Apontamentos de Introduo ao Direito Pedro Santos Silva

1 Ano: 1 Semestre

1) Perspectiva Normativa

So-nos dadas vrias perspectivas possveis de abordagem da problemtica de

Introduo ao Direito: perspectiva sociolgica, j que o Direito um fenmeno social;
perspectiva filosfica, pois o Direito nos dirige deveres e responsabilidades, podemos
sempre perguntar-nos com que fundamento que o faz; perspectiva epistemolgica, pois o
Direito um objecto que est aberto ao nosso conhecimento. No entanto, adoptaremos a
perspectiva normativa que aquela que se cruza com todas as outras. Tentaremos entender
o Direito como dimenso normativa da nossa prtica, pois o Direito que diz a
validade/invalidade, a licitude/ilicitude das nossas aces; o Direito o padro constitutivo
das relaes que estabelecemos uns com os outros.

2) Tarefa do Jurista

A perspectiva normativa a nica que se adequa tarefa de um jurista, pois o

Direito vai-se constituindo medida que se realiza, e o jurista que se empenha nessa
constituio. O jurista um mediador profissional a quem se atribui legitimidade para
ajuizar alguns dos nossos direitos e deveres.
Qual a atitude do jurista perante o direito?
- Atitude tcnico-profissional, em que o jurista apenas pretenderia conhecer as leis
para as aplicar (o jurista mobiliza o Direito como um objecto).
- Atitude criticamente comprometida com os prprios objectivos prticos do direito
(o direito para ele uma tarefa que o toca).

1) Anlise da Ordem Jurdica: Estrutura da Ordem Jurdica:

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1 Linha de base
- Trata de relaes entre sujeitos particulares
- Valores de liberdade (autonomia) individual (centrada em cada um) e
relativa (as autonomias que se relacionam e relativizam-se mutuamente) e igualdade
(paridade)
- Inteno justia comutativa (justia da troca quando a parte que efectua
a prestao se considera compensada pela prestao que recebeu em troca) - Direito
privado : Direito civil / Direito comercial / Direito do trabalho.

2 Linha de base
- Trata de relaes ente cidados e a sociedade (a sociedade emerge como
sujeito das relaes jurdicas que estabelecemos com elas)
- Valores de responsabilidade (comunitria), liberdade
- Funes de garantia individual, de tutela social e de responsabilizao
comunitria
- Inteno justia geral (aquilo que em nome de todos exigido a cada um)
e protectiva (as partes estabelecem relaes com o todo social. O Direito chamado a
controlar e limitar o poder conseguindo com isso a garantia dos particulares) - Direito
Pblico: Direito penal/Direito constitucional/Direito militar.

3 Linha de base
- Trata de relaes entre a sociedade e os cidados-destinatrios (a sociedade
considerada como uma entidade, que tem um programa estratgico que quer actuar para
atingir os objectivos a que se prope)
- Valores de liberdade e solidariedade
- Inteno justia distributiva (carcter do estado de Robin dos Bosques
- tirar a uns para dar a outros. Vai-se cobrar impostos a uns que tm mais
rendimentos para dar a outros sem rendimentos) e correctiva Direito Pblico:
Direito administrativo/Direito providncia social/Direito Econmico. Direito Fiscal

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Apontamentos de Introduo ao Direito Pedro Santos Silva

1) Anlise da Ordem Jurdica: Funes da Ordem Jurdica:

1 Funo primria ou prescritiva (prescrio da norma aquilo que a norma impe;

ordem; imposio): Nesta funo, a ordem jurdica aparece-nos como princpio de aco e
como critrio de sano. Como princpio de aco a ordem define os nossos
comportamentos e as nossas responsabilidades e pesa os nossos comportamentos como
lcitos ou ilcitos. Significa que, a ordem jurdica visa influenciar a nossa aco, levando-
nos ao proceder licitamente.
Na ordem jurdica como critrio de sano (sano: o meio a que a ordem jurdica
recorre para tornar srios os seus objectivos prticos), as sanes surgem como
consequncias. Ao contrrio da moral, o Direito apresenta este aspecto mais rgido pois
quando qualquer um actua de determinado modo est a condicionar os outros, pois o direito
tem a ver com o domnio das nossas relaes sociais, portanto tornam-se necessrios meios
destinados a evitar ou punir eventuais abusos. No direito, cada um pode exigir ao outro o
cumprimento das suas obrigaes, caso isto no acontea, pode-lhe ser aplicada uma sano
(existe uma exigibilidade e uma executabilidade). As sanes podem ser positivas (no caso
de subsdios) ou negativas (no caso de uma multa), mas nem todas as sanes negativas
envolvem o recurso coao. O carcter sancionatrio do direito implica a existncia de
uma autoridade, nomeadamente de um tribunal. Por fim, podemos dizer que tem havido
uma evoluo histrica no tipo de sanes a que o direito tem vindo a recorrer, antigamente
a correco exercida sobre o corpo e no dirigida alma, hoje em dia acontece
precisamente o contrrio. A sano associa-se exigibilidade (o Direito atribui-nos deveres
e exige-nos o cumprimento desses deveres) e a executabilidade (a ordem jurdica executa e
impe-nos pela fora que tenhamos de cumprir esses deveres).

2 Funo secundria ou organizatria: Nesta funo, a ordem jurdica volta-se para

si prpria, com o objectivo e se auto-organizar de modo a conseguir subsistir, pois ela
integra uma multiplicidade de exigncias e elementos entre os quais pode existir
incompatibilidades e contradies, e ao auto-organizar-se que ela consegue superar esta
dificuldade. Tambm, ao longo do tempo as normas vo-se modificando, havendo uma
sucesso de leis no tempo. Essa sucesso de leis no tempo torna-se um problema pois esta

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sucesso perturba a estabilidade na medida em que existe uma indeciso em saber qual a lei
que rege, ento a ordem jurdica preocupa-se em fornecer critrios para solucionar este
problema. A tarefa de solucionar esses problemas dada a rgos competentes: tribunais,
rgos da administrao e at certas entidades privadas. O poder legislativo cria os
critrios, os outros rgos mobilizam. De modo a tornar esses rgos mais eficientes na
realizao do seu objectivo surge o processo (conjunto de actos ordenados para se realizar
um certo objectivo; podem existir ordens jurdicas sem critrios pr-disponveis mas no
existem sem processo). Concluindo, a ordem jurdica auto-organiza-se atravs da sua
funo secundria, s deste modo que ela garante a sua subsistncia.

1) Anlise da Ordem Jurdica: Notas Caracterizadoras

1) A Ordem Jurdica uma Ordem: enquanto pessoas, temos a necessidade de

previsibilidade (necessidade de saber a cada momento por que normas que nos regemos e
qual a consequncia para a infraco dessas normas), segurana e igualdade, portanto a
ordem jurdica tendo essas funes uma ordem, e est organizada com o objectivo de
responder s nossas necessidades. Ao afirmarmos que a ordem jurdica uma ordem,
estamos a dizer que ela no um caos, isto , estamos a dizer que ela garante a
compossibilidade de vrios factores o que corresponde a uma exigncia prtica.

2) Carcter Comunitrio: a ordem jurdica emerge da comunidade e dirige-se

comunidade, esta s faz sentido numa ideia de comunidade. a ordem jurdica que controla
a vida em sociedade, condicionando os nossos comportamentos e criando uma sociedade
saudvel. ela que nos integra comunitariamente.

3) Objectividade Autrquica e Dogmtica: a ordem jurdica apresenta uma

objectividade, pois existe independentemente da nossa vontade. Essa objectividade pode
qualificar-se autrquica, pois a objectividade da ordem jurdica apresenta uma auto-
suficincia (subsiste por si), a ordem jurdica sustenta-se nas suas prprias foras. Essa
objectividade pode ainda qualificar-se dogmtica (dogma: aquilo que no se discute), isto ,

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Apontamentos de Introduo ao Direito Pedro Santos Silva

a ordem jurdica algo que nos imposto e est imune crtica, pois a ordem jurdica d-
nos certezas. da essncia da prtica a pressuposio de uma dimenso dogmtica.
* Problemtica da legitimao da Ordem Jurdica: se a ordem jurdica tem
objectividade autrquica e dogmtica, qual a legitimidade da ordem jurdica para que ela
nos imponha regras desta forma? Para que a ordem jurdica seja legtima, ns enquanto
sujeitos e objectos dela, temos que rever-nos nela tal e qual nos compreendemos.

4) Autoridade: a dimenso dogmtica tem na sua base uma deciso, que remete
para a existncia de um poder, caracterizado pela sua autoridade. Ou seja, a ordem jurdica
apresenta-nos uma autoridade.

2) Anlise da Ordem Jurdica: Efeitos da Ordem Jurdica

1) Racionalizao: enquanto seres humanos somos inacabados, e devido a esse

inacabamento que temos que fazer um esforo cultural de racionalizao, quando no nos
sentimos satisfeitos invocamos a razo, isto , temos que nos empenhar a disciplinar o
nosso agir. Por exemplo, o Homem inacabado a nvel instintivo-biolgico, enquanto os
animais irracionais no o so, para isso criamos normas que disciplinam os nossos
comportamentos. A ordem jurdica estabelece dois tipos de racionalizao: a racionalizao
segundo um modelo de fundamentao, que assenta numa dialctica entre fundamento e
consequncia; a racionalizao enquanto unidade de estratgia, que assenta numa dialtica
entre meios e fins, racionalizam-se os meios com o objectivo de alcanar o fim.

2) Institucionalizao: a ordem jurdica uma instituio (o que conseguiu

organizar-se para subsistir), e como instituio define comportamentos com determinados
valores. uma instituio flexvel, pois est aberta a novas exigncias e a novos problemas
que emergem. Nas instituies esto presentes duas dimenses: a liberdade (autonomia) e a
comunidade, isto significa que ns, enquanto seres livres, queremos exercer a nossa
liberdade, porm vivemos em comunidade e para que cada um de ns possa exercer a sua
liberdade sem interferir na dos outros, preciso que a nossa e a dos outros seja limitada. Se

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s se manifestasse a liberdade podamos afirmar que s tnhamos direitos, com as duas

dimenses presentes podemos afirmar que temos direitos e deveres, portanto, podemos
dizer que h um equilbrio entre estas duas dimenses, apesar de por vezes uma estar mais
presente que a outra.

3) Segurana: outro dos efeitos da ordem jurdica o de garantir a segurana, ou

seja, a susceptibilidade de cada um conhecer as consequncias de um determinado
comportamento. Por exemplo, o princpio do caso julgado, que diz que no h possibilidade
de recurso ordinrio contra decises transitadas em julgado, um bom exemplo de
segurana.

4) Liberdade: a ordem jurdica tem como efeito a liberdade, no entanto limita-a,

pois, apesar de sermos seres livres, somos seres sociais, vivemos em sociedade, ento para
que possamos exercer a nossa liberdade sem interferirmos na dos outros temos que limitar
tanto a nossa como a dos outros.

5) Paz: todos os outros efeitos da ordem jurdica do origem ao efeito de paz,

assim, podemos dizer que a ordem jurdica garante a convivncia pacfica, ou, por outras
palavras, enquanto a ordem jurdica for vlida e eficaz ela vai resolvendo os conflitos, e por
isso, um factor de paz.

1) A Ordem Jurdica e o Problema do Sentido do Direito

A compreenso do sentido do Direito diferente da mera descrio de um

fenmeno. Para compreendermos o sentido do Direito no nos podemos ficar pela
exterioridade do fenmeno da ordem jurdica, no conseguimos em momento nenhum,
compreender o sentido do Direito, apenas com a anlise da Ordem Jurdica, pois uma
ordem de Direito, tambm o , mas no apenas uma ordem com estrutura, funes, notas
caracterizadoras e efeitos.

- Insuficincia Objectiva da Ordem Jurdica

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Apontamentos de Introduo ao Direito Pedro Santos Silva

Uma ordem, tal como a definimos at aqui, com estrutura, funes, notas
caracterizadoras e efeitos, no define objectivamente o Direito, o Direito tambm essa
ordem, mas no apenas essa ordem. Para compreendermos o sentido do Direito no
podemos apenas ficar pela exterioridade do fenmeno da ordem jurdica, mas tambm,
temos de compreender o fenmeno na sua interioridade. Podemos dizer que o facto de uma
ordem no definir objectivamente o Direito manifesta assim uma insuficincia objectiva.

- Relao entre a Estadualidade e o Direito

O Estado ocupa, em relao ao Direito, um lugar importante, no entanto,
Estado e Direito so realidades diferentes: o Direito e o Estado no se identificam; o Direito
no exclusivamente criado pelo Estado, pois houve Direito, muito antes de ter havido
Estado; o poder poltico que o Estado titula no fundamento da Ordem Jurdica.
Em suma, ser ordem no um elemento suficiente para que se possa falar de
Direito, isto , uma ordem no pode dizer-se de Direito pelo simples facto de ter sido criada
pelo Estado.

- Dimenso Normativa
O que d sentido de Direito ordem jurdica, a sua dimenso normativa. A
dimenso normativa trata-se de um conjunto de valores em que assenta a validade da ordem
jurdica. Ou seja, a ordem jurdica para se constituir uma autntica ordem de Direito tem
que manifestar uma dimenso normativa positiva, uma validade, um conjunto de valores. A
ordem jurdica localiza-nos, regula as relaes que temos uns com os outros, e marcada
por uma historicidade, e por isso integra o horizonte da prtica.

1) O Direito na Sociedade

Sociedade
Ponto de vista sociolgico:
A sociedade a realidade da convivncia humana, cuja essa convivncia se traduz
no conjunto de interaces por parte dos membros da mesma, dotados de autonomia, na
qual eles quer atravs de formas comuns de convivncia, quer atravs de intenes,

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encontram-se numa realidade unitria que lhes comum, ou seja, a sociedade traduz-se no
ponto comum da humana convivncia.
Apesar de sermos seres de liberdade individual e que, ao nvel do agir, temos
capacidade de individualizao, necessitamos da sociedade para nos realizarmos (por um
lado somos insociveis, por outro somos sociveis). No entanto, a sociedade no anula
as individualidades. Contudo, essa diferena entre comum e individual no muito
acentuada, pois a sociedade integra as nossas interaces (quando algum se dirige com
sentido a outro), compreendendo-se assim, a sociedade como um todo. A sociedade
constitui-se pelas formas de sociabilizao: solidariedade mecnica, quando os indivduos
se associam atendendo ao que tm em comum; solidariedade orgnica, aquela que radica na
especializao profissional.

- Para Parsons, a sociedade um sistema social, pois cada um de ns um sistema,

que apresenta uma estrutura com capacidade funcional de subsistncia, ou seja a sociedade
seria um conjunto de estruturas (de instituies) que permitem a realizao de determinadas
funes dinmicas.
- Para Luhmann, vivemos num sistema funcionalizado, em que a sociedade seria um
sistema com a funo de nos permitir viver num mundo complexo, atravs da reduo da
respectiva complexidade

A Sociedade aparece-nos como um sistema funcional que visa definir as relaes

que estabelecemos uns com os outros. Nessas relaes que estabelecemos em sociedade, o
importante so os estatutos e os papis (o papel trata-se da actuao especfica resultante de
um determinado estatuto) que cada um possui e desempenha.
Os valores de uma determinada sociedade identificam o consenso comunitrio e
funcionam como factor de coeso social e como elemento de integrao comunitria. No
entanto, existncia de uma comunidade associa-se a existncia de conflito, pois as
comunidades so compostas por semelhanas e diferenas, apesar de possurem os mesmos
valores. Esse conflito apresenta-se como condio de realizao de justia, pois
necessrio mobilizar a justia para se solucionar o conflito, portanto, pode dizer-se que o
Direito o regulador das relaes estabelecidas numa sociedade e que aquele que a

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Apontamentos de Introduo ao Direito Pedro Santos Silva

sociedade mobiliza para conseguir uma integrao pacfica das individualidades.

Ponto de vista material:

Existem trs tipos diferentes de elementos materiais: os interesses, o poder e os
valores.
Os interesses, que so aqueles que identificam a dimenso econmica da sociedade.
Estes tm a ver com a nossa relao com o mundo, o que est entre ns e o mundo, tudo
aquilo que nos liga ao mundo. Todos ns temos interesse no mundo para o mobilizarmos de
modo a satisfazermos as nossas necessidades, ou seja, os interesses fazem com que
manipulemos o mundo. Isto porque todos ns temos limitaes e vivemos num mundo de
possibilidades limitadas.
O poder define a dimenso poltica da sociedade. A poltica traduz-se na
organizao da sociedade para esta se afirmar como tal, pois atravs da poltica que a
sociedade define os seus objectivos fundamentais.
Os valores expressam a dimenso cultural da sociedade. Ns relacionamo-nos com
os outros, em sociedade, enquanto agimos, e essa aco pressupe fundamentos, que nos
so dados pela nossa cultura.
Estes trs elementos, embora diferentes esto ligados, pois o Direito critrio sobre
os interesses, no quadro de um poder e para cumprir essa tarefa mobiliza alguns valores.

1) O Direito Funo da Sociedade

Existem vrias teses defensoras de que o Direito uma funo que depende da
sociedade, ou seja, o Direito seria o mero resultado dos elementos materiais da sociedade:
os interesses, o poder e os valores.

Reduo do Direito economia

Nesta teste, que sustenta a reduo econmica da normatividade jurdica, o Direito
a expresso normativa das relaes econmicas.
A racionalidade do econmico uma racionalidade tcnica pois s ajuza em termos
da eficincia, isto , como dispomos de poucos meios, constantemente vemo-nos obrigados

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a optar, ao que cada um de ns opta pelo meio mais eficaz para satisfazer os seus interesses.
Contudo, esta racionalidade tcnica no se afirma em exclusivo, pois os interesses no so
avaliados apenas pela eficincia, so avaliados tambm pela vlida satisfao.

Reduo do Direito Poltica

Com a autonomizao do estado moderno, o Direito passou a identificar-se com a
legislao, ento, foi a partir dessa poca que se criaram condies para que o Direito fosse
reduzido poltica. Contudo, sabemos que a lei no todo o Direito, sabemos que o Direito
no apenas composto pela legislao, podendo assim desenvolver-mos esta crtica em
dois planos:
Plano institucional
Este plano trata do problema das relaes entre o Direito e o poder.
O estado possui um poder, esse poder traduz um problema que o da sua
prpria legitimidade. O poder invoca a normatividade para se legitimar, bem como a
normatividade precisa do poder para existir e subsistir. Contudo, o poder, apesar de ser
legitimado, no pode actuar do modo que quiser, este est condicionado por uma
normatividade alheia, em que os critrios de avaliao dessa actuao do poder encontram-
se nos valores que a poltica assume. Na poca moderno-iluminista, os valores estavam no
Direito Natural e invocava-se o poder sem ter em conta as validades. Este confronto entre o
poder e as validades s mostra que o poder lida com as validades mas no entanto no
titular das validades. Hoje em dia, h uma limitao do poder em nome do Direito
Estado-de-Direito, e isso representa portanto, uma tentativa de resolver o problema entre o
poder e as validades. No Estado-de-Direito de legalidade formal, a legalidade era invocada
para controlar o poder e este apenas intervinha no quadro da lei e com fundamento nela
plano de auto-limitao do poder., portanto nesta fase a lei e o poder coincidiam. Hoje em
dia, no Estado-de-Direiro material, afirmam-se valores jurdicos que esto acima da prpria
legalidade, portanto a legalidade o fundamento material do poder. Concluindo, h uma
relao entre o Direito e a poltica (poder), o que no significa que um se identifique com o
outro.
Plano intencional
Este plano trata do problema das intenes especficas entre o jurdico e a

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poltica. A poltica e o Direito tm racionalidade: a poltica trata-se de uma estratgica,

enquanto que a normatividade, como validade, com carcter universal, trata-se de um
fundamento constituvel, mobilizvel e afinvel. Por outro lado, estas tambm sempre se
afirmaram como realidades distintas: num primeiro momento, o Direito opunha-se s
estratgicas da poltica; num outro momento, o Direito identificou-se com a legalidade, em
que os valores jurdicos e polticos coincidiram (igualdade, segurana e liberdade), pois a
lei era entendida como estatuto universal pois era ela que garantia esses valores, portanto a
lei (juricidade) e o poder (poltica) coincidiam na invocao dos mesmos valores; num
outro momento, quando a lei deixou de ser o estatuto universal e se transformou em mero
instrumento da poltica essa coincidncia terminou. Concluindo, podemos afirmar que o
Direito distingue-se da legislao poltica.

Reduo do Direito ao Axiolgico-Cultural

O Direito assimila valores que esto inseridos na ordem axiolgica da comunidade,
no entanto, este no menos condicionado pelos problemas histrico-sociais dessa mesma
comunidade, razo por que este no se reduz apenas a esses valores. O Direito, s o
verdadeiramente se for vigente e para o ser, tem que constituir uma dimenso real de uma
prtica, portanto, o Direito s pode considerar-se vigente quando responder aos problemas
reconhecidos como juridicamente relevantes. O Direito tambm um dever-ser, pois uma
inteno de validade que transcende os factos sociais para os poder ajuizar e porque
apresenta como nota caracterizadora a vigncia.
O Jusnaturalismo centra-se num puro Direito ideal, nega o seu condicionamento
histrico e por isso constitui a expresso exemplar do redutivismo ao axiolgico-cultural.
Este nega trs dimenses predicativas da normatividade jurdica: humanidade, visa traduzir
a ideia de que o Direito uma tarefa do Homem porque tem a ver com a sua prpria
liberdade, portanto s h Direito porque o Homem livre; historicidade, pois no h
solues para o problema da liberdade seno nas histrico concretas condies dessa
mesma liberdade; positivismo. Concluindo, o jusnaturalismo no lgico pois defendia a
antropologia clssica, que hoje em dia contra esta est a pessoalidade do Homem; a
ontologia clssica, que hoje em dia contra esta est a historicidade do ser; a metafsica
clssica, que hoje em dia contra se afirma a transracionaliddae de trascendncia.

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Concluindo, embora o Direito assimile valores, no se reduz a eles, pois para este se
afirmar como tal tem de ser eficaz pois s assim ser vigente.

1) A Sociedade Funo do Direito

Para que o Direito possa emergir necessrio verificar-se a existncia de trs

condies: a condio mundanal, que trata do problema necessrio da repartio por todos
ns do mesmo mundo; a condio antropolgica, que est ligada ao modo de ser do homem
e significa que a nossa indeterminao tem de ser compensada com uma determinao, que
a nossa divergncia tem de ser compensada com uma convergncia e que a nossa
mutabilidade tem de ser compensada com uma imutabilidade; a condio tica, que radica
no modo como o homem se compreende e como compreende os outros e a relao que com
eles estabelece, sendo esta condio que determina a funo do Direito.
E qual as funes do Direito hoje?

Funo Integrante (ou negativa): como somos seres diferentes mas necessitamos
de conviver o Direito integra-nos comunitariamente, ou seja, possibilita a nossa vida em
comum e para isso desempenha trs sub-funes:
- Sub-funo de Tutela: o Direito institui o respeito por certos valores, por
isso que em cada cultura existem valores intocveis, portanto luz desta sub-funo o
Direito sanciona os indivduos que tenham comportamentos que violem esses valores.
- Sub-funo de Resoluo de Conflitos de Interesses: o Direito actua na
distribuio de bens e servios e fornece critrios para a resoluo dos conflitos de
interesses que emergem, pois os nossos interesses muitas das vezes so divergentes,
entrando em conflito, portanto necessrio existirem critrios para a sua resoluo.
- Sub-funo de Garantia: o Direito ao institucionalizar o poder, limita-o,
pois levanta obstculos que surgem em nosso benefcio, mas por outro lado, possibilita o
poder, pois institucionalizando-o cria condies para que ele realize as suas
potencialidades.
O Direito na sua funo integrante tem carcter negativo, pois o Direito ao tutelar
certos valores probe a sua transgresso, ao fornecer critrios para a repartio de bens e

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resolver conflitos de interesses impede a perturbao injustificada das posies jurdicas em

que cada um esteja validamente investido, e ao consagrar o princpio da legalidade da
incriminao limita a legitimidade punitiva do poder.

Funo Positiva: hoje vivemos num Estado Social, e este tipo de estado pretende
realizar certos objectivos de desenvolvimento e de bem-estar sobretudo a favor dos mais
carenciados. A funo positiva que se reconhecesse ao Direito tem a ver com o Estado
Social, isto porque o Direito afirma determinados valores, empenhando-se a realiz-los na
comunidade. Esta funo positiva do Direito apresentaduas funes:
- Funo Regulativo-constitutiva: este momento diz que o Direito no se reduz a
critrios jurdicos pr-objectivados, pois em certos momentos emergem problemas
juridicamente relevantes, mas que o Direito pr-objectivado no d resposta; diz que a
constituio de um novo sistema de Direito, na medida em que pressupe os referendos de
sentido, sempre uma re-constituio; e que a funo regulativa aponta o caminho para o
Direito a constituir em consonncia com os valores e princpios de Direito.
- Funo de Validade Legitimante e Crtica: sendo o Dieito uma inteno regulativa,
ento o conjunto de valores e princpios que se inserem nessa trans-objectividade funciona
como instncia de validade e crtica da nossa convivncia social e do poder poltico. Esta
funo muito importante pois nas nossas sociedades actuais fragmentadas o Direito
aparece como ltimo critrio das validades comunitrias susceptveis de serem qualificadas
como universais. Esta funo est tambm relacionada com o Estado de Direito, pois o
estado tem na sua juricidade o fundamento da sua legitimidade.

1) Sentido Especfico do Direito: Determinao do sentido normativo especfico do

Direito no pensamento pr-positivista

No mbito do pensamento jurdico, o sculo XIX foi a poca do Positivismo, pelo

que s compreenderemos os nosso problemas actuais se percebermos os termos em que o
Positivismo se afirmou e por que razo est ainda hoje em superao.
Na poca pr-positivista o Direito no era considerado um dado, identificava antes

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uma normatividade muito complexa, proveniente de vrios factores e que os juristas iam
constituindo medida que a realizavam. Nesta poca, podem distinguir-se trs fases:
poca Clssica Romana: o Direito radicava na prudncia das situaes concretas
e em outras exigncias; o pensamento jurdico romano foi um pensamento do tipo
problemtico-tpico, centrado na comparao de casos, as fontes legais eram muito poucas
pois no havia necessidade delas, uma vez que os juristas cumpriam bem a sua tarefa.
poca Medieval: o Direito era ainda uma Iurisprudncia, mas radicada num
conjunto de textos; o pensamento jurdico medievallia o Direito no Corpus Iuris Civilis e
no Corpus Iuris Canonici, mas no sustentava que ele fosse constitudo nesses textos.
poca Moderna: compreende o Direito como uma construo dedutiva feita a
partir de uma racionalidade afirmada, isto porque: o Homem moderno libertou-se da
transcendncia teolgica medieval e passou a pretender constituir uma ordem nova a partir
de si mesmo; o humanismo moderno veio a sublinhar os valores da contingncia humana
como fundamentais, o que determinou o aparecimento da racionalidade sistemtica; a
cincia moderna veio a aproveitar esta racionalidade dedutiva para se afirmar. Para o
Homem moderno, a verdade estava na prpria estrutura racional do indivduo que vivia em
tenso com o Mundo que tomava como meio ao servio dos fins que pretendia atingir.

2) Sentido Especfico do Direito: O Positivismo Jurdico

At poca moderna o Direito no se distinguia da filosofia prtica, no entanto, o

positivismo veio a afirmar uma concepo inovadora: rompeu com esta imposio das
coisas e imputou a constituio do Direito vontade politica do poder legislativo. Para
sabermos acerca do surgimento desta ideia temos de invocar os factores determinantes do
positivismo:
- Factor antropolgico: afirmou-se uma nova concepo do Homem, ou seja uma
nova antropologia. At poca moderna o Homem era um ser que encontrava o seu sentido
fora de si, com a idade moderna o Homem passou a compreender-se a partir de si mesmo,
compreendia-se como um ser de autonomia que actuava a sua liberdade racional.
- Factor Cultural: factor caracterizado pelo plano da religio, em que o secularismo
moderno operou uma ruptura com a transcendncia e veio a sustentar que o Homem nada

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tinha a ver com Deus, podendo dispor livremente da sua prtica. Outra dimenso deste
factor o racionalismo moderno-iluminista, em que se procurava fundamento nas coisas.
- Factor Social: o Homem moderno optou por revelar os seus interesses,
nomeadamente os seus interesses econmicos. A autonomizao do econmico determinou
a chegada do Capitalismo.
- Factor Poltico: o problema da construo de um sistema poltico-cultural a partir
da vontade racional do Homem e feito sua imagem tipicamente moderno, e para o
resolver o Homem teve de criar um modelo: o Contrato Social, que identifica uma
vinculao das liberdades, por afirmao das prprias liberdades e com o objectivo de gerir
os interesses. Este contrato constitui um factor poltico-jurdico determinante do
pensamento moderno-iluminista.
Relativamente ao contexto ideolgico, na ideologia liberal, os direitos fundamentais
naturais tinham de ser respeitados pela legislao; na ideologia democrtica, veio
privilegiar a vontade geral, que foi substituda pela vontade da maioria. Ao contrrio da
ideologia liberal, a democrtica dava mais nfase igualdade do que liberdade.

1) Sentido Especfico do Direito: O Positivismo Jurdico (cont.): Coordenadas

Caracterizadoras

Coordenada Poltico-Institucional: O Positivismo radicou numa certa compreenso do

estado: a do Estado Moderno do contratualismo individualista. Este Estado Moderno deu
origem ao Estado de Direito de legalidade formal, que pretendia dar uma dimenso Jurdica
a um problema poltico-social e visou dominar juridicamente o poder. Este Estado de
Direito de legalidade formal estruturado por trs princpios: o da separao dos poderes, o
da legalidade e o da independncia. Relativamente ao princpio da separao dos poderes,
os poderes repartidos compensar-se-iam e controlar-se-iam uns aos outros, bem como cada
um dos poderes representava um estrato social: o poder legislativo, o povo; o poder
executivo, o Rei; e o poder judicial no representava ningum, tendo apenas como funo
aplicar as normas provenientes dos outros. Relativamente ao Princpio da Legalidade, este
diz-nos que a lei, entendida como estatuto geral, abstracto e formal da prtica poltica e da

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aco concreta, estava na base de toda a vida de relao. Relativamente ao Princpio da
Independncia, a proclamada independncia do poder judicial definia-se como uma mera
obedincia do juiz lei, ou seja os tribunais so independentes e apenas esto sujeitos lei.

Coordenada especificamente Jurdica: Traduz a redutiva identificao do Direito com a

Lei. O que conferia validade ao Direito era uma racionalidade formal. As leis que
objectivam o Direito seriam vlidas se pudessem dizer-se racionais, isto se forem gerais,
abstractas, formais e imutveis.

Coordenada Axiolgica: os valores jurdicos caracterizadores do positivismo so a

igualdade perante a lei e a segurana jurdica. A axiologia do positivismo tem um carcter
meramente formal, por isso mesmo indiferente ao contedo das leis. Se as leis fossem
gerais, abstractas e formais assegurariam a igualdade; se as leis fossem prescritas e
aplicadas depois garantiriam a segurana. Por isso compreende-se que o positivismo foi um
pensamento formal, at nos valores que defendeu.

Coordenada Funcional: Com o positivismo, a inteno constitutiva do Direito passou a

pertencer, em exclusivo, ao poder legislativo, nada tendo o pensamento jurdico a ver com a
determinao do respectivo contedo. O positivismo distinguiu a criao e aplicao do
Direito, ou seja, com este separou-se o momento poltico da criao e o momento jurdico
da aplicao do Direito. Relativamente aos juristas, a sua funo era apenas a de reconhecer
o Direito como objecto.

Coordenada espistemolgico-metodolgica: epistemolgica pois a cincia do Direito

visava uma pura construo conceitual, feita a partir de elementos que compunham o
sistema jurdico normativo. E metdica pois o Direito era reduzido mera legalidade, que
apenas se tratava de aplicar formalmente, lanando mo da racionalidade lgico-dedutiva.
O ponto de partida do discurso do jurista um caso e no a norma jurdica, isto porque
atravs do caso que se chega norma, o jurista o sujeito que tematiza o caso. A norma
ser adequada se houver semelhanas entre o problema constitutivo da normatividade da
norma e o problema constitutivo do caso.

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Apontamentos de Introduo ao Direito Pedro Santos Silva

2) A Superao do Positivismo Jurdico

Trataremos de dois aspectos: a completa alterao do contexto histrico-cultural e

poltico-social em que emergiu e cresceu o positivismo e a profunda modificao que o
abalou.

1) Factores Histrico-Culturais e Poltico-Sociais

Com o positivismo, o Direito passou de um absoluto-histrico a mero dado poltico-
socialmente contingente.

a) Factores Histrico-Culturais
- O Direito no um fenmeno isolado, reflecte sempre o contexto histrico-
cultural e poltico-social em que se manifesta. Esse contexto composto por diversos
aspectos, de modo que, alterando-se qualquer deles, altera-se tambm o Direito.
- O positivismo tinha como fundo o cientismo, acreditava-se que a cincia era a
chave de tudo.
- A Sociedade era liberal: importava apenas definir o estatuto enquadrante das
aces individuais para que se considerasse garantidas a igualdade e a certeza jurdica.
- Contudo, no final do sculo XIX, o cientismo entrou em crise: reconheceu-se que
o homem no tinha todos os seus problemas resolvidos pela cincia.
- O homem deixou de ser um objecto de anlise.
- Movimentos Culturais: o vitalismo, mostra que o homem era tambm vida; o
intuicismo, que permitiu reforar a ideia de que a racionalidade lgico-dedutiva no
esgotava o espectro das racionalidades.

b) Factores Poltico-Sociais
- O individualismo liberal considerava os homens livres e iguais e projectou-se
numa concepo formal da legalidade alheia a quaisquer compromisso sociais. No entanto,
so as condies concretas da vida que caracterizam a existncia do homem. A igualdade
formal implicada no contratualismo moderno-iluminista possua graves desigualdades
materiais, era preciso intervir, porque se tomou conscincia da dimenso social dos

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problemas do homem. Assim, surgiu o Estado social. Se bem que este estado possui
defeitos: o homem colocou uma f excessiva no sistema social, uma vez que este sistema se
prope a saciar todas as carncias e resolver todos os problemas do homem, esquecendo
que a uma aspirao realizada e ambio satisfeita se segue sempre outra e outra.

2) Factores Jurdicos
Para o positivismo, o contedo do Direito era um problema da exclusiva
competncia da instncia poltica pois o Direito definia-se apenas pela sua formalidade,
mas este no poderia continuar alheio aos problemas juridicamente relevantes, sendo o
juridicismo formal substitudo por uma preocupao jurdica material.
Na esfera do Direito contratual, tradicionalmente, os contratos legalmente
celebrados deveriam ser cumpridos. Hoje em dia, segundo a lei os contraentes tm o poder
de incluir nos contratos as clusulas que lhes apetecer, no entanto, as partes no so
obrigadas a cumpri-las, pois a estas -lhes apenas imposto que hajam de boa f no
cumprimento da obrigao e esta boa f no pode ser definida pela lei. Relativamente s
clusulas gerais, estas alargam o conjunto de deveres dos contraentes: possuem os
chamados deveres laterais. Estas clusulas gerais situam-nos num horizonte completamente
diferente daquele proposto pelo positivismo, estas em vez de terem um carcter formal,
apresentam-se com um contedo material. Outra clusula geral o abuso do Direito, em
que no juridicismo formal, um indivduo que fosse titular de um direito e tivesse
capacidade para o exercer, podia fazer dele o que quisesse, o que o artigo 334 do C.C. veio
romper ao traduzir a ideia de que um titular de um direito, embora com capacidade para o
exercer, quando exerce esse direito, a legitimidade ou ilegitimidade do exerccio
determinada pelo modo como o exerce.
Para o positivismo, a lei era o nico critrio de igualdade, pelo que o princpio da
igualdade seria respeitado se a lei se aplicasse a todos. Hoje em dia, no basta a mera
igualdade perante a lei, hoje em dia, a lei no garante, por si s, a igualdade, havendo antes
que impor a exigncia material da igualdade prpria lei, pelo que a lei apenas um eixo
para atingir a igualdade. Portanto, o Direito no se identifica redutivamente lei como o
positivismo sustentava.

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