
despesas realizadas em benefcio doutrem
desconsiderao de um patrimnio

3. Modalidades de enriquecimento sem causa

3.1. O enriquecimento por prestao
3.1.1. Conceito e modalidades tpicas
O enriquecimento por prestao respeita a situaes em que algum
efectua uma prestao a outrem, mas verifica-se uma ausncia de
causa jurdica para que possa ocorrer por parte deste a recepo dessa
prestao. O requisito fundamental a realizao de uma prestao,
que se deve entender como uma atribuio finalisticamente orientada,
sendo por isso, referida a uma determinada causa jurdica.
Este conceito de prestao seria composto pelos seguintes requisitos:
primeiro lugar, um elemento real consistente numa atribuio
patrimonial que produza no receptor um enriquecimento. Em segundo
e terceiro lugar, exigem-se dois elementos, um cognitivo e outro
volitivo, os quais se traduzem no facto de esse incremento do
patrimnio de outrem exigir uma conscincia da prestao e a vontade
de prestar. Sem esses elementos no se estar perante uma prestao
devendo o caso integrar-se noutra categoria de enriquecimento sem
causa.
Exige-se um elemento final, segundo o qual tem que visar a realizao
de um fim especfico (o incremento do patrimnio alheio), que na
maior parte das vezes corresponde execuo de um programa
obrigacional. Este o trao distintivo desta modalidade.
A ausncia de causa jurdica deve ser vista em sentido subjectivo,
como a no obteno do fim visado com a prestao. Haver lugar
restituio da prestao sempre que esta realizada com vista
obteno de determinado fim, e esse fim no vem a ser obtido.
Temos vrias modalidades de no obteno do fim visado com a
prestao:
Condictio indebiti: caso em que algum realizava uma prestao
na inteno de extinguir uma obrigao, mas se verificava a

111

Mnica Borges

inexistncia de dvida que o prestante visava solver, o que permitia

ao solvens exigir a sua restituio
Condictio ob causam finitam: hiptese em que a causa jurdica
da prestao realizada desaparece posteriormente sua realizao
Condictio ob rem: caso em que algum realizava uma prestao
em vista de determinada efeito futuro, pelo que a sua no
verificao lhe permitia exigir a sua restituio posterior.
3.1.2. A repetio do indevido
So pressupostos comuns repetio do indevido a realizao de uma
prestao com inteno de cumprir uma obrigao, sem que exista
uma obrigao subjacente a essa prestao ou sem que esta tenha
lugar entre solvens e accipiens ou deva ser realizada naquele
momento.
Nos termos do 476./1 o primeiro pressuposto referido que algo
tenha sido prestado com inteno de cumprir uma obrigao. Temos
aqui uma inteno solutria especfica, sem a qual no se poder falar
de um pagamento indevido.
Nos casos em que o agente conhea a inexistncia da dvida, no se
verifica a inteno de cumprir uma obrigao, pelo que no pode
aplicar-se a norma.
Temos como segundo pressuposto o de que a obrigao no existisse
no momento da prestao (indevido objectivo). Se a obrigao que o
solvens visou extinguir no se chegou a constituir ou j estava extinta
quando a prestao foi realizada, haver direito a pedir a sua
restituio. A mesma soluo ir ocorrer quando prestao realizada
poder ser aposta uma excepo duradoura, que o solvens ignorava. A
restituio excluda perante a verificao de uma obrigao natural
(402. e 476. promio) entre as quais se inclui a obrigao prescrita.
A obrigao pode existir no momento da prestao, mas respeitar a
sujeitos diferentes daquele que recebeu ou realizou a prestao. Falase aqui em indevido subjectivo1 (ocorre quando a prestao realizada
a terceiro e no ao seu verdadeiro credor ou verdadeiro devedor), que
poder respeitar ao receptor da prestao ou ao autor da prestao.
Nestes casos muito difcil pedir a restituio pois considera-se que a
obrigao encontra-se extinta nos termos do art 770. CC fazendo com
apenas se poder pedir a restituio, em termos excepcionais, com
base nos arts 477. e 478. CC.
1

Aqui poder ser indevido subjectivo ex latere accipientis para o caso do credor e indevido subjectivo ex latere
solventis para o caso do devedor

112

Mnica Borges

Verificando-se que o terceiro cumpriu a obrigao alheia por a julgar

prpria, o art 477. faz depender a restituio de o erro ser
desculpvel. Sendo o erro indesculpvel, estar excluda a
restituio, podendo o credor conservar a prestao recebida em
pagamento.
3.1.3. A restituio da prestao por posterior
desaparecimento da causa
O 473./2 inclui a hiptese de algum ter recebido uma prestao em
virtude de uma causa que deixou de existir, correspondendo
tradicional condictio ob causam finitam. So casos de sua aplicao a
posterior extino do direito prestao j recebida; a restituio do
sinal em caso de cumprimento do contrato ou sua extino por
impossibilidade ou revogao (442./1); a restituio do ttulo da
obrigao aps a extino da dvida (788.); e a restituio da
prestao em virtude da extino do contrato por impossibilidade
casual da contraprestao (795./1).
3.1.4. A restituio da prestao por no verificao do efeito
pretendido
Podemos ver esta modalidade no art 473./2 in fine CC. Temos como
pressupostos os seguintes:
A realizao de uma prestao visando um determinado
resultado: exige-se que o resultado, o fim no respeite ao
cumprimento de uma obrigao ou no se esgote nesse
cumprimento. O resultado visado com a prestao tem que
corresponder a um comportamento da outra parte, mais
precisamente uma contraprestao, cuja realizao se esperava
quando se verificou a prestao.
Correspondendo esse resultado ao contedo de um negcio
jurdico: o negcio aqui em causa no pode ser considerado como
juridicamente vinculante, uma vez que nesse caso a frustao do
fim da prestao no pode dar lugar a uma restituio por
enriquecimento dos contratos. Apenas quando o autor da prestao
no tem qualquer possibilidade jurdica de exigir o cumprimento da
contraprestao que lhe ser permitido recorrer condictio ob
rem. O que se exige um acordo das partes sobre o fim da
prestao, atravs do qual a prestao colocada ao servio de
uma especfica relao causal, cuja execuo visa assegurar.
Sendo que esse resultado no se vem posteriormente a
realizar: a prestao tem em vista um acontecimento futuro, que
considerado como um resultado certo pelas partes, pelo que
haver lugar restituio da prestao se esse resultado no se
113

Mnica Borges

verifica.
No sero muito frequentes os casos em que estes pressupostos
estejam reunidos, sendo rara a aplicao desta figura.
3.1.5. O problema das atribuies patrimoniais indirectas
A prestao, no enriquecimento sem causa, muitas vezes no se refere
imediatamente a uma nica relao de atribuio entre duas pessoas,
mas antes comporta vrias relaes de atribuio. Essas situaes so
denominadas de atribuies patrimoniais indirectas, podendo ocorrer
em situaes como a delegao, o contrato a favor de terceiro, etc. Em
todos estes casos geram-se relaes trilaterais, compostas por trs
relaes obrigacionais: a relao de cobertura; a relao de atribuio
e a relao de execuo. Quando falte uma delas poder haver uma
incerteza em relao ao sujeito que deve efectuar a restituio da
prestao.
A determinao do onerado com a obrigao de restituio2 passa por
uma ponderao das regras relativas ao risco da prestao e do
concurso de credores, atravs do seguintes pontos de vista
valorativos:
Manuteno das excepes: qualquer parte numa relao
malograda deve poder conservar as excepes de que dispunha
contra a outra parte;
Proteco contra as excepes de terceiro: nenhuma das
partes deve poder ser onerada com excepes que digam respeito
s relaes entre a outra parte e terceiro;
Justa repartio do risco de insolvncia: a parte numa
relao que deve suportar o risco de insolvncia da outra parte
nessa relao, e no um terceiro, que no tomou qualquer deciso
relativa avaliao em risco.
3.2. O enriquecimento por interveno
3.2.1. Conceito e situaes abrangidas
O art 473./2 omite completamente a situao de algum obter um
enriquecimento atravs de uma ingerncia no autorizada no
patrimnio alheio, como suceder nos casos de uso, consumo, fruio
ou disposio de bens alheios. Com base no art 473./1 deve ser
atribuda ao titular uma pretenso restituio do enriquecimento sem
2

Doutrina de Canaris

114

Mnica Borges

causa, sempre que essa pretenso no seja excluda pela aplicao do

outro regime jurdico. O fim desta pretenso ser a recuperao da
vantagem patrimonial obtida pelo interventor, o que ocorrer sempre
que, de acordo com a repartio dos bens efectuada pela ordem
jurdica, essa vantagem se considere como pertencente ao titular do
direito.
As situaes mais comuns em que esta modalidade de enriquecimento
ocorre so as seguintes:
Interveno em direitos absolutos, como os direitos reais, os
direitos de autor e a propriedade industrial e os direitos de
personalidade.
3.2.2. Configurao dogmtica
Esta modalidade tem gerado alguma divergncia doutrinria. A teoria
da deslocao patrimonial no se poder aqui aplicar, uma vez que a
vantagem patrimonial obtida pelo enriquecido, ainda que tenha
implicado a utilizao, fruio ou disposio de bens pertencentes ao
empobrecido, no exista previamente no patrimnio deste. No existiu
nenhuma deslocao de valor entre os dois patrimnios, a no ser que
se construa essa deslocao patrimonial com recurso a fices
operativas, como a que se teria produzido uma poupana de despesas
por parte do enriquecido, ou ela seja definida atravs de frmulas
vazias como a de que a deslocao patrimonial mera expresso da
alteridade de sujeitos na fenomenologia do enriquecimento.
Temos ainda a teoria da ilicitude que segundo a qual o fundamento de
todas as pretenses de enriquecimento reside na ilicitude da
interveno, a qual se pode considerar tambm presente no mbito do
enriquecimento por prestao, derivada da aceitao de uma
prestao no devida.3 Temos aqui uma pretenso de compensao
independente de culpa, que aparece como complemento da
responsabilidade civil.
A posio dominante no nosso Direito a teoria do contedo da
destinao. Esta assenta essencialmente na tese de que qualquer
direito subjectivo absoluto atribui ao titular a exclusividade do gozo e
da fruio da utilidade econmica do bem. Essa exclusividade implica
uma ordenao jurdica dos bens, que se vier a ser desrespeitada
atravs da interveno de outrem no mbito exclusivamente destinado
ao titular do direito permite-lhe intentar a aco de enriquecimento
3

Defendida por Casjen Peters, Kellmann, Jakobs, Haines e Wilhem. Derivado do trabalho de Schulz j acima
identificado

115

Mnica Borges

sem causa.

3.3. O enriquecimento resultante de despesas efectuadas por

outrem
3.3.1. Generalidades
Podemos aqui fazer uma distino entre enriquecimento por
incremento de valor de coisas alheias e o enriquecimento por
pagamento de dvidas alheias.
3.3.2. O enriquecimento por incremento de valor de coisas
alheias
Encontra-se algum que efectua despesas em determinada coisa, que
se encontra na posse do benfeitorizante ou, mesmo no se
encontrando na sua posse, ele acredita que a coisa lhe pertence.
No caso dessas despesas determinarem a aquisio de um benefcio
por outrem, a nossa lei admite vrias situaes em que se verifica uma
obrigao de restituir, limitada ao benefcio obtido e ao
enriquecimento. o que sucede nas despesas para a produo de
frutos, por exemplo.
3.3.3. O enriquecimento por pagamento de dvidas alheias
Este constitui uma hiptese em que o empobrecido libera o
enriquecido de determinada dvida que este tem para com um terceiro
sem visar realizar-lhe uma prestao, nem estar abrangido por
qualquer uma das hipteses em que a lei lhe permite obter uma
compensao por esse pagamento.
Pires de Lima e Antunes Varela entendem que, se o terceiro sabe que
no obrigado ao cumprimento e no tem interesse em cumprir, no
lhe assiste, tanto em relao ao credor como em relao ao devedor,
qualquer direito.
Pessoa Jorge recusou a possibilidade de uma aco de enriquecimento
contra o devedor, admitindo apenas uma aco do solvens contra o
credor no caso de o devedor consignar em depsito a prestao ou vier
a cumprir posteriormente o mesmo crdito.
Menezes Cordeiro entende ser de rejeitar uma situao de inexistncia
de qualquer aco, considerando que nesta hiptese existe claramente
uma deslocao patrimonial sem causa, sendo de admitir uma aco
4

Defendida por Heck. desenvolvida nos trabalhos de Wilburg e von Caemmerer

116

Mnica Borges

de enriquecimento contra o devedor ou contra o credor, consoante

aquele que se enriquece com a operao.
Menezes Leito considera que uma aco de enriquecimento
interposta pelo terceiro contra o credor deve considerar-se excluda,
uma vez que viola as regras relativas ao concurso de credores,
oposio de excepes e distribuio do risco de insolvncia que
impem que cada parte apenas deva exigir uma restituio ao seu
parceiro contratual, regras essas que se aplicam, mesmo nesses casos.
O terceiro que cumpre a obrigao deve apenas poder intentar a aco
de enriquecimento contra o devedor. Esta aco deve considerar-se
admissvel atravs da clusula geral do art 473./1 CC.

3.3.4. A necessidade de tutela do enriquecido contra a

imposio do enriquecimento
Coloca-se com especial acuidade o problema do enriquecimento
imposto, uma vez que, se por um lado o enriquecido vem a beneficiar
das despesas realizadas pelo empobrecido, por outro lado no tem
normalmente possibilidade de impedir a sua realizao, o que leva a
considerar ocorrer a imposio de um enriquecimento forado.
Suscita especiais dificuldades a questo de determinar em que termos
se pode atribuir a algum uma obrigao de restituio por
enriquecimento sem causa quando esse enriquecimento se opera sem
concurso da vontade do enriquecido, ou mesmo com a sua oposio
expressa, questo que tem tido respostas diferentes nos vrios
ordenamentos. Basta examinar o art 1214./2/3 CC.
Outra questo a de saber se a oposio do enriquecido ao
enriquecimento no deve ser tomada em considerao para efeitos de
determinao do objecto da obrigao de restituio. Existe doutrina
alem que d-nos uma resposta afirmativa 5.
Larenz afirma que a tutela contra o enriquecimento indesejados s se
justifica em caso de boa f do enriquecido, havendo nessa situao
que definir o limite do enriquecimento por referncia s decises
patrimoniais do beneficiado, por forma a averiguar se, de acordo com a
sua planificao patrimonial subjectiva, o que veio a receber
corresponde a qualquer enriquecimento, ou no tem qualquer utilidade
para o pretenso enriquecido. Deve ser esta a posio a ser seguida.
3.4. O enriquecimento por desconsiderao de patrimnio
5

Reuter e Martinek, Koppensteiner/Kramer

117

Mnica Borges

A lei admite em certas situaes a possibilidade de ultrapassar o

patrimnio de algum com quem o empobrecido entre em relao e
demandar directamente com base no enriquecimento sem causa um
terceiro que obeteve a sua aquisio no a partir do empobrecido, mas
sim a partir do patrimnio interposto. Esta situao tem sido
denominada como enriquecimento por desconsiderao do patrimnio
e diz respeito a casos em que, com prejuzo para o empobrecido, se
verifica uma aquisio de terceiro a partir de um patrimnio que se
interpe entre ele e o empobrecido.6

4. Pressupostos genricos do enriquecimento sem causa

4.1. Generalidades
Todas as categorias de enriquecimento sem causa consistem numa
concretizao da clusula geral do art 473./1, que nos apresenta os
seguintes pressupostos genricos da figura em causa:
A obteno de um enriquecimento
custa de outrem
Sem causa justificativa
4.2. O enriquecimento
O enriquecimento deve ser entendido no sentido de vantagem de
carcter patrimonial, excluindo-se do mbito deste instituto as
vantagens obtidas custa de outrem, que no sejam susceptveis de
avaliao pecuniria, como sucede com os benefcios de cariz
espiritual ou moral.7
Tem vindo a ser discutido se o enriquecimento deve ser definido num
sentido real-individual, como vantagem patrimonial concreta de
qualquer tipo, com valor pecunirio, obtida pelo enriquecido, ou num
sentido patrimonial-global, atravs da comparao entre a situao
patrimonial vigente e a situao patrimonial que existiria sem a
obteno do enriquecimento.
No primeiro caso o enriquecimento deveria ser sempre entendido no
sentido de vantagem patrimonial concreta e se essa vantagem
desaparece pressupe-se uma sub-rogao real ou obrigacional. De
6
7

Podemos ver no art 481., 289./2, 616.

luz do art 473./1 CC

118

Mnica Borges

acordo com a segunda concepo, o enriquecimento no constitui uma

vantagem patrimonial, mas antes uma valorizao em termos
econmicos do patrimnio global do receptor. O enriqueciento no
necessariamente provocado por uma deslocao patrimonial entre as
partes, j que posteriores modificaes unilaterais do patrimnio por
parte do receptor podem retirar ou dar outro significado a essa
deslocao patrimonial.
Na nossa doutrina o enriquecimento tem sido quase sempre concebido
de acordo com a concepo patrimonial, sendo definido como a
valorizao ou no desvalorizao que o patrimnio apresenta e o que
apresentaria se no tivesse ocorrido determinado facto.
Menezes Leito vem afirmar que no seria correcto a definio do
enriquecimento em termos patrimoniais, uma vez que na lei se faz
referncia a uma aquisio especfica e no a um incremento
patrimonial global. O art 473. refere que quem enriquecer custra de
outrem tem que restituir, identificando o enriquecimento como uma
concreta aquisio injusta.
4.3. A obteno do enriquecimento custa de outrem
Exige-se para constituir uma obrigao de restituir, para alm do
simples enriquecimento, o facto de este ser sido obtido custa de
outrem, o que a doutrina tem interpretado como a exigncia de um
concomitante empobrecimento na esfera de outra pessoa.
Temos que fazer uma anlise conceptual. A tradicional concepo
unitria do instituto considerava o requisito em anlise, como um dos
plos de uma deslocao patrimoial, sempre necessria ao surgimento
da obrigao de restituio. Numa fase inicial este requisito era
interpretado de forma independentemente da responsabilidade civil.
Aquando do aparecimento do enriquecimento por interveno passouse a recorrer a essas regras, por forma a considerar o empobrecimento
como a perda de um lucro cessante, em virtude da interveno do
enriquecido. Contudo o empobrecido no teria direito restituio se
fosse provado que obteve benefcios. Posteriormente venho-se a
prescindir deste requisito, salientando-se que neste instituto no se
visava compensar uma diminuio no patrimnio do empobrecido, mas
antes elimiar um incremento patrimonial sem causa do enriquecido,
sendo por isso suficiente que a interveno que causa vantagens ao
enriquecido afecte a situao patrimonial do empobrecido.
Devemos ter em ateno que o empobrecimento e o enriquecimento
andam de mos dadas deixando-se ambos induzir de tpicos como o
do comportamento conforme ordem e do venire contra factum
119

Mnica Borges

proprium.
Considera-se que qualquer obteno de vantagens a partir de bens
alheios obriga o interventor a pagar uma remunerao como se tivesse
celebrado um contrato, o que representa uma concepo quasecontratual do enriquecimento sem causa. O requisito do
empobrecimento acaba-se por tornar apenas aparente.8
4.4. A ausncia de causa justificativa
A ausncia de causa justificativa seguramente o conceito mais
indeterminado no mbito do enriquecimento sem causa. Da que a
doutrina se limite a estabelecer a sua definio em termos puramente
abstractos, salientando-se estar em causa a descoberta da profunda
vontade legislativa atravs da interpretao da lei, considerando-se
que o enriquecimento no ter causa justificativa quando segundo os
princpios legais no haja razo de ser para ele, quando, segundo o
sistema jurdico, deve pertencer a outrem, e no ao efectivo
enriquecido ou quando inexistam normas que determinem a
manuteno do enriquecimento.
Esta metodologia no aceitvel, na medida em que a ausncia de
causa jurdica, apesar de constituir um conceito vago e indeterminado
susceptvel de uma concretizao. Esta concretizao encontra-se
efectuada pelo legislador no art 473./2 CC.
Este requisito deve ser entendido de forma diversa nos diversos
institutos da figura em causa.
5. A obrigao de restituio por enriquecimento sem causa
5.1. Objecto da obrigao de restituio
5.1.1. Concepo real e concepo patrimonial da restituio
O art 479./1 procura delimitar o objecto da obrigao de restituio do
enriquecimento. O n. 2 acrescenta que a obrigao no pode exceder
a medida do locupletamento existente data da citao para a aco
de restituio ou no momento em que o empobrecido tem
conhecimento da falta de causa do seu empobrecimento ou da falta do
efeito que se pretendia obter com a prestao (480. in fine).
5.1.2. Posio adoptada
A) A variao da obrigao de restituio nas vrias categorias
de enriquecimento sem causa
O enriquecimento consiste num conceito heterogneo, que no pode
ser definido unitariamente para todas as categorias de enriquecimento
8

Posies doutrinrias devem ser vistas nas pginas 413-414 do manual

120

Mnica Borges

sem causa. motodologicamente inadequado considerar a obrigao

de restituio como duplamente limitada pelo enriquecimento e pelo
empobrecimento, conforme faz a nossa doutrina e que se encontra no
art 479./1 CC.
B) A restituio do obtido custa do empobrecido
A anlise dos modelos de regulao legal das pretenses de restituio
do enriquecimento permite estabelecer uma diferenciao do que
obtido custa do empobrecido. Devemos ter em considerao as
seguintes anlises:
a) enriquecimento por prestao
Aqui se se est a tratar de prestaes de coisa, o obtido custa de
outrem deve ser o prprio objecto prestado. No caso de pagamento de
dvidas alheias, o obtido custa de outrem reside na liberao do
devedor, correspondendo ao seu aumento patrimonial. Nestes casos a
boa f ou a m f do devedor do enriquecimento irrelevante, uma
vez que ele no tem qualquer possibilidade de evitar a sua liberao.
Nos casos de prestao de facto a doutrina discute qual ser o objecto
primrio da restituio. Alguns autores sustentam que esse objecto
consiste na poupana de despesas por parte do enriquecido; outros
defendem que consiste no prprio resultado da explorao; outros
ainda sustentam que esse objecto reside na possibilidade de uso ou
explorao.
A posio maioritria defende que o adquirido custa de outrem
consiste no prprio consumo ou uso dos bens alheios ou no servio
prestado, representando a prpria vantagem incorprea e no os seus
reflexos no patrimnio do enriquecido.
Como no possvel a restituio em espcie deve-se atribuir o valor
de mercado do objecto consumido.
b) enriquecimento por interveno
Quando algum obtm rendimentos atravs da explorao de bens
alheios, ainda hoje extremamente discutido, se o interventor deve
simplesmente restituir o valor da explorao desses bens ou se deve
restituir antes todo o ganho que obteve em virtude dessa interveno.
Menezes Leito afirma que nos termos do 479./1 o objecto da
obrigao da restituio primariamente dirigido em relao ao que
foi obtido custa de outrem e em caso de impossibilidade de
restituio em espcie do valor correspondente e no em relao ao
121

Mnica Borges

aumento patrimonial causado que funciona apenas como uma

proteco excepcional do adquirente de boa f, que no pode
ultrapassar a restituio do valor (479./2). O que deve ser restitudo
sempre o valor da explorao e no os ganhos patrimoniais do
interventor.
c) enriquecimento por despesas
Tambm aqui se discute qual o objecto primrio da restituio. De
acordo com Reuter/Martinek, nesta categoria de enriquecimento sem
causa obtido custa de outrem consiste necessariamente numa
poupana de despesas. Esta tese rejeitada por
Koppensteiner/Kramer, que entendem ser inconsequente identificar o
obtido custa de outrem com a poupana de despesas, considerando
antes que este consiste nas benfeitorias adquiridas ou na liberao de
obrigaes, sendo que a sua posio nos parece de perfilhar.
C) A restituio do valor correspondente, em caso de
impossibilidade de restituio em espcie
No caso de impossibilidade de restituio em espcie, ficar o
enriquecido obrigado a restituir o valor correspondente (479./1).
O conceito de impossibilidade da restituio no mbito do
enriquecimento sem causa no parece ser diferente do que aquele que
vigora em sede de impossibilidade da prestao, a que se referem os
arts 790. e ss. Exige-se que a impossibilidade seja absoluta e
definitiva.
Relativamente ao valor que se deve dar ao objecto da restituio devese fazer uma aplicao de um conceito de avaliao objectiva do valor,
sendo de salientar que os interesses tutelados em relao ao
enriquecido de boa f so assegurados atravs da aplicao do limite
do enriquecimento.
D) A aplicao do limite do enriquecimento em caso de boa f
do enriquecido
O art 479./2 determina que a obrigao de restituir no pode exceder
a medida de locupletamento existente data da citao do
enriquecido para a aco de restituio ou do momento em que ele
tem conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento. O limite
da obrigao de restituio do enriquecimento actual objecto de
vrias questes:
Essa limitao da obrigao de restituio, ao enriquecimento
122

Mnica Borges

actual se aplica s hipteses de enriquecimento por prestao, ou

se nestas o objecto da restituio meramente a prestao
realizada sem se tomar em considerao o enriquecimento do
receptor. 9
A integrao sistemtica da repetio do indevido no mbito do
enriquecimento sem causa leva a que tenha de se lhe considerar
igualmente aplicvel o regime do 479..10
Deve-se ter em ateno cada modalidade do enriquecimento sem
causa:
a) enriquecimento por prestao
Caso se trate de uma prestao de coisa ou se verifique o consumo,
alienao, transformao ou perecimento da coisa prestada, o receptor
tem que responder apenas pelo valor remanescente no seu patrimnio.
O receptor no responder em caso de investimentos falhados do
dinheiro recebido, por no lhe ser aplicvel o regime relativo
restituio do muturio, em virtude da limitao ao enriquecimento
subsistente.
Quando a prestao tem como objecto um facto como funciona a
limitao do enriquecimento. A posio de alguma doutrina alem tem
sido a de procurar eliminar o problema adoptando neste caso um
conceito diferente do limite do dano, no sentido de que o que deve ser
restitudo no seria o valor objectivo de trfego do servio prestado,
mas antes a poupana de despesas do receptor ou um clculo de valor
orientado ao patrimnio do receptor, o que no deixaria qualquer
espao para a aplicao do limite do enriquecimento. Outros
consideram que deve-se restituir o valor objectivo do que tiver sido
prestado.
Menezes Leito afirma que se deve ir pela posio alem.
b) enriquecimento por interveno
A aplicao do limite do enriquecimento aqui de forma diferente pois
nesta modalidade raramente ir ocorrer uma restituio em espcie, j
que o que normalmente se obtm uma vantagem incrporea11, que
apenas pode ser restituda em valor, sendo por isso difcil considerar a
hiptese de desaparecimento do enriquecimento, que em termos
materiais no pode ocorrer.
9

Defendida por Menezes Cordeiro

Defendida por Leite de Campos
11
Apenas pode ser compensada por despesas ou perdas
10

123

Mnica Borges

Aqui o obtido custa do empobrecido deve ser identificado com a

aquisio de uma vantagem patrimonial concreta, negando-se a
analogia com a responsabilidade civil no caso do usurpante de bens
alheios estar de m f.
c) enriquecimento por despesas efectuadas
A aplicao do limite do enriquecimento nos termos do 479./2,
apresenta-se como problemtica, uma vez que essa aplicao depende
do desconhecimento da ausncia de causa jurdica por parte do
enriquecido e nesta categoria de enriquecimento sem causa no
especialmente relevante a causa jurdica da aquisio, mas antes o
facto de ela ser suportada economicamente por outrem, sendo
imposta ao enriquecido.
Este limite apenas se deve aplicar em caso de boa f do enriquecido,
uma vez que se o enriquecido conhece o carcter injustificado da
aquisio, deve proceder restituio do valor do obtido custa de
outrem. 12
5.2. Agravamento da obrigao de restituir
O art 480. CC estabelece um regime civil especial para o caso de se
verificar o conhecimento da ausncia de causa justificativa pelo
enriquecido, ou este ter sido citado judicialmente para a aco de
restituio. Esta disposio pretende estabelecer um agravamento da
responsabilidade do enriquecido, para as hipteses de ausncia de boa
fe subjectiva por parte do enriquecido.
Contudo esta norma levanta alguns problemas:
O uso da expresso tambm indicia que esta responsabilidade
no prejudica a restituio do valor nos limites do enriquecimento,
que no posta em causa por essa disposio, pelo que o
enriquecido ter sempre que restituir esse valor;
No caso de perda ou deteriorao da coisa a restituir no ser
imputvel ao enriquecido de m f ele responder apenas pela
restituio do valor limitada pelo enriquecimento existente no
momento em que cessou a boa f;
A responsabilidade prevista no art 480. depende de culpa, no
podendo considerar-se uma responsabilidade por garantia. O
enriquecido deve demonstrar que a perda ou deteriorao da coisa no
12

Menezes Leito

124

Mnica Borges

procedem de culpa sua (799.) aplicando-se aqui o regime da

responsabilidade obrigacional.
5.3. Transmisso da obrigao de restituir
O art 481. CC prev a hiptese de o enriquecido ter alienado
gratuitamente coisa que devesse restituir, dispondo que essa
alienao determina sempre a constituio de uma nova obrigao de
restituir o enriquecimento entre o adquirente e o empobrecido. A
situao do alienante varia consoante a alienao se tenha verificado
antes ou aps o conhecimento por este da ausncia de causa do seu
enriquecimento.
No primeiro caso temos o desaparecimento ou diminuio do
enriquecimento na sua esfera jurdica, pelo que o alienante j nada
ter a restituir. No segundo caso, j se verificou a fixao do objecto da
obrigao de restituio do enriquecimento, nos termos do 480., pelo
que a alienao j no releva para efeitos de clculo da obrigao de
restituio. O adquirente ser responsvel nos mesmos termos, mas
apenas se estiver de m f, j que se estiver de boa f continua a
responder na medida do seu prprio enriquecimento.
5.4. Prescrio do direito restituio
A obrigao de restituio por enriquecimento sem causa est sujeita a
um prazo de prescrio de curto prazo.13 A prescrio da obrigao de
restituio por enriquecimento sem causa depende da ultrapassagem
de um de dois prazos que a lei estabelece em alternativa: em primeiro
lugar, o prazo de prescrio ordinria a contar do enriquecimento
(309.) e em segundo lugar, um prazo a contar do momento em que o
emboprecido tem conhecimento do direito que lhe compete e da
pessoa responsvel.
Se o empobrecido deixa passar algum destes prazos sem exigir a
restituio, o enriquecido poder opor-lhe eficazmente a prestao do
seu direito (304./1).
Situaes especficas de fontes de obrigaes no baseadas
em princpios gerais
1. Generalidades
Existem casos de fontes de obrigaes em que no se pode reconduzir
aplicao de um princpio genrico, constituindo previses
13

Art 482. CC

125

Mnica Borges

especficas, cuja aplicao se restringe a certos casos particulares. As

figuras so as seguintes:
A gesto de negcios
As relaes contratuais de facto14
Outras situaes de facto15
2. A gesto de negcios
2.1. Conceito e funo da gesto de negcios
A gesto de negcios consiste num instituto com origem no Direito
Romano. No nosso Direito est em causa a previso de um instituto
jurdico destinado a permitir a realizao de uma colaborao no
solicitada entre sujeitos privados, sem descurar a proteco da esfera
jurdica do titular contra intervenes prejudiciais. A lei pondera
simultaneamente a proteco dos interesses do dono do negcio,
atravs da imposio de deveres ao gestor, bem como a sua eventual
responsabilidade pelos danos que causar, bem como a atribuio de
uma compensao ao gestor pelas despesas suportadas e prejuzos
sofridos.
2.2. Pressupostos da gesto de negcios
2.2.1. Anlise geral
A referncia dos pressupostos da gesto de negcios encontra-se no
art 464. CC. Da norma em causa possvel retirar uma srie de
elementos sendo os que iremos analisar os seguintes:
Assuno da direco de negcio alheio
No interesse e por conta do dono do negcio
Falta de autorizao

2.2.2. A assuno da direco de negcio alheio

A) A actividade de gesto de negcios e o tipo de actos que
dela so objecto
Ela consiste numa perfrase do termo latino negotiorum gestio que
14
15

Remisso para o manual

Remisso para o manual

126

Mnica Borges

tem como significado literal a aco de dirigir negcios. A norma em

anlise pressupe a existncia de uma actividade do gestor,
designando a expresso negcio precisamente os actos que dela so
objecto, no podendo ser considerada gesto de negcios uma
conduta omissiva. Relativamente aos actos que pode ser objecto desta
actividade tanto podero ser negcios jurdicos como actos jurdicos ou
mesmo actos materiais. A gesto poder abranger no apenas actos
de mera administrao, mas tambm actos de administrao
extraordinria, ou mesmo de disposio.
Encontram-se excludos da gesto de negcios os actos contrrios
lei, ordem pblica ou ofensivos dos bons costumes, por tal
representar uma conduta proibida em relao ao gestor, bem como
aqueles em que no seja possvel a substituio do dominus, por nesse
caso no haver qualquer utilidade para este na interveno do gestor.
B) Alienidade do negcio
Aqui possvel estabelecer uma distino entre duas categorias:
A dos negcios objectivamente alheios: correspondem s
situaes em que a gesto de negcios implica uma ingerncia na
esfera jurdico do dominus.
A dos negcios subjectivamente alheios: correspondem a
situaes em que o gestor no efectua qualquer ingerncia numa
esfera jurdica alheia, mas em que possvel visualizar, a partir da
sua inteno, que pretende actuar para outrem.
A incluso destas duas categorias de negcios no mbito do conceito
de alienidade levanta dvidas sobre se esta deve ser definida em
termos objectivos, em termos subjectivos ou em termos dualistas. 16
Menezes Leito inclina-se para uma construo subjectiva do conceito
de alienidade, estando-se perante um negcio alheio, para efeitos do
art 464., sempre que se verifique da parte do gestor a inteno de
atribuir a outrem o resultado da sua actividade.

2.2.3. A exigncia de que a gesto se faa no interesse e por

conta do dominus
A) A utilidade da gesto
A lei exige que a gesto seja assumida no interesse e por conta do
16

Menezes Leito rejeita esta posio dualista

127

Mnica Borges

dominus. A maioria da doutrina17 interpreta esta expresso como

referida exclusivamente inteno de gesto. Contudo Menezes
Leito, Menezes Cordeiro e Pessoa Jorge defendem que a expresso se
abrange no apenas a inteno de gesto mas tambm a utilidade da
gesto.
A tutela dos interesses do dominus exige que no se possa considerar
atribuda ao gestor a possibilidade de exercer a gesto, quando no
existe qualquer utilidade para o dominus nessa gesto. Coloca-se um
problema aquando do momento da determinao da utilidade de
gesto. Teremos dois critrios:
Segundo o critrio do utiliter coeptum, a utilidade da gesto
determina-se no momento da sua assuno. Esse o critrio
utilizado nos Cdigos civis alemo e italiano.
Segundo o critrio do utiliter gestum, a utilidade da gesto
determina-se no momento da sua concluso. Este o critrio do
Cdigo civil francs.
O Direito portugus optou pelo primeiro critrio, ao consider-lo como
pressuposto inicial da gesto (464.). Os resultados dessa opo so
extremamente mitigados pelo facto de se estabelecer como
pressuposto da actio contraria um critrio da utilidade relativo
execuo da gesto (468./1) e se responsabilizar o gestor pela sua
actuao desconforme ao interesse e vontade do dominus (466./2).
A gesto de negcios apenas pode ser estabelecida a utilidade inicial
da gesto com base no art 340./3 CC.
B) A inteno de gesto
O art 464. quando refere que a gesto deve ser efectuada por conta
do dono, exige uma inteno especfica do gestor de actuar para
outrem, sem o que no se verificar a gesto de negcios, como
confirmado pela norma do art 472., que determina que quando o
gestor actua, desconhecido a alieniedade do negcio, no se aplica
imediatamente o regime da gesto.
Esta inteno do gestor tradicionalmente denominada de animus
aliena negotia gerendi. Tradicionalmente era entendida como uma
inteno desinteressada e altrusta de prestar um servio a outrem.

2.2.4. A falta de autorizao

17

Galvo Telles, Antunes Varela, Almeida Costa e Rui de Alarco

128

Mnica Borges

Este pressupe a no aplicao do instituto sempre que exista alguma

relao especfica entre o gestor e o dominus, que legitime a sua
interveno, com base num critrio distinto da simples utilidade para o
dominus da sua interveno.
O gestor no poder recorrer gesto de negcios se estiver
autorizado ou vinculado por negcio jurdico a exercer a sua
interveno, ou se a lei lhe impuser um dever especfico de exercer a
gesto.
Tratando-se de deveres genricos de respeito ou de deveres penais de
auxlio, j no parece que a sua existncia possa excluir a aplicao do
regime da gesto de negcios.
2.3. Deveres do gestor para com o dono do negcio
Os deveres do gestor encontra-se referida no art 465. sendo
mencionado no 466. a constituio do gestor em responsabilidade
para com o dono do negcio.
Relativamente ao art 466./1 no consagra uma obrigao de
continuar a gesto at determinado terminus ad quem, uma vez que a
lei se limita a responsabilizar o gestor pelos danos que causar com a
interrupo injustificada da gesto. O que a lei consagra um dever
especfico de proteco do dominus, atravs do qual o gestor
responsabilizado se interromper injustificadamente a gesto numa
situao susceptvel de lhe causar danos.
O art 465./a) tambm suscita problemas de interpretao. Menezes
Leito afirma que dever ter mais peso a vontade do dominus, uma
vez que cada indivduo o melhor juiz dos seus prprios interesses.
2.4. A responsabilidade do gestor
O art 466. vem prever que o gestor responsvel tanto pelos danos
que causar com culpa sua no exerccio da gesto como com a
injustificada interrupo desta, considerando-se culposa a sua
actuao sempre que ele agir em desconformidade com o interesse ou
a vontade, real ou presumvel do dono do negcio.
O gestor deve ficar sujeito diligncia do bom pai de famlia, prevista
no art 487./2, uma vez que a interveno do gestor se apresenta
sempre como uma forma de realizar uma prestao ao dominus, no
se encontrando razo para que a diligncia no exerccio dessa
prestao seja apreciada de forma diferente do que o que resulta do
129

Mnica Borges

regime geral das obrigaes.

2.5. Deveres do dono do negcio para com o gestor
Os deveres do dono do negcio em face do gestor variam consoante se
trate de uma gesto regular ou irregular. Se a gesto regular, o que
significa que foi exercida em conformidade com o interesse e a
vontade, real ou presumvel, do dono do negcio, o gestor tem o
direito a ser reembolsado de todas as despesas suportadas e
indemnizado dos prejuzos que haja sofrido (468./1).
No atribuda ao gestor qualquer remunerao pela sua actuao, a
menos que tal corresponda sua actividade profissional (470.).
2.6. A aprovao da gesto
O art 469. vem prever que a aprovao da gesto envolve a renncia
ao direito de indemnizao por danos devidos a culpa do gestor,
valendo como reconhecimento dos direitos que lhe competem.
2.7. Posio do dono do negcio em face de terceiros
2.7.1. Generalidades
Se a gesto de negcios consistir na mera prtica de actos materiais, a
situao mantm-se no mbito das relaes internas entre o gestor e o
dominus. Se a gesto tiver consistido antes na prtica de actos
jurdicos coloca-se o problema da posio do dono do negcio, em face
de terceiros, que celebram negcios com o gestor.18
Temos que fazer uma distino entre a actuao do gestor em nome
do dono do negcio e a actuao do gestor em nome prprio.
2.7.2. A gesto de negcios representativa
A projeco na esfera do dominus dos efeitos dos negcios celebrados
pelo gestor realizada atravs do mecanismo da representao.
necessrio nos termos do art 258., a atribuio de poderes
representativos (procurao) e a invocao do nome do dono do
negcio (contemplatio domini). Encontra-se excluda a existncia de
procurao, uma vez que a sua aplicao pressupe a inexistncia de
qualquer tipo de autorizao (464.). A atribuio de poderes s pode
ocorrer a posteriori, com eficcia retroactiva, por virtude de um
negcio distinto da procurao, que a ratificao (268.). Esta
18

Est aqui em causa o art 471.

130

Mnica Borges

consiste no acto pelo qual o dono do negcio se apropria dos efeitos

jurdicos dos negcios celebrados pelo gestor em nome daquele.
2.7.3. A gesto de negcios no representativa
aquela em que o gestor actua em nome prprio. Est excluda a
possibilidade de representao, j que, faltando a contemplatio
domini, nem a posterior outorga de poderes representativos permitiria
tornar eficaz em relao ao dominus os negcios celebrados pelo
gestor por conta daquele, mas em seu prprio nome.
O art 471. manda aplicar o regime do mandato sem representao
que se encontra nos art 1180. e ss.
2.8. A gesto de negcios alheios julgados prprios e a gesto
de negcios imprpria
No art 472. prev-se a situao da gesto de negcios alheios
julgados prprios, referindo-se que se o gestor execer a gesto,
convencido de que o negcio lhe pertence, o regime da gesto de
negcios apenas se aplica se houver aprovao da gesto. Em
qualquer outras circunstncias so aplicveis gesto as regras
relativas ao enriquecimento sem causa.
A gesto de negcios alheios julgados prprios corresponde situao
em que o gestor efectua uma ingerncia na esfera jurdica de outrem,
verificando-se consequentemente uma situao de alieniedade
objectiva do negcio.
A lei admite que o dono do negcio possa sujeitar a situao da gesto
de negcios alheios julgados prprios ao regime da gesto de negcios
se proceder aprovao da gesto. O gestor adquirir os direitos
previstos no art 468./1 CC.
A situao de gesto de negcios imprpria no se encontra prevista
no nosso Direito. Esta situao ocorre quando o gestor gere por conta
prpria um negcio que sabe ser alheio, verificando-se a ausncia de
animus aliena negotia gerendi.

131