Introducao Ao Estudo Do Direito Lara Geraldes

INTRODUO AO ESTUDO DO
DIREITO
PROF. TEIXEIRA DE SOUSA
Faculdade de Direito de Lisboa
DISCLAIER
Estes a!o"ta#e"tos "$o dis!e"sa# o estudo dos #a"uais reco#e"dados !elo
Pro%essor Re&e"te e Assiste"te.
Introduo ao Estudo do Direito - Lara Geraldes @ FDL
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
1. O DIREITO
- O direito no pretende regular todos os aspectos da vida social: espao livre
de direito. A vida mais variada e diversificada.
- O direito no uma realidade imutvel e constante, mas sim uma realidade
social e cultural multifacetada.
Perspectivas da Anlise do Direito
Histria do !ireito: estudo da formao e evoluo do direito.
"ociologia do !ireito: estudo do fenmeno #ur$dico na sociedade.
%tnologia &ur$dica: estudo do direito en'uanto manifestao cultural do
(omem.
)ol$tica do !ireito: estudo da evoluo e aperfeioamento do direito vigente.
*ilosofia do !ireito: estudo da gnese e do fundamento do direito.
Orientaes da Filosoia do Direito
+ , )ositivismo - .ormativismo
/ , Antipositivismo - Antinormativismo
! " Positivis#o $ Nor#ativis#o: ordem #ur$dica en'uanto direito, con#unto
de regras em vigor. 0udo o 'ue no empiricamente mostrado, no ci1ncia.
- %2poente m2imo do positivismo #ur$dico: 0eoria )ura do !ireito , modelo
terico de e2plicao da ordem #ur$dica 'ue prescinde de toda a fundamentao
metaf$sica 3#usnaturalismo4. 0oda a ordem #ur$dica esgota-se no direito positivo,
recondu5indo todo o direito ao con#unto de normas #ur$dicas em vigor numa
sociedade 3direito positivo4.
- 6odelo representativo da 0eoria )ura do !ireito: 0eoria da )ir7mide , o
sistema #ur$dico um con#unto de regras #ur$dicas (ierar'ui5adas. O fundamento da
validade do direito resulta de uma norma 3lei fundamental4 (ierar'uicamente
superior 8s outras.
9oncluso:
- O fundamento do direito o prprio direito.
- :epresenta a o;edi1ncia ao direito pela o;edi1ncia, independentemente do
seu conte<do ou conformidade com a &ustia.
% & Antipositivis#o $ Antinor#ativis#o: direito definido em funo de
critrios e2tra#ur$dicos e suprapositivos 3valores, vontade das partes...4. A
legitimao do direito depende da sua conformidade com esses critrios.
- &usnaturalismo: corrente do direito natural 'ue assenta numa matri5
metaf$sica 'ue no pode ser provada.
Deinies de Direito
9%=">": a arte de encontrar o ;om e o #usto resultado.
".0O6?" !% A@>A.O: a arte de con(ecer o 'ue #usto.
H%B%=: a'uilo 'ue fa5 com 'ue um ser se#a um ser da livre vontade.
>;i ius i;i societas: onde ( direito, ( sociedade.
>;i societas i;i ius: onde ( sociedade, ( direito.
- !ireito nasce do instinto de so;reviv1ncia: perpetuao da espcie.
F'nes do Direito
2
+ , Ordenador de relaCes sociais
/ , *uno pol$tica 3impede a anar'uia e o ar;$trio4
D , *uno social 3permite, o;riga e pro$;e4
E , *uno pacificadora 3impCe sanCes4
(i)ncia do Direito e Teoria do Direito
(i)ncia do Direito: ci1ncia 'ue estuda o direito utili5ando o mtodo #ur$dico.
- O;#ecto: o direito positivo, en'uanto con#unto de regras 'ue vigoram numa
sociedade
- O;#ectivo: soluo de casos concretos, determinando o sentido das normas
- 0ra;al(o de sistemati5ao, (armoni5ao e interpretao do material
normativo
- Ordem orientada para a prtica #ur$dica: procura novos conte<dos a aplicar
- *uno cr$tica e de aperfeioamento 3incoer1ncias e lacunas4
Teoria do Direito: anlise do direito positivo - vigente en'uanto sistema
3fontes do direito, regras #ur$dicasF4.
- "istemati5ao normativa
- Harmoni5ao do sistema em termos conceptuais
- :efle2o so;re o direito vigente e as suas estruturas formais

Direito O*+ectivo e Direito S'*+ectivo
!ireito en'uanto fenmeno social e palavra am;$gua:
+ , !ireito o;#ectivo 3laG4
/ , !ireito su;#ectivo 3rig(t4
! & Direito O*+ectivo: con#unto de regras 'ue vigoram numa determinada
ordem #ur$dica 3direito positivo4. H seccionado em reas - ramos do direito,
con#untos normativos 'ue regulam pro;lemas id1nticos e constituem normas
orientadas pelos mesmos princ$pios #ur$dicos.
% & Direito S'*+ectivo: posio de vantagem de um su#eito 3titular4.
"AIAB.J definiu o direito su;#ectivo en'uanto um poder de vontade. *aculdade
voluntria e livre de impor e defender os interesses do prprio su#eito atravs de
meios concedidos pela ordem #ur$dica.
Tipos:
- !ireitos da pessoa 3direitos, li;erdades e garantias e direitos de
personalidade4
- !ireitos relativos a situaCes #ur$dicas 3direitos 8 constituio, modificao
ou e2tino de situaCes #ur$dicas - vg direito potestativoK4
- !ireitos relativos a ;ens:
. !ireitos de monoplio: direitos a;solutos, titular usa e dispCe do ;em,
devendo ser respeitado por todos 3e2: direito de propriedade material ou industrial
, ;ens materiais ou imateriais4
. !ireitos de crdito: claim-rig(ts, direitos 8 reali5ao de uma prestao
por um terceiro
(onte,do:
- !ireitos patrimoniais 3suscept$veis de avaliao econmica - vg direito de
propriedade4
- !ireitos no patrimoniais 3vg direitos de personalidade4
Eeitos:
- !ireitos su;#ectivos stricto sensu 3direitos a e2igir uma prestao a outrem -
vg direito de crdito, correlativos de um dever4
3
- 3K4 !ireitos potestativos 3direitos 8 constituio, modificao ou e2tino de
uma situao #ur$dica, sem possi;ilidade de resist1ncia da outra parte, originando-
se uma su#eio, e no um dever - vg direito 8 dissoluo do casamento por
divrcio, constituio de servido legal de passagem4
Ra#os do Direito- Direito P,*lico e Direito Privado
(rit.rios de divis/o:
+. critrio do interesse
critrios insustentveis
/. critrio da 'ualidade dos su#eitos
D. critrio da posio dos su#eitos critrio adoptado
!0 crit.rio do interesse
!ireito p<;lico: satisfao de interesses p<;licos
!ireito privado: satisfao de interesses privados
9r$tica:
- no ( nen(uma lin(a radical de fractura entre o interesse p<;lico e o
interesse privado
%0 crit.rio da 1'alidade dos s'+eitos
!ireito p<;lico: relaCes em 'ue intervm o %stado ou uma entidade p<;lica
!ireito privado: relaCes em 'ue interv1m particulares
9r$tica:
- %stado pode utili5ar as mesmas armas do 'ue os particulares
20 crit.rio da posi/o dos s'+eitos
!ireito p<;lico: regula as actividades do %stado, dotado de ius imperii
!ireito privado: regula as relaCes entre su#eitos em posio de paridade
(rit.rio adoptado-
- diviso no significa contradio: so ramos indispensveis e
complementares entre si
%0 ORDE3 NOR3ATI4A
- >;i ius i;i societas: onde ( direito, ( sociedade. !ireito um fenmeno
social. A:A"0L0%=%": (omem um animal pol$tico. "ocia;ilidade inata ao (omem.
Iiver necessariamente conviver.
- !ireito: realidade (umana, social e cultural.
Orde#: comportamento (armonioso dos mem;ros de uma sociedade
Orde# t.cnica: orienta condutas (umanas e pretende alcanar um
determinado resultado.
- 9arece de componente normativa e de coerci;ilidade
- 9aracteri5a-se por um falso imperativo: ca;e ao (omem alcanar o resultado
ou no
- .ormatividade aparente
- Ordem orientada pela conting1ncia
- H a ordem do (omo fa;er, o (omem transformador de matrias-primas da
nature5a
4
Orde# nat'ral: ordem tcnica, fatal, de necessidade. 9arcter casual.
- =eis naturais so inviolveis e inalterveis, e2presso de fenmenos naturais
- %ncadeamento de condiCes essenciais 8 verificao de curtos fenmenos
3relao de causa - efeito4
- .o uma ordem de tradio por'ue a e2peri1ncia de cada animal morre
com ele
Orde# social: no uma ordem da necessidade, mas da li;erdade. 9arcter
contingente.
- Ordena condutas (umanas
- .o imposta ao (omem , este pode re;elar-se contra ela
- .o uma ordem determinista, mas aplica sanCes a 'uem a desrespeita
- H uma ordem 'ue 3e2iste, verificvel , componente fctica4
- %2prime-se por comandos comportamentais de dever ser 3componente
normativa4
- Ordem da cultura e tradio 3enri'uecimento cultural atravs das geraCes4
(oncl's/o:
- Am;as a ordem social e a ordem natural so factos, realidades, em;ora no
e2ista identificao entre uma e outra
O Ser e o Dever Ser
!istino entre o ser e o dever ser remonta a H>6% e MA.0.
Ser: dom$nio da ra5o terica 3ra5o 'ue orienta o pensamento4
- H descrito: afirma um facto - fenmeno - realidade
- )ode ser verdadeiro ou falso
- 9omposto por elementos meramente factuais, destitu$dos de 'ual'uer $ndole
normativa 3de dever ser4
Dever ser: dom$nio da ra5o prtica 3ra5o 'ue orienta a aco4
- H prescrito: impCe uma ordem, ainda 'ue suscept$vel de violao
- O (omem pode ade'uar ou no a sua conduta 8 ordem normativa, sem 'ue
essa re;elio pon(a em causa a vig1ncia da regra
- )ode ser vlido ou invlido, em funo da compet1ncia de 'uem o define
- :esulta da vontade e da li;erdade
(oncl's/o:
- !o ser no se pode dedu5ir um dever ser
- O dever ser no pretende moldar todo o ser
- Adeologia conservadora: imposio do ser ao dever ser
- Adeologia utpica: imposio do dever ser ao ser
Ordens Nor#ativas da Orde# Social
Ordens 'ue tradu5em aspectos diferentes de dever ser, inerente 8 vida em
sociedade.
O direito uma ordem da sociedade, e no a ordem:
1. Ordem religiosa
2. Ordem moral
3. Ordem do trato social
4. Ordem #ur$dica
1. Orde# reli5iosa: assenta num sentido de transcend1ncia.
5
- Ordem intra-individual
- Ordem imperativa
- H a ordem 'ue regula a relao entre o crente e !eus
- H #uridicamente relevante 'uando ordena relaCes entre o crente e terceiros
3ordem inter-individual4
- Ordem meramente instrumental: destina-se a tornar poss$vel a ordem
transcendente
- "ano: espiritual
2. Orde# #oral: orienta a conduta (umana para a reali5ao do Nem.
- Ordem intra-individual, com repercussCes so;re a ordem social 3dimenso
intersu;#ectiva4
- Ordem imperativa
- Nem: ideia inata ao (omem, a;stracta e su;#ectiva
- Iisa o aperfeioamento da pessoa e a transformao da ordem social
- 6oral social ou positiva: o con#unto de regras 'ue vigoram numa sociedade e
so aceites como tal 3vg dec1ncia do comportamento, ;ons costumesF4
- @uanto mais massificada uma sociedade, menos relevante a moral social
ou positiva
- "ano: social 3de carcter ps$'uico4, remorso
3. Orde# do trato social 3"itte4: a su;categoria mais po;re das ordens
normativas.
- Ordem intersu;#ectiva e e2tra#ur$dica
- 9arece de imperatividade e de coerci;ilidade organi5ada
- :esulta dos usos e convencionalismos sociais 3vg regras de cortesia ou de
civilidade, indumentriaF4
- !estina-se a dulcificar as relaCes sociais, tornando-as mais fluidas
- Ordem normativa por'ue tem o mesmo sentido de um ser devido, mas
caracteristicamente inorgani5ada
- "ano: reprovao social, segregao
4. Orde# 6'r7dica: ordem normativa cu#o o;#ectivo principal a &ustia.
- Ordem intersu;#ectiva
- Ordem imperativa 3MA.0: imperativo categrico4, em;ora nem todas as
regras se#am imperativas 3vg regras permissivas4
- Ordem necessria: evita a anar'uia e o caos e com;ate o despotismo,
esta;elecendo o %stado de !ireito
- Ordem su;sidiria: nem todas as relaCes sociais devem ser reguladas pelo
direito 3princ$pio do m$nimo #ur$dico, limitado 8 proteco dos ;ens #ur$dicos ,
:ec(tsgut4
- Ordem coactiva e coerciva
Orde# 6'r7dica e Orde# 3oral
Atri;uio de relev7ncia #ur$dica 8 moral:
- Ancorporao das regras morais no direito 3vg direito penal: a proi;io de
matar4
- 9oncesso de relev7ncia #ur$dica a valores morais 3vg ;oa f, dolo4 ou tico-
sociais 3;ons costumes4
- 9oncesso de relev7ncia #ur$dica a deveres morais sem os transformar em
deveres #ur$dicos 3vg o;rigaCes naturais , impossi;ilidade de e2igir o seu
cumprimento atravs dos tri;unais, art0 89%:4
6
6A" no ( uma coincid1ncia necessria entre a ordem #ur$dica e a ordem
moral: e2iste uma diferena de perspectivas.
- O direito preocupa-se com a conviv1ncia em sociedade
- A moral pretende orientar as consci1ncias para a reali5ao do Nem
(oncl's/o:
- O direito no deve contrariar a moral, impondo o 'ue imoral ou proi;indo o
'ue moral
- O direito no tem de rece;er toda a moral: princ$pio da necessidade e da
universali5ao
!uas vias:
- O direito pode permitir o 'ue moral e o 'ue imoral e o indiv$duo pode
optar pelo seu comportamento
- O direito pode considerar indiferente o 'ue moral, no tomando 'ual'uer
posio
9ontrovrsia da separao entre o direito e a moral:
- reproduo medicamente assistida 3in vitro4
- interrupo voluntria da gravide5
- ;iotecnologia: o genoma (umano e as clulas estaminais
- suic$dio e eutansia activa
- regra :o;in Hood 30. "O>"A4: tirar aos ricos para dar aos po;res
(rit.rios de distin/o entre o direito e a #oral:
+. 0eoria do m$nimo tico
2. 0eoria da coerci;ilidade critrios inaceitveis
D. 9ritrio do destinatrio
E. 9ritrio da origem
5. (rit.rio da e;terioridade $ interioridade critrio proposto
1. Teoria do #7ni#o .tico: garante a proteco dos valores morais
fundamentais.
- 0odas as regras #ur$dicas t1m um conte<do moral, em;ora o inverso no se#a
verificvel
- !ireito e moral so c$rculos conc1ntricos
9r$tica:
- A imensa maioria dos preceitos #ur$dicos moralmente neutra - indiferente
- A pretensa coincid1ncia da regra #ur$dica e da regra moral s verificvel
num sector muito restrito 3vg no dom$nio penal4
2. Teoria da coerci*ilidade: o direito caracteri5a-se pela suscepti;ilidade
de aplicao de uma sano.
- A regra moral incoerc$vel, por'ue ningum pode impor 'ue o (omem se#a
mel(or
9r$tica:
- H sectores da ordem #ur$dica 'ue no so dotados de coerci;ilidade
3. (rit.rio do destinatrio: a pessoa na sua relao com os outros
3direito4 vs. a pessoa isolada 3moral4.
7
9r$tica:
- .en(uma pessoa vive isolada
- A solidariedade uma virtude moral
4. (rit.rio da ori5e#: origem (eternima 3direito4 vs. origem autnoma
3moral4.
- 9ritrio utili5ado por MA.0: a autonomia da vontade
9r$tica:
- A ordem moral no , em parte, criao do su#eito
- O su#eito pode criar o direito atravs da denominada autonomia negocial ou
contratual 3art0 89<:4
<0 (rit.rio da e;terioridade $ interioridade =crit.rio proposto>0
- !istino r$gida entre o lado interno 3moral4 e o lado e2terno 3direito4 das
condutas (umanas
- O direito no invade o foro $ntimo de cada um, sendo irrelevantes as ms
intenCes no tradu5idas em acto nem as motivaCes 'ue condu5em o su#eito a
o;edecer a regra 3MA.0, legalidade4
- A moral preocupa-se somente com a inteno do su#eito e no com a
concreti5ao desta em actos 3MA.0, moralidade4
(r7tica:
- .o seu radicalismo, o critrio da e2terioridade incorrecto
- O estado an$mico do su#eito nem sempre irrelevante para o direito
3conduta dolosa ou negligente, dolo voluntrio, eventual ou necessrioF, vg art0
%<2: e 8?2:4
- O lado interno relevante para a medio das penas
- O direito tam;m valora negativamente a declarao emitida so; coaco
f$sica ou moral 3art0 %<<:4
- 0am;m a actuao e2terior moralmente relevante 3de ;oas intenCes
est o Anferno c(eio4
Apolo5ia:
- A mera inteno, no tradu5ida em actos, carece de relev7ncia #ur$dica
- )ara a moral a inteno sempre relevante e pode mesmo ser suficiente
- & a falta de inteno sempre relevante, mesmo 'ue a conduta este#a de
acordo com a moral
8
20 A RE@RA 6URADI(A
.ormativismo: a ordem #ur$dica o con#unto de regras #ur$dicas
vs.
.o normativismo ou institucionalismo 3O. A"9%."OO4: a ordem #ur$dica
mais englo;ante do 'ue um mero con#unto de regras #ur$dicas. O direito um
comple2o e uma unidade glo;al de regras #ur$dicas:
.oo englo;ante de ordem #ur$dica compreende:
- instituiCes
- rgos
- fontes do direito
- vida ou actividade #ur$dica
- situaCes #ur$dicas
9oncluso:
- :egras #ur$dicas no compCem a ordem #ur$dica, mas so e2presso dessa
ordem mais vasta
- O espao da ordem #ur$dica 'ue no deve ser a;rangido por regras #ur$dicas
constitui o espao livre de direito ou a 5ona de meta#uridicidade.
Ele#entos da Re5ra 6'r7dica
O0 AS(ENSO: estrutura da regra #ur$dica
1. )reviso - antecedente 30at;estand ou factispecies4
/. %statuio - conse'uente
+. )reviso de um acontecimento ou de um estado de coisas 3vg estado
marital: os cPn#uges4
2. %statuio ou conse'u1ncias #ur$dicas caso a previso no se verifi'ue
(istoricamente. %feito #ur$dico associado pela norma 8 verificao da factispecies.
e2+: previso Q estatuio
'uem matar outrem 3previso4
ser punido com R a +S anos de priso 3estatuio4
e2/: estatuio Q previso
menor 3estatuio4
'uem no tiver completado +R anos 3previso4
e2D: previso Q estatuio Q previso
os pais e avs 3previso4
no podem vender a fil(os ou netos 3estatuio4
se os outros fil(os ou netos no consentirem na venda 3previso4
T0 SOUSA: estrutura da regra #ur$dica 3e2cepto regras classificativas4
+. )reviso
/. %statuio
D. Operador dePntico 3dever ser: proi;io, permisso ou imposio4
Pretensas (aracter7sticas da Re5ra 6'r7dica
+. O0 AS(ENSO: (ipoteticidade e generalidade
/. T0 SOUSA: a;straco e generalidade
9
!0 O0 AS(ENSO:
T - (ipoteticidade: regras e2primem a ordem social, aplicando-se somente
'uando se produ5 um facto 'ue corresponda 8 sua prpria previso 3aplicao
condicionada4

T - generalidade: pluralidade indeterminada e indeterminvel de destinatrios
U - a;straco: os factos e situaCes previstos pela regra no esto #
verificados 'uando a regra introdu5ida no sistema - mas ( estados #
plenamente reali5ados e regras retroactivas
U - imperatividade: a norma um comando incondicional, 'ue pretende em
a;soluto verificar-se - mas as regras permissivas e os critrios de 'ualificao e
deciso de casos concretos no so dotados de imperatividade
U - ;ilateralidade: regras relacionam dois ou mais su#eitos, criando relaCes
entre eles - mas nem todas importam a relacionao entre su#eitos
%0 T0 SOUSA:
- ao contrrio de O. A"9%."OO, admite a e2ist1ncia de regras individuais e
concretas
T - generalidade: concorda com O. A"9%."OO
T - a;straco: o enunciado dePntico refere-se a situaCes categori5adas 3vg
filiao, casamento4, categorias a;stractas de situaCes no circunscritas a casos
concretos
Tipos de Re5ras 6'r7dicas
O0 AS(ENSO:
+. a'tBno#as 30. "O>"A: completas4
- t1m por si um sentido completo
/. n/o a'tBno#as 30. "O>"A: incompletas4
- s o;t1m um sentido em com;inao com outras regras
/.+ proposies n/o nor#ativas 30. "O>"A: au2iliares de sistemati5ao
das leis4
- no so regras, segundo O. A"9%."OO
/.+.+ classiicaes le5aisC art0 %92:
- arrumam a matria legal
/.+./ deinies le5aisC art0 %9%:"!
- mera orientao
/./ re#issivas
- o antecedente ou o conse'uente no esto directamente determinados - o
seu sentido completo s se o;tm atravs do e2ame de outro preceito
/./.+ re5ras de devol'/oC art0 !D%<:
- no regulam directamente determinada matria, antes remetem-
nas para uma fonte 'ue contm o regime aplicvel 3vg direito
internacional privado4
/././ ices le5aisC art0 %E<:"%
- tem de ser com;inada com a primeira regra para se o;ter o
regime aplicvel, atravs do tratamento id1ntico de duas realidades
10
diversas - mau processo, por'ue o 'ue na realidade diverso, diverso
continua
/./.D pres'nes a*sol'tasC art0 %82:
- presunCes a;solutas, inilid$veis ou iure et de iure: estatu$das sem
possi;ilidade de prova em contrrio, e da situao derivaro fatalmente
as mesmas conse'u1ncias 'ue derivam da'uela cu#a verificao se
presume
/./.E conlitosC art0 8D:"!
O'tras (lassiicaes
:egras #ur$dicas:
+. de mera valorao
/. de conduta
. preceptivas: impCem uma conduta
. proi;itivas: vedam uma conduta 3vg normas penais4
. permissivas: permitem uma conduta 3vg uso, fruioF4
:egras in#untivas: aplicam-se independentemente da declarao de vontade
dos su#eitos 3vg estado de s$tio4.
:egras dispositivas, art0 <?%:: s se aplicam se as partes suscitam ou no
afastam a sua aplicao. As partes t1m a possi;ilidade de fi2ar um regime diverso:
. permissivas: vg regra 'ue permite o casamento - posso no me casar
. interpretativas
. supletivas
80 I3PERATI4IDADEC (OA(O E (OER(IFIGIDADE
Amperatividade: prescrio de um dever ser
9oaco: imposio de uma sano ao infractor
9oerci;ilidade: suscepti;ilidade de aplicao coactiva de uma sano
I#peratividade
0odo o dever ser dotado de imperatividade. A ordem #ur$dica uma ordem
normativa e, portanto, uma ordem imperativa.
0odo o imperativo um comando comportamental 'ue visa em a;soluto ser
o;edecido 3pretenso de aplicao incondicional vs. MA.0, imperativo (ipottico4
- Amperatividade coactiva: imperatividade acompan(ada da definio de uma
sano.
- Amperatividade no coactiva: vg o;rigaCes naturais 3arts0 89%:"892: e
!%8<:4
(oac/o
- 9oaco f$sica: possi;ilidade de aplicao de sanCes com e2presso f$sica.
. nas ordens estaduais: pena de priso, apreenso de um ;emF
. nas ordens supra-estaduais: guerra, sanCes econmicasF
- 9oaco no f$sica: nem todas as sanCes implicam o recurso 8 fora, vg
e2cluso de um mem;ro de um sindicato 3sano de carcter institucional4.
(oerci*ilidade
O0 AS(ENSO: coerci;ilidade a suscepti;ilidade de aplicao coactiva de
uma sano #ur$dica, com e2presso f$sica 3pela fora4. .o , todavia, pela coaco
'ue as regras #ur$dicas pretendem ser aplicadas 30. "O>"A: sanCes sem e2presso
f$sica - coaco no implica coero4.
11
HANT: o direito est ligado 8 faculdade de coero. O. A"9%."OO defende
'ue a coerci;ilidade no , todavia, uma caracter$stica da ordem #ur$dica 3e2ist1ncia
de regras #ur$dicas sem sano4.
+. !efine-se uma sano
2. 9oage-se o agente a actuar de certa forma 3vis coactiva4
3. %m caso de infraco, recorre-se 8 coero para aplicar a sano 3vis
directiva4
- regra coero no orienta comportamentos, apenas actua 'uando o agente
viola a regra 3tem por o;#ecto uma norma de comportamento4
9oero condu5 8 aplicao de uma regra #ur$dica:
- 'uando a sano a aplicar for uma sano preventiva ou uma sano
compulsria
- s estas sanCes visam 'ue o agente actue segundo o direito
- 8s demais sanCes a coero visa aplicar uma sano, e no uma regra
Sanes 6'r7dicas
"ano: efeito #ur$dico desfavorvel normativamente previsto para o caso de
violao de uma regra, e atravs do 'ual se refora a imperatividade desta. .em
todas as regras so assistidas de sano 3regras no sancionadas4.
O0 AS(ENSO: regra sancionatria su;ordinada e complementar 8 regra de
comportamento - actua no caso de esta no ter sido o;servada.
T0 SOUSA: toda a regra sancionatria tam;m uma norma de
comportamento - distinguem-se apenas pelos respectivos destinatrios directos.
1. "anCes positivas ou premiais: atri;uio de uma vantagem a 'uem
cumpre a regra
2. "anCes negativas: imposio de uma desvantagem ao infractor da regra
a4 - preventivas
;4 - compulsrias
c4 - reconstitutivas
d4 - compensatrias
e4 - punitivas
3vrias sanCes podem cumular-se em reaco a uma s violao4
!0 Sanes positivas o' pre#iais: no apenas atravs do castigo 'ue se
promove a o;serv7ncia das regras #ur$dicas - atri;uio de um prmio ou vantagem
8'uele 'ue se comporta em conformidade com o direito.
- )remeia-se a o;serv7ncia da regra #ur$dica
- 6A" a o;serv7ncia da norma deve ser algo natural e espont7neo, e no
algo provocado pela e2pectativa de o;teno de um prmio
e2:
. sano civil: 'uem ac(ar um tesouro rece;e metade do ac(ado 3art0
!2%8:4
%0 Sanes ne5ativas
a> " Sanes preventivas: visam acautelar o cumprimento futuro da
regra, prevenindo a violao futura do direito.
- :eceio #ustificado pela anterior prtica do il$cito no passado
- )reviso de 'ue o direito possa vir a ser violado uma ve5 mais
e2:
12
. sano penal: medidas de segurana 3vg interdio do e2erc$cio da
profisso4
privao da li;erdade a inimputveis
li;erdade condicional
. sano civil: pagamento das prestaCes em falta 3vg d$vida de
prestaCes, art0 E?!:4
K.ota: priso preventiva no uma sano preventiva por'ue o tri;unal
ainda est a apurar se e2iste crime ou no 3pode no (aver violao prvia4. )riso
preventiva decretada com ;ase no argumento de alarme social.
*> " Sanes co#p'lsBrias: visam o;rigar - compelir o infractor a
adoptar o comportamento devido, ainda 'ue tardiamente.
- )rocura-se atingir um resultado final semel(ante ao resultado da devida
o;serv7ncia da regra, a;straindo-se do factor tempo
e2:
. sano civil:
direito de reteno de coisa al(eia 3art0 E<8:4
sano pecuniria compulsria 3art0 ?%I: " A4
33 priso por d$vidas at 8 reali5ao do pagamento - - a;olida44
c> " Sanes reconstit'tivas: visam a reconstituio em espcie 3in
natura4 da situao (ipottica 'ue teria e2istido se no se tivesse verificado a
violao da norma #ur$dica.
- :eposio ou restaurao natural
- H a <nica sano capa5 de repor o e'uil$;rio
- :epresenta a vitria da ordem #ur$dica so;re o caos e a desordem
e2:
. sano civil:
e2ecuo espec$fica 3arts0 ?%E:"?%?:4
reconstituio natural ou indemni5ao espec$fica 3arts0 <D%:
e <DD:4
reintegrao ou restituio da posse 3art0 !%E?:"!4
d> " Sanes co#pensatBrias: visam a entrega ao lesado de um
;em suced7neo 3valorativamente e'uivalente4, mas no id1ntico, 8 leso
sofrida.
- 9oloca-se o lesado numa situao meramente e'uivalente 8 inicial,
'uando a reconstituio no poss$vel, demasiado onerosa ou no repara
integralmente os danos 3art0 <DD:4
- "anCes compensatrias so su;sidirias das o;rigaCes
reconstitutivas: indemni5ao fi2ada em din(eiro 'uando a reconstituio
natural no poss$vel
- H reintegrao, e no reconstituio
e2: indemni5ao em din(eiro
. sano civil:
danos no patrimoniais 3art0 8ID:"!4
danos patrimoniais
falta do prprio ;em devido 3vg pintura de um retrato # pago4
lucros cessantes
e> " Sanes p'nitivas: impCem uma pena - castigo ao infractor ou
transgressor do direito.
- )ena: sano imposta de maneira a representar simultaneamente um
sofrimento e uma reprovao para o infractor
- V pena correspondem as violaCes mais gravosas da ordem #ur$dica
e2:
. pena civil:
13
indignidade sucessria
ini;io do poder paternal
desrespeito do pra5o internupcial
. pena disciplinar: suspenso ou demisso de funCes do transgressor
. pena contra-ordenacional ou coima: montante pecunirio 3vg
estacionamento4
. pena criminal: priso, coima, prestao de tra;al(os comunitrios,
admoestao 3censura oral feita, em audi1ncia, pelo tri;unal4
O<0 TUTEGA 6URADI(A
%voluo (istrica do %stado de um sistema de #ustia privada 3autotutela4
para um sistema de #ustia p<;lica 3(eterotutela4 - art0 %9%: (RP.
Autotutela contri;ui para uma maior insegurana em sociedade, por'ue
ningum ;om #ui5 em causa prpria.
art0 !: (P(: a ningum l$cito o recurso 8 fora com o fim de reali5ar ou
assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites previstos na lei -
proi;io de autodefesa.
Ad#issi*ilidade da A'tot'tela
)articulares podem actuar manu militari na defesa dos seus direitos:
+. %stado de necessidade
/. =eg$tima defesa e direito de resist1ncia
D. Aco directa
.o so, contudo, admiss$veis:
- 0utela privada preventiva 3salvo em caso de agresso iminente4
- !esforo 3o castigo do infractor pela v$tima ou por terceiro4
%2cepo:
- 0utela da posse 3possuidor es;ul(ado pode restituir-se por sua prpria fora4
33 !ireito de reteno: interessado aplica uma sano 8 sua conta e risco -
art0 E<8:.
- 9omeou por constituir um simples meio de coero 'ue visava o
cumprimento de o;rigaCes 3direito real de garantia4 44
3eios de A'tot'tela
- )ressuposto comum: carcter su;sidirio 3s so concedidos perante a
impossi;ilidade de recurso em tempo <til 8 autoridade p<;lica - autoridades
administrativas, policiais ou #udiciais4. .ecessidade de verificao cumulativa de
todos os re'uisitos legais.
1. Estado de necessidade, art0 22I:
- :eaco so;re a esfera #ur$dica de outrem contra ameaa de um perigo
actual
- "acrif$cio de um ;em al(eio para defesa de um interesse ou ;em
manifestamente superior
- %2cluso de ilicitude do acto em estado de necessidade: agir
altruisticamente
- )ressupostos: . remoo de um perigo 3imin1ncia de um dano4
. s pode incidir so;re coisa ou direito patrimonial
3do agente ou de terceiro4
. destruio - danificao de coisa al(eia 3conduta t$pica4
. proporcionalidade m$nima 3ponderao de danos4
. o;#ectivo: evitar a consumao ou a ampliao de um dano
14
- 9onse'u1ncia: pre#u$5o provocado em estado de necessidade deve ser
indemni5ado pelo agente ou por a'ueles 'ue tiraram proveito do acto
9oncluso:
- O estado de necessidade evidencia 'ue a autotutela mais ampla do 'ue a
reaco coerciva contra a violao do direito.
2. Ge57ti#a deesa, art0 22E:
- )ressupostos:
. agresso ilegal, in#usta ou il$cita e actual 3# iniciada, no consumada4
. agresso actual 3# iniciada, no consumada - no ;asta ser
previs$vel, #ustia privada preventiva4
. o;#ectivo: o;star a 'ue o mal se consuma
. pode ser pessoal
. pode ser patrimonial - - do prprio ou de terceiro
. necessidade ou racionalidade dos meios de defesa
. proporcionalidade m$nima 3ponderao de danos4
- Admite-se e2cesso de leg$tima defesa por medo ou pertur;ao
3cfr. art0 %9:"%!: (RP - direito de resist1ncia4
3. Ac/o directa, art0 22D:
- 6eio de autotutela 'ue visa assegurar o prprio direito, e no o direito de
outrem
- Admitida em termos cautelosos
- 0ipo de autotutela de maior amplitude 'ue os outros meios
- )ressupostos:
defesa de um direito prprio 3a agresso # finda e
consumada - #ustia privada repressiva4
conduta t$pica: apropriao, destruio ou deteriorao de
uma coisa
racionalidade dos meios empregados: proporcionalidade
directa 3em caso algum pode e2ced1-la4
- )ara evitar a inutili5ao prtica desse direito - 'uando no e2iste outro
meio de impedir a perda do direito.
Erro Acerca dos Press'postos da Ac/o Directa o' da Ge57ti#a Deesa
art0 22?:: suposio errnea - o titular o direito o;rigado a indemni5ar o
pre#u$5o causado.
"e o erro for desculpvel, a aco directa ou a leg$tima defesa #ustificadas por
erro acerca dos pressupostos no dei2am de ser il$citas. 0odavia, o agente
dispensado da indemni5ao pelos pre#u$5os causados.
O art0 22?: no pode ser aplicado relativamente a erro de aco em estado
de necessidade.
9D0 SISTE3A 6URADI(O E A ESTATAGIDADE
Princ7pios @erais do Direito
)rinc$pios gerais do direito: princ$pios ou grandes orientaCes da ordem
positiva 'ue t1m a potencialidade de condu5ir a novas situaCes.
- Aluminam e inspiram a ordem #ur$dica
- 6erecem o mesmo respeito e o;rigatoriedade da prpria lei
Pretensa Estatalidade do Direito
*enmeno #ur$dico: a regra caracteri5ada pela sua proveni1ncia estatal e
pela sua aplicao pelos rgos estatais 3estatalidade do direito4.
15
O. A"9%."OO: o direito o 'ue est na sociedade, no o 'ue produ5ido pelo
%stado. %2iste direito em sociedades infra-estaduais e supra-estaduais. A ordem
#ur$dica s estatal 'uando pretende significar 'ue o 7m;ito dessa ordem #ur$dica
demarcado pelo %stado a 'ue corresponde.
9E0 FONTES DO DIREITO
Siste#as Act'ais de Direito
O estudo de uma ordem #ur$dica em particular deve ser precedido de
consideraCes so;re outras ordens #ur$dicas.
!ireito 9omparado: a comparao de direitos
- para mel(or con(ecermos o nosso !ireito
- pela )ol$tica =egislativa
"erve-se do mtodo comparativo, comparando elementos de ordens #ur$dicas
divergentes: semel(anas e diferenas. .o se trata, porm, de um ramo da ordem
#ur$dica, mas sim de uma ci1ncia 3comparao de direitos4.
.o ca;e ao comparatista afirmar o direito 'ue deve ser 3de iure condendo4,
mas sim o direito en'uanto realidade (istrica 3de iure condito4.
- 6acrocomparao: determinao - comparao ente sistemas, na
glo;alidade 3grel(a comparativa4
- 6icrocomparao: comparao de institutos #ur$dicos ou dos conte<dos de
ordens #ur$dicas singulares
- 6esocomparao: comparao entre ramos de direito 3grel(a comparativa4
- 6egacoparao: comparao entre inteiras fam$lias de direito 3grel(a
comparativa4
9ritrio de determinao de sistemas #ur$dicos: as civili5aCes, elemento de
;ase distintivo das sociedades.
"istema ocidental: a (erana grega Q o pensamento romano
- 9ristianismo: o respeito pela pessoa (umana
- 9apitalismo: desenvolvimento tcnico 3:evoluo Andustrial4
!ois su;sistemas:
+. "istema romano-germ7nico
/. "istema anglo-sa2nico
1. Siste#a ro#ano"5er#Jnico
- !erivao do !:: lei fonte de direito por e2cel1ncia
Direitos
Pri#itivos o' n/o
civiliKados: falta de
monumentos
(iviliKados: tradicionais 3vg
(indu4 ou modernos 3vg
sistema ocidental4
16
- &urisprud1ncia fonte mediata de direito, su;ordinada 8 lei
- Anstitutos semel(antes
- 6esmos ramos de direito: direito privado vs. direito p<;lico
- )rinc$pios fundamentais anlogos
- !ireito continental 3statute laG4
- 9onstruo de regras gerais e a;stractas
- Analogia en'uanto principal critrio de integrao de lacunas
- 0end1ncia para a codificao do direito
33 9digo: uma lei, fonte de direito.
- 9ontm uma pluralidade de regras
- 0r1s "Ws: sinttico, scient$fico e sistemtico
- :egula unitariamente um ramo do direito, contendo a disciplina
fundamental desse ramo 44

%0 Siste#a an5lo"sa;Bnico
- Origina-se em Anglaterra 3common laG4, o direito comum dos povos de
Anglaterra
- Anvaso dos anglo-sa2Ces e dom$nio pelos normandos
- &urisprud1ncia a principal fonte de direito: lei r$gida e tirana
3ar;itrariedade do poder4
- "istema de case laG, casu$stico 3sistema de precedente: critrios de soluo
de casos so vinculativos4 - o precedente 3precedent rule4 fi2ado pelos rgos
#udicirios superiores vinculativo para os inferiores: tero de decidir os casos
futuros da mesma maneira
- *undamentao costumeira do sistema
- 0end1ncia para a assistematicidade do direito: regras vo sendo e2tra$das
da #urisprud1ncia 8 medida 'ue os casos vo surgindo
- %'uidade: a #ustia do caso concreto 3e'uitX4 - resoluo de casos anlogos
da mesma maneira
- "istema anglo-sa2nico no suscept$vel de recepo, apenas de imposio
3odalidades das Fontes de Direito
*ontes de produo interna:
+. !outrina
/. &urisprud1ncia
3. 33 %'uidade 44
E. 9ostume 3usos4
Y. .ormas corporativas produo de regras #ur$dicas
S. =ei
Fontes de direito-
"entidos:
tcnico-#ur$dico: modos de revelao e formao de regras #ur$dicas
(istrico: origem (istrica de um sistema
org7nico: rgos competentes para a produo de regras #ur$dicas
sociolgico ou material: circunstancialismo social 'ue originou a regra
instrumental: documentos 'ue cont1m os preceitos
17
*ontes iuris essendi 3fontes da ess1ncia4: regras 'ue vigoram numa ordem
#ur$dica independentemente do desaparecimento de todas as fontes iuris
cognoscendi.
*ontes iuris cognoscendi 3fontes de con(ecimento4: suporte material da regra,
ve$culos de pu;licitao - revelao da regra - fontes de direito no sentido
instrumental.
Sentido t.cnico"+'r7dico- modos de revelao e formao de regras
#ur$dicas
- modos de revelao: direito privado 3lei e costume4 - e2teriori5ao da regra
- modos de formao: direito p<;lico - processo 'ue condu5 8 gnese da
norma
For#a/o da lei-
+. proposta
/. votao
D. aprovao
E. promulgao e referendo
Y. pu;licao - pu;licitao
3arts !!%:C !!I:C !28:C !D!: e !D?: (RP4
A:: compet1ncia pol$tica e legislativa, reserva relativa e reserva a;soluta
Boverno: compet1ncia legislativa e administrativa, compet1ncia e2clusiva,
matrias de no reserva 3matrias inovadoras4
:egiCes Autnomas: legislao em 7m;ito de interesse regional
Autar'uias =ocais: pessoas colectivas, poder regulamentar, limite territorial,
compet1ncias meramente administrativas
Ierdadeira fonte de direito a ordem social: s dela deriva a #uridicidade de
'ual'uer regra. =ogo, o sentido de uma fonte varia o;#ectivamente consoante a
ordem em 'ue se integra.
9oncluso:
- *onte uma manifestao ou facto social 'ue tem o sentido de conter uma
regra #ur$dica.
Distin/o a#*75'a-
1. ontes #ediatas
- influenciam a produo de regras 3doutrina e #urisprud1ncia4
- s so #uridicamente atend$veis 'uando a lei o permita 3usos4
%0 ontes i#ediatas
- so directamente produtoras de regras #ur$dicas 3lei4
- so intrinsecamente fontes de direito, t1m uma valia prpria, per si
3lei e normas corporativas4
art0 !:: fi2ao de uma preval1ncia (ierr'uica da lei imperativa - in#untiva
face 8s normas corporativas.
!0 Do'trina
- 9ommunis opinnio doctorum
- O la;or dos #urisconsultos, no e2erc$cio da ci1ncia #ur$dica
- 0ra;al(o terico de construo conceptual e de sistemati5ao do material
#ur$dico, fornecendo-se soluCes para casos concretos
- Historicamente, a doutrina foi fonte do direito: ius pu;lice respondendi,
Nrtolo
- Ho#e no o
- 6A" a autoridade da doutrina um facto: a citao de #urisconsultos 'ue
perfil(am u mesma posio enri'uece as alegaCes de cada parte
18
%0 6'rispr'd)ncia
- O la;or dos tri;unais na soluo de casos concretos
- )rinc$pio geral: independ1ncia da magistratura #udicial 3art0 8:"! estat'to
#a5istrados4
. os tri;unais superiores no t1m 'ue #ulgar como os tri;unais inferiores
. os #u$5es no t1m 'ue #ulgar como os #u$5es do mesmo n$vel (ierr'uico
. os #u$5es no t1m 'ue #ulgar consoante eles prprios # fi5eram
K os tri;unais inferiores no t1m eu #ulgar como os tri;unais inferiores K
3e2cepo: o dever de acatamento pelos tri;unais inferiores das
decisCes proferidas em via de recurso pelos tri;unais superiores - mas,
suscitando-se novo caso da mesma $ndole, o #ui5 pode voltar a #ulgar de
modo diverso4
- .o sistema anglo-sa2nico, a m2ima de deciso 3o critrio normativo 'ue
condu5iu o #ui5 8 soluo do caso4 pode ser #uridicamente vinculativa perante outro
caso da mesma $ndole - deciso #urisprudencial fonte de direito
O0 AS(ENSO, #urisprud1ncia en'uanto fonte de direito em )ortugal:
a4. costume #urisprudencial
;4. acrdos do 0ri;unal 9onstitucional com fora o;rigatria geral
c4. assentos 3revogados em +ZZY4
a>0 (ost'#e +'rispr'dencial: funda-se num uso 3mera o;servao de
facto da repetio4 acompan(ado de convico de o;rigatoriedade de essa a
orientao mais ade'uada.
- A fonte de direito no propriamente a repetio de #ulgados, mas sim o
costume
- 9onvico de o;rigatoriedade pressupCe relativa persist1ncia na orientao
seguida
- 9ostume #urisprudencial no se identifica com a #urisprud1ncia constante,
por'ue no s pressupCe um n<mero significativo de decisCes na'uele sentido
como tam;m uma persist1ncia considervel na'uela orientao
&urisprud1ncia constante: repetio de soluCes 3prtica reiterada4.
- )resuno ilid$vel de determinada orientao, podendo ser afastada
- .o se e2clui uma viragem #urisprudencial
- .o fonte de direito na nossa ordem #ur$dica
*>0 AcBrd/os do T( co# ora o*ri5atBria 5eral: fonte de direito em
)ortugal.
- A atri;uio de fora o;rigatria geral a uma deciso de um tri;unal no l(e
retira o carcter #urisprudencial
3arts0 !!I:"! 5> e %?!: (RP4

c>0 Assentos: verdadeira fonte de direito, at +ZZY.
- "urgiram dos tradicionais assentos da 9asa da "uplicao 3o tri;unal rgio4
- %volu$ram para as decisCes do "0& proferidas em sede de recurso para a
resoluo de contradiCes de #urisprud1ncia dos tri;unais superiores
- !otados de fora o;rigatria geral, fora essa 'ue conferia 8s decisCes dos
acrdos a e'uiparao a normas #ur$dicas, com o mesmo valor vinculativo dentro e
fora do processo para o 'ual a deciso foi proferida
- "0& interpretava leis, preenc(ia lacunas e era verdadeiro rgo produtor de
regras #ur$dicas
- A inconstitucionalidade deste instituto foi suscitada com ;ase no art0 !!%:
(RP, por se conferir, a um acto de nature5a e2terna 3'ue no a lei4, o poder de
interpretao e de integrao de lacunas
- A inconstitucionalidade reside na fora o;rigatria geral dos mesmos
19
6'rispr'd)ncia 'nior#iKada: surge da necessidade de maior segurana
nas decisCes.
- Acrdos de uniformi5ao da #urisprud1ncia do "0& no podem ter fora
o;rigatria geral, no vinculam as inst7ncias nem vinculam o prprio "0&
- Acrdos criam orientaCes comuns, fi2ando o sentido das fontes de direito
aplicveis
- .o so fonte de direito na nossa ordem #ur$dica

==20 E1'idade >>
- O 99 inclui a e'uidade entre as fontes de direito 3art0 8:4
- %'uidade o critrio 'ue cria soluCes especificamente en'uadradas no
caso concreto 3a #ustia do caso concreto, A:A"0L0%=%" - comparao com a
rgua ls;ica, malevel4.
- H modo de revelao de regras #ur$dicas, pois revela-nos o direito da'uele
caso, em;ora no ten(a intuito generali5ador
O. A"9%."OO: no acol(e a 'ualificao da e'uidade en'uanto fonte de
direito no sentido tcnico-#ur$dico por'ue no um critrio normativo 3no fonte
criadora de regras #ur$dicas gerais e a;stractas4.
F'nes da e1'idade:
- integrao de lacunas
- correco da lei
- su;stituio da lei
80 (ost'#e ='sos>
- 9ostume fonte no intencional 3espont7nea4, privilegiada e auto-#ustificada
do direito, por'ue e2prime directamente a ordem da sociedade
- & a lei no tem adeso social garantida e r$gida
- 9ostume [ uso Q convico da o;rigatoriedade 3O. A"9%."OO4 - #uridicidade
30. "O>"A4: diferenas 'uanto 8 temtica do costume permissivo
estrutura do costume: componente fctica 3ser, o uso4 Q componente
normativa 3dever ser, a convico - animus4
a convico o elemento #ur$dico do costume
costume preceptivo
O. A"9%."OO: s e2iste costume 'uando a prtica acatada pela
comunidade 3 preciso e2istir uma convico de o;rigatoriedade4, no se tolerando
comportamentos divergentes. O costume sempre preceptivo e nunca permissivo
3posio mais restrita4.
0. "O>"A: o costume conforme 8 lei, permitindo-se a e2ist1ncia de regras
permissivas. Nasta a convico da #uridicidade - licitude do acto 3perspectiva mais
ampla4.
9oncluso:
- "ustentando-se a posio de 0. "O>"A, admite-se 'ue o costume contra
legem possa fa5er cessar a vig1ncia da lei 3na prtica, e no legalmente4.
Tipos de cost'#e:
- sec'nd'# le5e#: coincidem lei e costume
- praeter le5e#: costume vai alm da lei, sem a contradi5er - tem por
o;#ecto matria 'ue a lei no regula, integra lacunas
- contra le5e#: costume opCe-se 8 lei - s este tipo #uridicamente
relevante 3art0 ID: (RP4
vs. desuso: o animus com 'ue as pessoas no aplicam uma lei irrelevante,
;asta o facto da no aplicao - desuso o elemento fctico do costume contra
legem, pelo 'ue o mero desuso de uma lei no importa a e2tino desta.
20
)osio da lei perante o costume:
- =ei tem um papel conformador da sociedade
- H atri;u$da alguma relev7ncia ao costume 3art0 28?:4
- A omisso do costume nas disposiCes iniciais do 99 intencional: a lei
adopta uma posio restrita, no admitindo o costume praeter legem ou contra
legem 3s uma lei pode revogar outra lei4
(oncl's/o:
- "uperioridade da lei, en'uanto critrio <nico de avaliao das fontes de
direito
- O direito criado, interpretado e aplicado de (armonia com a prpria vida
social - os costumes so sempre actuantes
- @uando as autoridades no aplicam leis antigas, nunca revogadas, por
estarem convictos de 'ue o verdadeiro direito # no esse, o costume contra
legem actua.
- O art0 2:"!, 'ue evidencia a racionalidade dos usos, pode ser aplicado, por
maioria de ra5o, ao costume - os #u$5es recusam a aplicao do costume 'uando
este reprovvel
== Uso >>
- "imples prtica social reiterada, mera o;servao de facto
- H usos #uridicamente irrelevantes, por no implicarem uma regra #ur$dica
- =ei admite relev7ncia aos usos mas limita-os: 3art0 2:"!4
. devem ser racionais 3compat$veis com a clusula geral dos ;ons costumes4
. so fonte mediata, no se impCem por si
- )or interpretao conclui-se 'ue a e2presso usos e costumes remete
somente para os usos: arts0 %2I: e ??<: - integrao da vontade das partes na
cele;rao de negcios #ur$dicos.
9oncluso:
- Os usos so fontes de direito, 'uando a lei para eles remeta 3mediatamente4
- "em remisso legal os usos so meros elementos de facto

<0 Nor#as (orporativas
art0 !:: contrapCe leis e normas corporativas
.ormas corporativas: criadas por entidades com algum poder normativo para
o 7m;ito da respectiva circunscrio - as corporaCes 3organismos representativos
'ue vinculam tos os mem;ros da respectiva categoria4, vg ordens profissionais.
39onte2to (istrico: 9onstituio de +ZDD, corporaCes com representao em
grupos parlamentares. Nase do %stado corporativo fascio: organi5ao
representativa de classe4.
9om a e2tino da org7nica corporativa, a definio legal no caducou.
"egundo a opinio doutrinria, as normas devem-se considerar em vigor, por'ue
esses organismos continuam a e2istir, em;ora # no se encontrem na ;ase o
%stado.
D0 A Gei
=ei: fonte intencional de direito
H a prpria lei a pronunciar-se so;re as fonte de direito, evidenciando o
positivismo - legalismo da nossa ordem #ur$dica.
art0 !: define deforma incorrecta o conceito de lei. H inaceitvel a
e'uiparao de leis a disposiCes 3normas4, na medida em 'ue lei fonte de
normas e estas so conte<dos de leis.
21
O. A"9%."OO: lei um te2to ou frmula significativo de uma ou mais regras
emanado, com o;serv7ncia das formas esta;elecidas, de uma autoridade
competente para pautar critrios #ur$dicos de soluo de situaCes concretas. O
acto produ5ido pelos rgos competentes introdu5, assim, um preceito genrico
com o sentido de alterar a ordem #ur$dica 3novidade4.
0. "O>"A: lei um te2to significativo de regras #ur$dicas. %m matria de
organi5ao legal, um diploma pode tra5er normas 'ue no so inovadoras 3vg a
criao de um cdigo, revogando a'uele 'ue anteriormente vigorava, em;ora se
manten(am algumas normas e institutos4.
=eis dividem-se normalmente em artigos, mas estes so independentes entre
si: uns podem perder a vig1ncia e outros permanecem.
Gei-
!0 #aterial: critrio do conte<do. 3[ lei comum ou no solene, no se
reveste das solenidades prprias da funo legislativa4
- 0odo o acto normativo: acto 'ue contm critrios gerais para a soluo de
casos concretos 3regras #ur$dicas4
%0 or#al: critrio da forma. 3[ lei solene4
- 0odo o acto legislativo: acto 'ue reveste das formas destinadas por
e2cel1ncia ao e2erc$cio da funo legislativa do %stado.
- art0 !!%: (RP: leis 3A:4, decretos-leis 3Boverno4 e decretos legislativos
regionais 3Assem;leias =egislativas :egionais4
9oncluso:
=eis em sentido material e formal: vg lei A: 'ue aprova um regulamento de
e2ames
=eis em sentido material: vg portaria 'ue aprova um regulamento de e2ames
=eis em sentido formal: vg !=: 'ue eleva uma vila 8 condio de cidade
Lierar1'ia das Fontes do Direito
+. !ireito internacional
/. =eis constitucionais
D. =eis da A: e decretos-leis do Boverno
E. !ecretos regulamentares e decretos
Y. )ortarias e despac(os
S. :egulamentos locais
9?0 4I(ISSITUDES DAS FONTES DE DIREITO
Acto 6'r7dico
Facto +'r7dico stricto sens'
3facto no (umano produtor de efeitos
#uridicamente relevantes - vg decurso do
tempo4
Facto +'r7dico lato sens'
3facto produtor de efeitos Acto +'r7dico
&uridicamente stricto sens'
=M>
relevantes4
Acto +'r7dico lato sens'
3facto (umano produtor de
efeitos #uridicamente
relevantes4
Ne5Bcio +'r7dico
=MM>
22
3K4 Acto #ur$dico stricto sensu: vontade intervm na sua reali5ao, mas no na
produo dos seus efeitos - vg adopo.
3KK4 .egcio #ur$dico: acto (umano voluntrio na sua reali5ao e na fi2ao
de efeitos - vg contrato.
23
Desvalores do Acto 6'r7dico
Ine;ist)ncia +'r7dica 3#uridicamente no
( nada - acto totalmente irrelevante,
falta a promulgao do ):4
e2: art0 !D%?: (( e !2E: (RP
Ineiccia lato sens' Invalidade 3acto, 'ue deveria produ5ir
efeitos, pela lei considerado invlido4
3a suscepti;ilidade de um
acto #ur$dico no produ5ir !0 N'lidade =art0 %?<:>
todos os efeitos #ur$dicos4 - decorre da violao de interesses mais
graves
- invocvel a todo o tempo
- con(ecida oficiosamente pelo tri;unal
- desde logo inefica5 - inaplicvel
- no produ5 efeitos
%0 An'la*ilidade
" arguida pelos interessados
" pra5o para invocao
- sanvel mediante confirmao ou
ratificao
- produ5 efeitos, mas podem ser
destru$dos retroactivamente

Ineiccia stricto sens' 3acto vlido,
em;ora no produ5a todos os seus
efeitos4
e2: falta de pu;licao - art0 !: lei E8$I?
O. A"9%."OO: desvalores dos actos #ur$dicos e'uivalem a sanCes #ur$dicas
0. "O>"A: opinio discut$vel, por'ue ( casos em 'ue a invalidade no
representa uma sano so;re o actor do acto, mas sim so;re o coactor 3art0 %<<:"
!C %<D:4
24
Entrada e# 4i5or da Gei
A lei s produ5 efeitos aps a data da sua pu;licao 3no #ornal oficial, !:4.
)u;licao: acto indispensvel para conferir o;rigatoriedade 8 lei, tornando
poss$vel o con(ecimento desta por todos 3ou pelos servios4.
art0 D:: ignor7ncia da lei #uridicamente irrelevante
art0 <:: deve ser o;#ecto de interpretao restritiva - o legislador no 'uis
referir todas as leis, mas s a'uelas 'ue devam ser pu;licadas no !:
- # os regulamentos comunitrios caracteri5am-se pela aplica;ilidade directa
nos %stados mem;ros, independentemente de pu;licao
Iacatio legis: per$odo de tempo 'ue decorre entre a pu;licao e a entrada
em vigor da lei. !urante esse per$odo, a lei antiga mantm a sua vig1ncia.
- pra5os gerais ou supletivos de vacatio: Y, +Y e D\ dias aps a pu;licao no
!: 3lei E8$I?4
- pra5os especiais de vacatio 3pra5os ad-(oc - sem distino entre continente -
regiCes autnomas4: legislador pode ampliar ou redu5ir os pra5os gerais de vacatio:
. ampliar: devido a dificuldades de apreenso de certas lei ou de adaptao ao
novo regime
. redu5ir: por ra5Ces de urg1ncia
. supresso total da vacatio: necessidade a;soluta de entrada em vigor da lei
3art0 <:"%4 - inadivel urg1ncia 3vg calamidade p<;lica4 ou para evitar a frustrao
dos fins da lei
e2:
=ei U + &aneiro - - AI imediata, \:\\ / &aneiro 3sem contar com a data de
pu;licao4
6A" o;rigatoriedade imediata violenta 3art0 %:"! lei E8$I?4. Gei E8$I?
pode ser derrogada por diploma de n$vel (ierar'uicamente e'uivalente, 'ue
determine a vig1ncia imediata.
9oncluso:
- )resuno de coincid1ncia cronolgica entre a data dos diplomas e o dia da
distri;uio do #ornal oficial.
- 0r1s alternativas:
. ou a prpria lei fi2a a entrada em vigor
pra5os especiais
. ou o legislador determina-o em legislao especial ad-(oc
- por fi2ao directa 3da'ui a D\ diasF4
- por fi2ao indirecta 3dia + &un(o /\\S4
. ou essa data no fi2ada pra5os gerais e supletivos de vacatio
e2: 3sem contar com a data da pu;licao4
=ei U \S de + *evereiro
AI:
\:\\ S *evereiro - - continente 3vacatio entre / e Y *evereiro, =A ainda vigora4
\:\\ +S *evereiro - - regiCes autnomas
-- distri;uio: Y *evereiro
AI:
\:\\ +\ *evereiro - - continente
art0 %EI: no pode ser aplicado con#untamente com a lei E8$I? 3pra5os
gerais4. " intervm em caso de d<vida na contagem de pra5os especiais ad-(oc.
25
e2:
=ei U D\ &aneiro - - +\ meses. AI: \:\\ + !e5em;ro 3por'ue no e2iste D+
.ovem;ro4
=ei U D\ &aneiro - - + ano. AI: \:\\ D+ &aneiro ano seguinte
=ei U D &aneiro - - D meses. AI: \:\\ E A;ril
=ei U D\ &aneiro - - + m1s. AI: \:\\ + 6aro
(essa/o o' Ter#o de 4i5)ncia da Gei
9ausas de cessao de vig1ncia da lei:
+. caducidade
/. revogao
+. cad'cidade: d-se pelo efeito da superveni1ncia de um mero facto,
independentemente de nova lei.
- 9ausas:
. vig1ncia temporria 3a lei esta;elece o seu pra5o de durao4
. desaparecimento dos pressupostos materiais normativos de aplicao
da lei 3a impossi;ilidade definitiva de aplicao de uma lei implica a sua e2tino4
/. revo5a/o: d-se pelo efeito da superveni1ncia de uma lei so;re outra,
'ue dei2a de vigorar.
- )rinc$pio geral: a lei posterior revoga a lei anterior 3critrio cronolgico4
. se am;as regularem a mesma matria
revogao tcita ou por
incompati;ilidade - grau
. se (ouver incompati;ilidade entre elas de incerte5a superior
3intrprete tem o nus da verificao4
. se o legislador o declarar e2pressamente revogao e2pressa ou
por declarao -
segurana #ur$dica
0. "O>"A: impedimento 8 vig1ncia de uma lei no revogao, por'ue essa
lei no se encontrava # em vigor. 9essao de vig1ncia pressupCe entrada em
vigor.
:evogao:
+. total - a;-rogao: revoga o diploma na sua totalidade.
- compat$vel com a revogao glo;al
/. parcial - derrogao: atinge a lei parcialmente.
K classificao meramente doutrinria, com pouca utilidadeK
:evogao:
+. glo;al: de um instituto ou ramo do direito.
- legislador su;stitui todo o material normativo 3vg revogao entre cdigos4
/. individuali5ada
)rinc$pio da no repristinao: art0 E:"8 - a perda de vig1ncia da lei
revogatria no importa o renascimento da lei 'ue esta revogara 3repristinao4,na
falta de disposio em contrrio. %2cepo, art0 %?%:"! (RP.
revoga lei revogatria revoga
=ei +, +Z\\ =ei /, +ZZY =ei D, /\\E

26
no repristinao

Gei @eral Posterior n/o Revo5a a Gei Especial
9lassificao das regras #ur$dicas:
O. A"9%."OO: critrio de relacionamento entre regras 3classificao
tripartida4
+. regras gerais
/. regras especiais
D. regras e2cepcionais
0. "O>"A: classificao inicialmente ;ipartida e com duas su;espcies
+ regras gerais
/. regras espec$ficas - - especiais
- - e2cepcionais
:egra geral: define um regime #ur$dico para a generalidade das situaCes
:egra especial: adapta o regime ou o princ$pio criado pela norma geral para
um n<mero limitado de situaCes, sem contrariar esse regime ou princ$pio
:egra e2cepcional: destina-se a um n<mero limitado de casos, contrariando a
norma geral e criando um princ$pio antagnico a este. O. A"9%."OO e 0. "O>"A:
'uando su;stancialmente e2cepcional 3ius singulare4, no
comportam aplicao analgica.
'uando formalmente e2cepcional, autori5a a utili5ao do argumento
a contrario.
9oncluso:
- %stas regras #ur$dicas no so gerais, especiais ou e2cepcionais por si, mas
somente no confronto com outra norma.
- :egra especial e regra e2cepcional so dotadas de generalidade mas no
so regras gerais - - O. A"9%."OO: generalidade um conceito gradativo, pelo 'ue
o universo de aplicao da lei geral mais amplo do 'ue nas restantes leis.
e2:
=ei +- ;i;lioteca de acesso livre, das Z( 8s +D(
K geral, por comparao com a lei / e a lei D
=ei / - investigadores t1m acesso 8 ;i;lioteca depois das +D(
K especial, por comparao com a lei +
=ei D - acesso vedado aos utentes com atraso da devoluo de livros
K e2cepcional, por comparao com a lei +
0am;m os ramos de direito ou os institutos comportam esta classificao.
art0 E:"2: lei geral posterior no revoga a lei especial
- e2cepo ao princ$pio geral de 'ue a lei posterior revoga a lei anterior
- especialidade e e2cepcionalidade podem ser sustentadas por critrios:
3especialidade em funo de critrios:4
. materiais
. pessoais - categorias de pessoas
. territoriais - nacional ou universal
regional
local
derroga no revoga
=ei +, geral =ei /, especial =ei D, geral
+ZZZ /\\\ /\\+

revoga
27
- a lei especial nunca pode revogar a lei geral
- a lei especial posterior derroga a lei geral 3revoga-a parcialmente4 - retira-l(e
parte da previso, modificando-a, sem a contradi5er na totalidade
- a lei nacional no revoga a lei local
9I0 APGI(AO DA GEI NO TE3PO
=ei: realidade cronolgica
*unCes do direito:
- funo esta;ili5adora 3e2pectativas4
vs.
- funo dinami5adora - modeladora
:epercusso da =. so;re:
+. factos - instant7neos
- continuados - duradouros
/. situaCes #ur$dicas - prolongam-se en'uanto no se e2tinguirem os
efeitos
Direito TransitBrio
!ireito transitrio: a lei fi2a, casuisticamente, a soluo das (ipteses 'ue se
colo'uem na fronteira entre uma lei e outra lei. :epresenta a aplicao de critrios
gerais ou de previsCes particulares a situaCes delicadas. "oluciona pro;lemas de
sucesso de leis no tempo.
Direito transitBrio:
+. or#al
- o legislador escol(e entre a =A e a =. 'ual deve regular a'uela situao -
remisso
/. #aterial
- 8 situao criada uma disciplina prpria, no coincidente com a =A ou a =.
9oncluso:
- 9ompete ao legislador a opo por um direito transitrio material ou formal.
!ireito transitrio geral, aplicado supletivamente 3na falta de disposiCes
transitrias4: art0 !%:
!ireito transitrio especial, prevalece so;re o art0 !%::
+. art0 %IE:
/. direito processual
D. direito penal
E. direito fiscal
!0 art0%IE:: regime especial da sucesso de leis no tempo de normas 'ue
esta;elecem pra5os
%0 direito process'al: a =. de aplicao imediata aos processos #
pendentes 8 data do seu AI - a <ltima manifestao de vontade do legislador
prevalece 3aperfeioamento da ordem #ur$dica4
20 direito penal: art0 %: (P - princ$pio da aplicao da lei mais favorvel
ao agente, 'uer se#a =. ou =A: se a =. eliminar a infraco, fica e2tinta a pena
80 direito iscal: aplicao imediata do pra5o de prescrio mais favorvel
9oncluso:
- O princ$pio de 'ue a =. de aplicao imediata no sinnimo de
retroactividade, por'ue a =. s o fa5 a partir do seu AI. )or retroactividade
entende-se a aplicao de uma lei a um facto ou efeitos passados, antes do AI da
=..
28
6A" o legislador pode atri;uir eficcia retroactiva 8 =. -- insta;ilidade social e
desaparecimento da previsi;ilidade e e2pectativas das acCes.
Restries (onstit'cionais N Retroactividade das Geis
(RP arts %I:"8C %?%:"2C !?:"! e 2
- reserva e2pressa: lei penal positiva - princ$pio da legalidade
- reserva impl$cita: e2cluso da retroactividade e2trema
. respeito pelo caso #ulgado
. tutela das e2pectativas individuais
@ra's de Retroactividade
Teoria dos direitos ad1'iridos, "AIAB.J: =. retroactiva se no respeitar
os direitos validamente ad'uiridos no per$odo de vig1ncia da =A.
. 9r$tica: direito ad'uirido insuficiente como critrio fundamental.
Teoria do acto passado: =. retroactiva se agir so;re factos passados,
antes do seu AI. .o retroactividade significa 'ue aos factos passados se aplica a
=A, e aos factos novos a =.. 0eoria 'ue inspirou o art0!%:, em;ora no de forma
pura.
. 9r$tica: cristali5ao da =. dentro de factos
@ra's de retroactividade: 'uantos mais efeitos so atingidos, mais
retroactiva a =.. A retroactividade graduvel.
+. e2trema
/. 'uase e2trema
D. agravada
E. ordinria
!0 retroactividade e;tre#a: no respeita nen(um efeito do facto
passado, nem o caso #ulgado - figura meramente doutrinria no nosso direito
3e2clu$da constitucionalmente4
%0 retroactividade 1'ase e;tre#a: no respeita as relaCes 'ue ainda
su;sistam, nem os seus efeitos - apenas respeita o caso #ulgado
20 retroactividade a5ravada: 3art0 !2:"!4 s respeita os efeitos
produ5idos 'ue tiverem t$tulo de especial segurana
80 retroactividade ordinria: 3art0 !%"!C !O p4 respeita todos os efeitos
# produ5idos pelo facto passado - atinge somente os feitos 'ue ainda su;sistam 8
data do seu AI
O Arti5o !%:
!ireito transitrio geral, de aplicao supletiva
n:!-
!O p
- princ$pio da no retroactividade
- princ$pio muito geral: princ$pio geral de direito e no critrio
espec$fico do direito civil
- em toda a =. est impl$cito um de ora avante

29
%O p
- e2cepo ao princ$pio geral: lei retroactiva
- princ$pio da no retroactividade no tem carcter a;soluto
- legislador prefere a aplicao retroactiva 8 aplicao
imediata
- =., 'uando retroactiva, atinge os efeitos ainda no
completamente encerrados
- caso o legislador nada diga, a eficcia retroactiva redu5ida
mediante a presuno de 'ue ficam ressalvados os efeitos #
produ5idos 3retroactividade ordinria4
- princ$pio do respeito pelo passado
n:%
" concreti5aCes do princ$pio geral
!O p
- condiCes de validade
- su;stancial 3capacidade, legitimidade, menoridade, licenas,
pareceres4
- formal 3escritura p<;lica4
- efeitos, como e2presso de uma valorao - nova concepo -
o conte<do do direito est em parte dominado pelo facto 'ue l(e deu
origem 3delimitao da responsa;ilidade civil, casamento
catlico e civil, divrcio4
- em caso de d<vida: 'uando a lei nada determina
- =. s se aplica aos factos novos: depois do AI da =.
- aplicao pura da teoria do facto passado
%O p
- conte<do de relaCes #ur$dicas # constitu$das, sem valorao
3scios ou accionistas, arrendamento, casamento, filiao,
renovao e confirmao de contratos4
- entender-se-: 'uando a lei nada determina
- =. regula, a partir do seu AI, as relaCes # constitu$das mas
su;sistentes ou em curso 8 data do seu AI
- =. atende directamente 8 situao, independentemente do
facto 'ue a originou, sem valorao
- segundo a teoria do facto passado, a =. age retroactivamente:
mas introdu5 uma limitao a essa teoria - =. no retroactiva
por'ue se aplica 8s relaCes #ur$dicas 'ue su;sistam, mas apenas a
partir do seu AI, e a todos os factos novos
(oncl's/o-
- estados pessoais: aplica-se a =., imediatamente
- estatuto do contrato: aplica-se a lei vigente ao tempo da concluso do
contrato - a =. revogada mas considera-se incorporada no contrato
3so;revig1ncia da =A, at 8 e2tino do contrato, fenmeno inverso
ao da retroactividade4 - respeito pelo princ$pio da autonomia privada
- estatuto real: conte<do do direito fica su;metido 8 =., imediatamente
- estatuto sucessrio: regulado pela lei vigente ao tempo da a;ertura da
sucesso, 'uando 8 forma e validade
Gei InterpretativaC art0 !2:
Gei interpretativa: reali5a interpretao aut1ntica - re'uisitos:
+. tem de ser posterior 8 lei interpretada
/. tem de consagrar e fi2ar uma das orientaCes poss$veis da =A,
consagrando uma soluo 'ue os tri;unais poderiam ter adoptado
30
- soluo do direito anterior tem de ser controvertida ou incerta
- nova soluo definida tem de se situar dentro dos 'uadros da
controvrsia
D. no pode ser (ierar'uicamente inferior 8 lei interpretada
"e no o;servar todos os re'uisitos, uma lei meramente inovadora:
- lei inovadora: a'uela 'ue altera de algum modo a ordem #ur$dica
pree2istente
O;#ectivo da lei interpretativa: evitar a insta;ilidade, a diversidade de
tratamento de casos semel(antes.
integra-se na lei interpretada: segundo a maioria da interpretao
doutrinria, tal e2presso significa 'ue a lei interpretativa retroactiva 3e2cepto
NA)0A"0A 6A9HA!O4 - lei interpretativa retroage ao AI da lei interpretada, no se
confundindo com esta.
6A" ( a necessidade de garantir a esta;ilidade das situaCes # consumadas
- ressalvam-se os efeitos # produ5idos por t$tulo especial de segurana
3retroactividade agravada4
=ei interpretativa a;range todos os casos ainda em a;erto, salvo as situaCes
# consumadas, cu#a eficcia se e2tinguiu - declara-o de modo categrico.
=ei interpretativa: regra e2cepcional ao art0 !%:"!C !O p.
Resol'/o de LipBteses de Aplica/o da Gei no Te#po
+. =. contm regras de direito transitrio especial]
"A6: de 'ue tipo]
/. A =. no contm regras de direito transitrio especial.
6as pertence a um ramo do direito onde vigorem princ$pios espec$ficos]
"A6: 'ual ramo]
D. A =. no contm regras de direito transitrio especial, nem pertence a um
ramo do direito onde vigorem princ$pios espec$ficos.
6as uma lei interpretativa ou inovadora]
E. "e a =. for interpretativa, aplica-se o art0 !2:.
"e for inovadora, aplica-se o art0 !%:, direito transitrio geral.
E. "e o legislador atri;uiu eficcia retroactiva 8 =. - art0 !%:"!C !O p.
Y. "e a =. no for retroactiva, aplica-se o princ$pio geral e o art0 !%:"%C !O o'
%Op.
31
!90 A DETER3INAO DAS RE@RAS
A fonte no a regra. A fonte o modo de revelao da regra.
Interpreta/o lato sens'
Anterpretao lato sensu: determinao, dentro do ordenamento, da regra
aplicvel ao caso concreto.
+. interpretao stricto sensu: determinao do sentido da lei
/. interpretao enunciativa: determinao de uma regra derivada
D. integrao de lacunas: determinao de uma regra anloga
Interpreta/o stricto sens'
Anterpretao stricto sensu: situando a lei na ordem social, procurar 8 lu5
desta o seu sentido
- a aplicao da regra logicamente posterior 8 determinao da regra
- toda a fonte necessita de ser interpretada 3e no somente a lei4, para 'ue se
revele a regra
- ideia errada de 'ue a lei 'ue clara no carece de interpretao 3;rocardo
in claris non fit interpretatio4
- interpretao uma tarefa sempre presente, e deve reconstituir a unidade
glo;al da realidade
Fora nor#ativa da interpreta/o:
+. interpretao aut1ntica
/. interpretao oficial
D. interpretao doutrinal
!0 interpreta/o a't)ntica: reali5ada por uma fonte 'ue no
(ierar'uicamente inferior 8 fonte interpretada - lei interpretativa a todos vincula,
por'ue provem da vontade do legislador.
%0 interpreta/o oicial: ela;orada dentro de uma estrutura
administrativa (ierar'ui5ada, vinculativa dessa estrutura.
20 interpreta/o do'trinal: no vinculativa por'ue no tem 'ual'uer
repercusso so;re as fontes em causa - reali5ada por 'ual'uer pessoa 3#urista,
doutrinaF4 e pelo #ulgador 3art0 ?:"24.
Ele#entos da interpreta/o:
art0I:: princ$pios aplicveis, directamente ou por analogia, a todas as
categorias de fontes 3leis materiais, #urisprud1ncia com fora o;rigatria geralF4
+. elemento literal
/. elementos lgicos: a4 - elemento sistemtico
;4 - elemento (istrico
c4 - elemento teleolgico
d4 - - - ratio legis
O. A"9%."OO: elemento literal Q elementos lgicos Q elementos formalmente
inclu$dos na fonte:
- no possuem carcter vinculativo directo, mas au2iliam o intrprete na
tarefa interpretativa
- elementos cu#o o;#ectivo o mero esclarecimento
e2:
. pre7m;ulos
. ep$grafes
- - mas, em caso de contradio, o artigo 'ue prevalece
!0 ele#ento literal: o te2to, o ponto de partida da interpretao da lei
32
- as palavras so um ve$culo indispensvel para a comunicao, mas a sua
con#ugao no ar;itrria - - am;iguidade
- prescindindo-se totalmente do te2to, dei2a de e2istir interpretao da lei
- am;iguidade: se letra e esp$rito no coincidirem, prevalece o esp$rito so;re a
letra.
- 6A" o entendimento literal ser tendencialmente a'uele 'ue vir a ser
aceite: letra o elemento irremov$vel de toda a interpretao, funcionando tam;m
como limite da ;usca do esp$rito 3art0 I:"%4 - m$nimo de correspond1ncia ver;al
3escola da e2egese: positivismo, o direito e'uivale 8 lei, pelo 'ue a
interpretao se deve cingir 8 letra da lei - - cr$tica: posio inadmiss$vel - a lei no
contem tudo, e2ist1ncia de lacunas4.
%0 ele#entos lB5icos: o sentido ou o esp$rito da lei - elementos e2tra-
literais
- 'uerelas doutrinrias:
. (istoricistas vs. actualistas
coincid1ncia tendencial
. su;#ectivistas vs. o;#ectivistas
. (istoricismo: o sentido da lei, no momento em 'ue foi ela;orada
. actualismo: o sentido da lei, no momento em 'ue aplicada
9r$tica ao (istoricismo:
- teria de se considerar, no momento presente, caducas muitas das leis 'ue
todos entendem em vigor, por'ue as circunst7ncias de (o#e eram imprevis$veis na
altura da sua formao.
- # o actualismo preconi5a o primado da ordem social 3art0 I:"!: as
condiCes espec$ficas do tempo em 'ue 3a lei4 aplicada.
. su;#ectivismo: o sentido da lei a'uele 'ue o legislador (istrico 'uis
transmitir
. o;#ectivismo: o sentido da lei o 'ue dela pode ser o;#ectivamente e2tra$do,
mesmo 'ue este sentido no corresponda 8 inteno do legislador (istrico
9r$tica ao su;#ectivismo:
- apagamento do legislador (istrico aps a ela;orao da lei, pelo 'ue a
vontade do legislador com fre'u1ncia incognosc$vel 3os antecedentes do te2to
legal no so p<;licos4.
- vrias pessoas podero ter intervindo na ela;orao da lei
9onsagrao no ((:
- posio neutra
- e2presso pensamento legislativo intencionalmente am;$gua -
pensamento o;#ectivo ou su;#ectivo]
- o (( no 'uis tomar partido na 'uerela o;#ectivismo - su;#ectivismo
O esp$rito prevalece so;re a letra da lei - reserva: o m$nimo de
correspond1ncia:
- valorao e2cede o dom$nio literal
- lei fonte intencional de direito: 'uando o o;#ectivo do legislador na lei
percept$vel, o intrprete no o pode ignorar
- o intrprete no pode antepor o seu prprio critrio ao do legislador 3art0 ?:"
%4
9oncluso:
- %stas afirmaCes so congruentes com uma interpretao o;#ectivista,
por'ue se trata do sentido da lei, e no do legislador (istrico.
Ele#entos lB5icos:
33
a> " ele#ento siste#tico: a unidade do sistema #ur$dico 3art0 I:"!4
- interpretao resulta da conte2tuali5ao da regra
- as relaCes entre as vrias disposiCes podem ser de:
. su;ordinao
. cone2o
. analogia
. su;ordinao: relacionar o preceito isolado com os princ$pios gerais do
sistema #ur$dico, permitindo-se apurar a incid1ncia 'ue estes princ$pios t1m para o
esclarecimento dessa fonte.
- compati;ilidade das leis com regras (ierar'uicamente superiores 3vg
princ$pio da interpretao conforme com a 9:)4
. cone2o: situar a fonte no sistema em 'ue se integra 3conte2to4
e2: art0 !D%%:"% - cone2o pr2ima 3implica uma cone2o entre a norma
alvo e as 'ue a circundam4
art0 !29%: e %9%: - cone2o remota
. analogia: ;usca de semel(anas entre preceitos.
- analogia manifesta-se no plano da interpretao, atravs dos denominados
lugares paralelos: as normas respeitantes a institutos ou (ipteses de 'ual'uer
modo relacionados com a fonte 'ue se pretende interpretar 3institutos anlogos
previstos em pontos diversos do sistema4.
e2: art0 !99%: - direito de e2onerao de scios 3sociedade comercial4
*> " ele#ento PistBrico: as circunst7ncias em 'ue a lei foi ela;orada 3art0
I:"!4
. precedentes normativos
- precedentes (istricos
- precedentes comparativos
. tra;al(os preparatrios
. occasio legis
. precedentes normativos: normas 'ue, so;re a mesma 'uesto da norma
alvo, # vigoraram no passado - funo au2iliar da interpretao
- precedentes (istricos: normas 'ue vigoraram no passado, mas no
actualmente, constituindo o;#ecto da Histria do !ireito
- precedentes comparativos: regras estrangeiras 'ue vigoraram na poca
da formao da lei e 'ue tiveram influ1ncia so;re ela
. tra;al(os preparatrios: pro#ectos e antepro#ectos ela;orados como
preparao da norma - o;#ectivo de desco;rir o verdadeiro sentido da norma
. occasio legis: circunstancialismo social 'ue #ustifica a ela;orao da norma,
aspecto para 'ue preferentemente aponta o art0 I:"! - e2plicao sociolgica para
a insero da norma no sistema
c> " ele#ento teleolB5ico: a #ustificao social da lei, a sua finalidade
- todo o direito finalista - fins e o;#ectivos sociais
9oncluso:
- !a con#ugao de todos estes elementos resulta o sentido, o esp$rito ou a
ra5o da lei:
d> " ratio le5is: o elemento decisivo para se fa5er a interpretao.
- a ra5o ou o sentido intr$nseco da lei 3o pensamento legislativo, art0 I:"!4
- a ratio legis resulta da ponderao dos elementos e2tra-literais e assenta
numa pretenso de m2ima racionalidade do legislador
34
:esultados da interpretao:
+. declarativa
/. e2tensiva
D. restritiva
E. correctiva
Y. a;-rogante
!0 interpreta/o declarativa: o resultado da interpretao da letra e do
esp$rito 3ratio legis4 coincidem.
- classificao adicional: O. A"9%."OO
. lata
. media
. restrita
- nem sempre um es'uema rigidamente utili5vel, mas parte da
am;iguidade das palavras.
e2: culpa
- reprova;ilidade - interpretao declarativa lata
3 - sentidos intermdios, inumerveis - interpretao declarativa mdia4
- neglig1ncia ou dolo - interpretao declarativa restrita
9oncluso:
- %sta classificao adicional s poss$vel perante uma escala de significados
de amplitude crescente - graduvel.
- )luralidade de sentidos Q amplitude crescente.
%0 interpreta/o e;tensiva: o sentido ultrapassa o 'ue resultaria
estritamente da letra.
- o caso encontra-se previsto no sentido, mas no na letra
20 interpreta/o restritiva: a lei utili5ou uma frmula demasiado ampla,
'uando o seu sentido mais limitado.
e2: casamento - acto indissol<vel 3por divrcio4
9oncluso:
- !eve manipular-se intelectualmente a letra para se o;ter o sentido -
restringindo ou ampliando a letra.
80 interpreta/o correctiva: intrprete conclui 'ue a letra tem um
sentido nocivo, contrrio a interesses superiores.
- o intrprete afasta, assim a norma inade'uada
- inadmiss$vel na ordem #ur$dica portuguesa: art0 ?:"%, prioridade do dado
normativo so;re apreciaCes de ra5oa;ilidade 3o intrprete no pode su;stituir as
valoraCes do legislador pelas suas prprias valoraCes, a fim de garantir a
segurana #ur$dica4
- dura le2, sed le2
- e2cepo: 'uando o sentido da fonte contrrio 8 ordem natural, esta 'ue
dever prevalecer
<0 interpreta/o a*"ro5ante: o intrprete verifica 'ue a pretensa norma
um nado-morto, do 'ual nen(uma regra resulta.
- a regra no al;erga nen(um sentido 3interpretao a;-rogante lgica4
- e2iste uma contradio insanvel entre duas normas, relativamente aos
valores 'ue tutelam 3interpretao a;-rogante valorativa4
- s em <ltimo recurso deve o intrprete e2cluir a fonte, admitindo 'ue dela
nada de <til resultou 3'uando a incompati;ilidade for muito grave4
e2:
lgica:
- lacunas de coliso: disposiCes inconciliveis no seio do mesmo diploma
- lei nova remete para um regime 'ue no e2iste
valorativa:
- norma geral vs. norma e2cepcional
35
9oncluso:
- .o e2iste interpretao a;-rogante se (ouver revogao
- 9ritrios de preval1ncia:
. lei posterior prevalece so;re lei anterior 3critrio cronolgico4
. lei especial derroga a lei geral
Resol'/o de LipBteses de Interpreta/o da Gei
+. situao de facto su;sume-se 8 previso da norma, por reconduo
intelectual]
"A6: interpretao declarativa
/. tipo de interpretao]
D. elementos utili5ados]
E. tipo de interpretao, 'uanto ao resultado]
Interpreta/o En'nciativa
A regra est impl$cita nas fontes, en'uanto 'ue, a interpretao stricto sensu,
a regra est e2pressa nas fontes.
Anterpretao enunciativa: processo de o;teno de uma regra derivada a
partir de uma regra principal, atravs de argumentos lgicos.
- regras principais: a'uelas das 'uais se pode e2trair uma outra, mediante
argumentos lgicos.
+. argumento a minori ad maius: a lei 'ue pro$;e o menos, pro$;e o mais.
/. argumento a maiori ad minus: a lei 'ue permite o mais, permite o menos
3art0 !2%!:4.
D. argumento a contrario sensu: demonstrao do carcter e2cepcional do
preceito em causa - se, para determinado caso, se esta;elece uma disposio
e2cepcional, dela pode-se inferir a regra 'ue funciona para todos os outros casos.
- s deve ser aplicado 'uando se trata de disposiCes e2cepcionais,
e2plicitamente consagradas - possi;ilidades limitadas de recurso a este argumento
9oncluso:
- A admissi;ilidade da interpretao enunciativa contestvel - em todos os
argumentos encontra-se impl$cita uma valorao
Inte5ra/o de Gac'nas
Antegrao de lacunas: pressupCe a interpretao stricto sensu das fontes.
=acuna: pro;lema #uridicamente relevante sem critrio normativo de soluo.
- incompleio do sistema normativo 'ue contraria o plano deste
- no ( lacuna da lei 'uando a prpria lei indica um direito su;sidiariamente
aplicvel
- lacuna de previso: fal(a a previso de um caso 'ue deve ser #uridicamente
regulado
- lacuna de estatuio: ( previso mas no se estatu$ram os efeitos #ur$dicos
correspondentes - discute-se se #uridicamente ( lacuna
- lacunas ocultas: regras aparentemente genricas mas 'ue, por interpretao
restritiva, se conclui 'ue no foi e2plicitada uma e2cepo^ ou 'uando a matria
prevista, mas por interpretao a;-rogante se conclui pela inanidade dos preceitos
36
- a lacuna uma fatalidade:
. imposs$vel prever todas as situaCes vindouras
. inteno de no regular desde logo 3matrias em evoluo4
. situaCes novas, evoluo incessante
- lacuna pode ser ultrapassada:
por interpretao enunciativa
por integrao
art0 ?:"%: proi;io do non li'uet - o #ui5 no pode a;ster-se de #ulgar
invocando a falta da lei
- a situao lacunar deve ser #uridicamente resolvida
Ierdadeira lacuna vs. situao e2tra#ur$dica 3ordem religiosa, moral ou de
trato social4
- em am;as ( falta de regra espec$fica, mas s a situao lacunar deve ser
#uridicamente regulado
- tarefa de valorao: encarar o caso de (armonia com uma conse'u1ncia
#ur$dica 'ue l(e estaria eventualmente associada
Interpreta/o e;tensiva vs0 lac'na
- pode (aver aparentemente lacuna, mas na realidade tudo se resolvia por
interpretao e2tensiva
- interpretao e2tensiva pressupCe uma (iptese no compreendida na letra
da lei, mas compreendida no seu esp$rito 3o esp$rito 'ue determinante, logo, (
uma regra4:e2trai-se a regra, impl$cita num te2to imperfeito
- na lacuna no ( regra alguma, na medida em 'ue a (iptese no est
compreendida nem na letra, nem no esp$rito dos preceitos
art0 !9:: processos tendencialmente aplicveis a todos os ramos do direito
3disposiCes iniciais dos cdigos -- princ$pios fundamentais de toda a ordem
#ur$dica4
- processos gerais de integrao: processos normativos
Processos de inte5ra/o-
!0 e;tra"siste#ticos: critrios fora do sistema
. normativos
. no normativos 3e'uitativos4
. soluCes discricionrias
%0 intra"siste#ticos: soluo conforme 8s disposiCes vigentes
. 33 costume44
. analogia
!0 processos e;tra"siste#ticos de inte5ra/o:
. processo normativo: 3art0 !9:4 emisso de uma regra 'ue preve#a a
situao lacunar, por um rgo com compet1ncia legislativa
. processo no normativo 3e'uitativo4: soluo conforme 8s
circunst7ncias do caso concreto 3vg a#uste e'uitativo, montante e'uitativo,
responsa;ilidade civilF4
- art0 8:: e'uidade no um processo normal de integrao
- vantagem: permite, no caso concreto, uma maior ade'uao
- desvantagem: no contri;ui para a definio da ordem #ur$dica,
sacrif$cio da certe5a #ur$dica e da preocupao generali5adora
. soluCes discricionrias: vg pelo rei.
37
- a lacuna no apagada do ordenamento #ur$dico, pois a soluo do
caso concreto
%0 processos intra"siste#ticos de inte5ra/o:
. 33costume44: costume praeter legem - no pode ser considerado meio
de integrao de lacunas por'ue, (avendo costume, no e2iste lacuna.
- ( lacuna 'uando uma situao no regulada por regra positiva de
direito vigente: pode (aver omisso da lei 3lacuna da lei4 e no uma lacuna do
sistema #ur$dico
. analogia: tratamento id1ntico de casos e'uivalentes.
- no ;asta uma semel(ana da descrio e2terior da situao, mas sim
uma semel(ana so; o ponto de vista da'uele efeito #ur$dico, as ra5Ces
#ustificativas da regulamentao 3art0 !9:"%4 - e no todas as ra5oes, ou seria um
caso id1ntico e no anlogo 3o caso omisso tem necessariamente diversidade em
relao ao caso previsto - as semel(anas so mais relevantes do 'ue as
diferenas4
- s assim se trata de uma verdadeira analogia #ur$dica, e no
meramente lgica: pelo carcter a2iolgico ou valorativo do #u$5o analgico.
- 0. "O>"A: analogia entre regulao de cargas e descargas em lo#as e
regulao de cargas e descargas de mudana de resid1ncia - n<cleo fundamental
nos dois casos 'ue e2ige a mesma estatuio
9oncluso:
- " atravs de uma valorao podemos afirmar a e2ist1ncia de analogia.
- Analogia com regra legal, consuetudinria ou #urisprudencial
)roi;iCes do uso da analogia:
+. regras e2cepcionas
/. regras penais positivas
!0 re5ras e;cepcionais: art0 !!: - a e2cepo de 7m;ito mais restrito
'ue a regra, e contraria a valorao $nsita nesta, para prosseguir finalidades
particulares 3vg art0 I<!:4
- da regra e2cepcional poder-se-ia e2trair a regra geral pela utili5ao do
argumento a contrario
- proi;io da analogia: a e2cepo est delimitada para os casos para 'ue foi
esta;elecida e no tem elasticidade para a;ranger novas situaCes 3ius singulare4
- O. A"9%."OO e 0. "O>"A distinguem e2cepcionalidade material ou
su;stancial da e2cepcionalidade formal, interpretando restritivamente o art0 !!::
s as regras su;stancialmente e2cepcionais 3ius singulare romano4 no podem ser
aplicadas analogicamente 3vg regras 'ue contrariam princ$pios fundamentais4.
%0 re5ras penais positivas: regras 'ue definem os crimes e esta;elecem
as penas e efeitos.
- princ$pio da legalidade ou tipicidade: defesa das pessoas contra a;usos de
poder
Tipos de analo5ia:
- analogia legis: recurso a uma precisa soluo normativa 'ue pode ser
transposta para o caso omisso.
e2: princ$pio U - - - inspira lei J - - - aplicada ao caso A - - - aplicada ao caso N,
por analogia
- analogia iuris: serve-se de um princ$pio normativo, supondo a mediao
desse princ$pio ela;orado a partir de vrias regras singulares.
e2: princ$pio U - - - inspira caso A - - - aplica-se ao caso N, por analogia
38
O. A"9%."OO, doutrina tradicional: analogia legis e iuris encontram-se
contempladas no art0 !9:"!. A diferena entre am;as uma diferena de grau.
A analogia iuris preenc(e o espao intermdio entre a analogia legis e a
norma 'ue o intrprete criaria.
0ipicidade legal:
- ta2ativa: s se admitem os casos previstos na lei 3e2clui analogia4
- enunciativa: dos casos pode-se e2trair um princ$pio integrador 3admite
analogia iuris4
- delimitativa: e2tenso a novos casos semel(antes 3admite analogia legis4
9oncluso:
- !outrina tradicional sustenta a admissi;ilidade da analogia iuris, em;ora no
se confunda com a aplicao dos princ$pios gerais do direito, nem com a norma
'ue o intrprete criaria 3art0 !9:"24.
- )rinc$pios: grandes orientaCes formais da ordem #ur$dica, 'ue fundam e
unificam normas e soluCes singulares.
NA)0A"0A 6A9HA!O: analogia iuris encontra-se contemplada no art0 !9:"2
0. "O>"A: analogia iuris no analogia - um racioc$nio indutivo, e no um
racioc$nio analgico.
art0 !9:"2: racioc$nio indutivo, deduo da soluo dentro do esp$rito do
sistema
- previso do art0 !9:"2 contraditria, por'ue parte do pressuposto de 'ue
no ( analogia 3na falta de caso anlogo: analogia legis4 - no ( espao
intermdio entre a analogia legis e a norma 'ue o intrprete criaria para a
analogia iuris
- perante a (iptese de no e2istir caso anlogo 3analogia legis4, o intrprete
deve logo criar a norma dentro do esp$rito do sistema 3conforme ao sistema4
A norma 'ue o intrprete criaria - - su;#ectivismo
)or interpretao o art0 !9:"2 no pode significar:
- uma remisso para o ar;$trio do intrprete
- um apelo para o sentimento #ur$dico
- um recurso 8 e'uidade, por'ue se manda resolver segundo a norma 'ue
corresponda ao sistema, e no segundo as circunst7ncias do caso concreto
9oncluso:
- Antrprete est vinculado 8s valoraCes prprias do ordenamento
- O intrprete pode ser 'ual'uer pessoa: a;andono do entendimento da lei 8
opinio pessoal
- A imensa maioria dos casos lacunosos resolvida espontaneamente, com
acordo das partes
- %sp$rito do sistema corresponde aos #u$5os de valor legais 3art0 8:"%
Estat'to dos 3a5istrados4
Pretensa (aracter7stica do Ordena#ento 6'r7dico- a Plenit'de
)ositivismo: negao da e2ist1ncia de lacunas, meramente aparentes - a
regra est sempre impl$cita no sistema, por processos lgicos.
- o prprio ordenamento contem potencialmente a previso de todos os casos
9r$tica:
- =acunas re;eldes 8 analogia, art0 !9:"2: persist1ncia da lacuna 3na falta
de caso anlogo4
9oncluso:
- .o ( plenitude (ermtica
- Os princ$pios gerais do direito e a norma criada pelo intrprete no esto
impl$citas no sistema, antes so criaCes, ainda 'ue o;#ectivas.
(oncl's/o
39
A integrao no altera a situao normativa e2istente: aps a integrao,
continua a (aver lacuna.
"e surgir caso anlogo, o pro;lema tem de novo de ser resolvido.
)rocessos de integrao: generali5adores e no geradores de regras.
A integrao no fonte de direito, e a soluo do caso lacunoso pode ser
reapreciada por via de recurso.
Resol'/o de LipBteses de Inte5ra/o da Gei
+. verdadeira lacuna ou situao e2tra#ur$dica]
/. lacuna aparentemente, mas resolve-se por interpretao e2tensiva]
D. verdadeira lacuna - deve ser #uridicamente regulada]
E. intrprete deve integrar a lacuna.
Y. processos de integrao]
S. tipos de analogia]
_. lacuna persiste: norma 'ue o intrprete criaria]
R. possi;ilidade de reapreciao por via de recurso.
!!0 A APGI(AO DAS RE@RAS
9ritrios de soluo de casos concretos:
+. normativos: soluo generali5adora
/. no normativos: soluo individuali5adora
Aplica/o da Re5ra
A <ltima etapa do processo do mtodo #ur$dico: a soluo do caso concreto.
A interpretao logicamente prvia 8 aplicao.
:epudia-se a orientao e2trema de 'ue aplicao uma mera operao
lgica 3mera su;suno4 - silogismo #udicirio. &ui5 seria um autmato. 6as em
certas (ipteses o silogismo seria suficiente 3cone2o lgica4 - regra r$gida.
6A" sempre 'ue necessrio proceder a valoraCes, o es'uema su;sunsivo
insuficiente - regra fle2$vel.
"oluo: processos de individuali5ao - - fle2i;ilidade, malea;ilidade do
direito.
9lusulas gerais 3standards4: art0 ED%:"%, ;oa f no cumprimento das
o;rigaCes.
- regras cu#o conte<do no imediatamente apreens$vel, antes e2ige o
confronto com categorias da vida social
- ponderao da ;oa f deve reali5ar-se caso por caso, afastando-se uma
descrio inicial r$gida dos deveres e direitos das partes
- e2s: fraude, dilig1ncia normal, #usto impedimentoF

40

Introducao Ao Estudo Do Direito Lara Geraldes

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Introducao Ao Estudo Do Direito Lara Geraldes

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

INTRODUO AO ESTUDO DO

Você também pode gostar