ALEXANDRINO, Jos de Melo. Direitos Fundamentais: Introduo Geral. Parede: Princpia, 2007.

INTRODUO Antes dos sculos XVI/XVII, no se podia, no plano jurdico, tratar de direitos fundamentais, porque inexistente a figura do prprio Estado, o que inviabilizaria a contraposio essencial prpria figura (Estado X indivduo). Com o constitucionalismo, aquilo que, at ento, limitava-se considerao de direitos do homem viu-se transformado em direitos fundamentais. Nesse desenvolvimento, possvel citar a existncia de dois paradigmas: francs (em que se vislumbra um corte significativo com o passado) e o norte-americano (afirmao constitucional das garantias fortes, com mecanismos especficos de proteo). Com essa transformao, os valores jurdicos tambm foram afetados. A partir de ento, os direitos fundamentais passaram a ser vistos como garantias jurdicas concretas, positivadas na Constituio, dotadas de vinculatividade plena e protegidas por vrios mecanismos de tutela. Com a chegada do Estado Constitucional (sucessor do Estado absoluto e Estado prconstitucional), surgem quatro linhas de internacionalizao da defesa dos direitos da pessoa humana: a) positivao de tais direitos na Constituio; b) reconhecimento de novos tipos de direitos; c) transformao qualitativa do Estado (Liberal, Democrtico de Direito, Social); d) aperfeioamento dos mecanismos destinados tutela efetiva dos direitos fundamentais; De acordo com Prof. Vieira de Andrade, a nova realidade assume as ideias de acumulao (novos direitos so agregados), variedade (direitos vo-se diferenciando progressivamente) e abertura ( admisso de outros direitos). Direitos fundamentais prestam-se a proteger poderes e esferas de liberdade dos indivduos, sobretudo em suas relaes com o Estado (ou poderes pblicos do

Estado). Contudo, no se pode esquecer que tais direitos no se limitam nessa dimenso negativa (no interferncia do Estado). H direitos fundamentais que pressupem uma ao positiva estatal. Tais direitos so, portanto: a) fundamentais desenham respostas a necessidades fundamentais, relativamente s esferas de existncia, autonomia e poder; b) universais direitos de todas as pessoas; c) permanentes no podem ser ou deixar de ser; d) pessoais (estritamente ligados s pessoas); e) no patrimoniais (insuscetveis de avaliao pecuniria); f) indisponveis (inalienveis). Tais caractersticas diferenciam os direitos fundamentais dos direitos patrimoniais privados e dos direitos derivados a prestaes. PARTE II Terminologia utilizada pela Constituio de Portugal: a) direitos fundamentais: situaes jurdicas fundamentais das pessoas reconhecidas nos artigos 24 a 79 da Constituio ou que sejam admitidos como tais pela prpria norma constitucional (artigos 161 e 172); b) direitos, liberdades e garantias expresso dos direitos previstos entre os artigos 24 a 57 da Constituio. So, ainda, divididos em pessoais, de participao poltica e dos trabalhadores; c) direitos econmicos, sociais e culturais expresso dos direitos previstos entre os artigos 58 a 79 da Constituio, tambm designados como direitos sociais ou direitos fundamentais sociais; d) direitos fundamentais de natureza anloga direitos fundamentais que, no expressos nos artigos 24 a 57, merecem tratamento anlogo ao dos direitos, liberdades e garantias. Em princpio, so formalmente constitucionais, mas
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Artigo 16. (mbito e sentido dos direitos fundamentais) 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. 2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. 2 Artigo 17. (Regime dos direitos, liberdades e garantias) O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos direitos fundamentais de natureza anloga.

no se excluir a possibilidade de serem materialmente; e) direitos fundamentais dispersos consagrados na Constituio, porm fora da Parte I. Revestem-se da qualidade de direitos de natureza anloga; f) direitos fundamentais extravagantes direitos fundamentais recebidos pela clusula do artigo 16/1, da Constituio. Direitos fundamentais no se confundem com direitos de personalidade. Estes correspondem a situaes jurdicas bsicas do homem reconhecidas pela lei civil. Assim, ainda que os direitos fundamentais possam incidir sobre os mesmos objetos, no se confundem com aqueles, sobretudo porque os direitos de personalidade no tm projeo especial frente ao Estado. Outra diferenciao envolve os direitos fundamentais e os direitos do homem. Estes resultam da natureza ou condio do homem, reconhecidos pelo direito internacional. Assim, a diferenciao no vai residir na fundamentalidade ou finalidade, porque, em tais aspectos, eles se aproximam. Contudo, enquanto os direitos do homem podem no estar positivados, os fundamentais, necessariamente, devem estar previstos em uma constituio. A vinculatividade dos direitos do homem mais abrangente, posto que universal; j a dos direitos fundamentais vincula, sobretudo, o Estado. Enquanto os direitos do homem possam ser tidos como fins ou programas morais de reforma ou ao poltica, os direitos fundamentais impem a existncia de mecanismos de garantia jurisdicional. Os interesses difusos no se confundem com os direitos fundamentais, por lhes faltar o carter fundamental e pessoal, na medida em que se referem a necessidades comuns de conjuntos de pessoas que so satisfeitas comunitariamente. 2 A Constituio Portuguesa de 1976 no recorre a clusulas gerais no tocante aos direitos fundamentais. O legislador optou por positiv-los, de forma detalhada. Com isso, retirou-se do aplicador a maior autonomia que seria decorrente da utilizao de uma frmula geral. Os direitos fundamentais so, portanto, barreiras para seu intrprete e aplicador, bem delimitados e definidos no texto constitucional.

Na anlise do texto constitucional, verifica-se uma diviso dos direitos fundamentais em: direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais. As divises entre essas categorias no se limitam sistematizao feita pelo legislador constituinte. (...) os direitos, liberdades e garantias articulam-se de forma privilegiada com os princpios da liberdade, da igualdade formal e do Estado de Direito, ao passo que os direitos econmicos, sociais e culturais se articulam preferencialmente com os princpios da solidariedade, da igualdade material e do Estado social. (p. 41) A proteo dos direitos, liberdades e garantias, diferentemente dos direitos econmicos, sociais e culturais, est associada ao carter de direitos subjetivos (demandando, apenas, uma concretizao interpretativa) e, como tal, demandam uma atuao constante do Estado (permanente, irrecusvel e incondicionada). J os direitos econmicos, sociais e culturais so vistos como deveres do legislador, vinculados, portanto, uma concretizao poltica da Constituio e, consequentemente, a fatores materiais (reserva do possvel). A vinculatividade de cada uma das categorias , portanto, diferenciada, sobretudo frente possibilidade do legislador definir a sistemtica de alocao de recursos no que se refere aos direitos econmicos, sociais e culturais. Contudo, a despeito das diferenas existentes, o artigo 173, da CR, assegura a comunicao entre eles, ainda que limitada; isso porque, uma vez colocada em risco a efetividade dos direitos, liberdades e garantias pelos direitos econmicos, sociais e culturais, prevalecem os primeiros. O prprio artigo 17 j referido e transcrito trata dos direitos fundamentais de natureza anloga. Evidenciam eles um compromisso constitucional entre diversas foras polticas para conferir maior efetividade jurdica a uma srie (limitada) de direitos ou posies de direitos fundamentais. A previso dos mencionados direitos sinaliza o princpio da diversidade dos direitos fundamentais.
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Artigo 17. (Regime dos direitos, liberdades e garantias) O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos direitos fundamentais de natureza anloga.

Como exemplo de tais direitos de natureza anloga, tem-se os artigos 204, 215, 226, entre outros. A natureza anloga de um direito determinada: a) por seu nvel significativo de fundamentalidade material (expresso de igual dignidade de todas as pessoas); b) por sua determinabilidade constitucional do contedo (o direito imediatamente extrado da interpretao das normas constitucionais que o reconheam). Os direitos anlogos sujeitam-se ao regime dos direitos, liberdades e garantias, cabendo a ressalva quanto possibilidade da fundamentalidade alcanar somente uma das dimenses do direito. O legislador constitucional portugus adotou, no artigo 16/17, uma clusula aberta dos direitos fundamentais, ao admitir outros que no aqueles previstos na prpria Constituio. So considerados pela doutrina como direitos fundamentais extraconstitucionais ou extravagantes. Contudo, a despeito da abertura trazida pelo dispositivo aludido, vislumbram-se dificuldades em sua aplicao. Isso porque a prpria ideia de direitos fundamentais decorrente da positivao pelo texto constitucional conflita com a possibilidade de sua previso em normas ordinrias. Alm disso, um direito previsto em lei pode ser, obviamente, modificado ou extirpado
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Artigo 20. (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva) 1. A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos. 2. Todos tm direito, nos termos da lei, informao e consulta jurdicas, ao patrocnio judicirio e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade. 3. A lei define e assegura a adequada proteco do segredo de justia. 4. Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo. 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidados procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos. 5 Artigo 21. (Direito de resistncia) Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica. 6 Artigo 22. (Responsabilidade das entidades pblicas) O Estado e as demais entidades pblicas so civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem. 7 Artigo 16. (mbito e sentido dos direitos fundamentais) 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional.

por outra lei, o que o torna bastante fraco quando comparado ao regime mais forte trazido pela Constituio. Diante de tais consideraes, existem doutrinadores que defendem que a referida clusula aberta deve ser vista como uma instruo dada ao intrprete para que o silncio do texto constitucional no seja vista como um impedimento ao reconhecimento e proteo de novos direitos. , portanto, uma regra de interpretao, com funes proscritora pois impede qualquer interpretao que venha a negar tais direitos - e prescritiva, na medida em que constitui uma presuno de fundamentalidade para o novo direito reconhecido. H, ainda, que se apontar a diferenciao decorrente do referido dispositivo. Ao tratar de direitos extraconstitucionais, possvel vislumbrar a existncia de um critrio de fundamentalidade material. Assim, os direitos previstos na prpria Constituio, alm de formalmente fundamentais, devem ser, tambm, materialmente. Se o texto constitucional prev a possibilidade de direitos externos a ele serem considerados fundamentais, pode-se concluir que aqueles nele previstos devem apresentar essa fundamentalidade material. Desta forma, o mencionado artigo 16/1 vem assim a exigir que todos os direitos fundamentais (sejam-no formalmente ou apenas materialmente) tenham obrigatoriamente de satisfazer o critrio da fundamentalidade material. Com isso, s so direitos fundamentais aqueles que preencherem o requisito da fundamentalidade material, ainda que previstos na prpria Constituio. Diante dessa concluso, convm apontar os critrios que determinam a aludida fundamentalidade: a) direitos que envolvem uma relao qualificada entre o indivduo e o Estado; b) existem distintos graus de fundamentalidade, na medida em que no se trata de uma grandeza fixa; c) situados no esquema arquitetnico da Constituio, de forma que devem, necessariamente, garantir um bem, valor ou interesse envolvido na combinao dos princpios da dignidade da pessoa humana (ou do Estado de Direito) com os princpios da liberdade e igualdade (ou da solidariedade); d) expresso da igual dignidade das pessoas; Quando se trata dos direitos extraconstitucionais, h que se pautar, ainda, na radicao comunitria, de forma que o direito discutido esteja na conscincia jurdica

coletiva como elemento fundamental do ordenamento. Como exemplo desta clusula aberta, o prprio item 2 do artigo 16 da Constituio Portuguesa estabelece: Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Tem-se a mais uma instruo dirigida ao intrprete, o reconhecimento da possibilidade de apoio nas normas da DUDH, de forma que no haja conflito entre os direitos fundamentais positivados e os princpios da declarao. Havendo conflito, o prof. Canotilho defende a utilizao das regras da concordncia prtica. Entende-se por sistema de direitos fundamentais a organizao dos direitos desenhada na Constituio. Nele se vislumbram os elementos estruturantes, que podem ser materiais8 (ligados s ideias bsicas colhidas da sociedade e incorporadas ao texto constitucional chaves-mestras do sistema) e instrumentais (ligao com outros elementos formais ou funcionais, como a organizao do Estado). No campo dos direitos, liberdades e garantias, os elementos estruturantes materiais so a liberdade e a igualdade formal; j nos direitos econmicos, sociais e culturais so a igualdade material e solidariedade. A dignidade da pessoa humana base da ordem constitucional portuguesa9 - deve ser entendida como um conceito aberto, mnimo e relativo. , portanto, dotada de elevado grau de generalidade e abstrao. (...) suscetvel de ser apercebida designadamente como valor tico, como valor social, como valor constitucional, como princpio constitucional e como regra constitucional. (p. 61) Estando vinculada a diversos princpios e regras, sua violao apurada em funo da afronta a qualquer um desses. 3
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Tem como requisitos de identificao: i) suporte no texto constitucional; ii) ndole matricial (matriz de vrios direitos fundamentais); iii) ligao norma base (principio da dignidade da pessoa humana); iv) identificao com o ncleo da constituio material. 9 Artigo 1. (Repblica Portuguesa) Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

A Constituio Portuguesa reconhece, no tocante aos direitos fundamentais, a regra da universalidade10, alcanando todo aquele (pessoa) que se encontre em relao com o Estado. Em uma anlise valorativa (axiolgica), o princpio da universalidade revelase como corolrio natural da igual dignidade. Mais uma vez, est-se diante de uma regra de interpretao: na dvida sobre a atribuio ou titularidade de certo direito fundamental, o intrprete deve presumir que o mesmo foi constitucionalmente atribudo a todas as pessoas. (p. 67) A universalidade aludida alcana, inclusive, estrangeiros residentes em Portugal (regra de equiparao do artigo 1511 que tambm deve ser vista como interpretativa). No tocante s pessoas coletivas, aplica-se o princpio da especialidade, de forma que os direitos fundamentais s lhe sero aplicados de forma residual e analgica. H, na verdade, uma clusula de limitao (prof. Jorge Miranda) que estende certos efeitos de proteo e no a titularidade do direito fundamental. O princpio da igualdade12 considerado o principal eixo estruturante de direitos fundamentais13. Ainda que rena dimenses que foram se acumulando ao longo de
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Artigo 12. (Princpio da universalidade) 1. Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio. 2. As pessoas colectivas gozam dos direito sua natureza. 11 Artigo 15. (Estrangeiros, aptridas, cidados europeus) 1. Os estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres do cidado portugus. 2. Exceptuam-se do disposto no nmero anterior os direitos polticos, o exerccio das funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico e os direitos e deveres reservados pela Constituio e pela lei exclusivamente aos cidados portugueses. 3. Aos cidados dos Estados de lngua portuguesa com residncia permanente em Portugal so reconhecidos, nos termos da lei e em condies de reciprocidade, direitos no conferidos a estrangeiros, salvo o acesso aos cargos de Presidente da Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica, Primeiro-Ministro, Presidentes dos tribunais supremos e o servio nas Foras Armadas e na carreira diplomtica. 4. A lei pode atribuir a estrangeiros residentes no territrio nacional, em condies de reciprocidade, capacidade eleitoral activa e passiva para a eleio dos titulares de rgos de autarquias locais . 5. A lei pode ainda atribuir, em condies de reciprocidade, aos cidados dos Estados- membros da Unio Europeia residentes em Portugal o direito de elegerem e serem eleitos Deputados ao Parlamento Europeu. 12 Artigo 13. (Princpio da igualdade) 1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual. 13 O Tribunal Constitucional o qualifica como princpio estruturante, valor supremo do ordenamento (mais uma vez visto como critrio de interpretao).

sua evoluo, o princpio aludido abre-se a novas utilizaes, tornando-se um princpio aberto. A igualdade assegurada tanto na aplicao do Direito, quanto em sua criao. Contudo, no se tem mais a ideia de que a igualdade afaste qualquer distino; com a superao do Estado liberal, essa igualdade passa a ser entendida como um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Reside a a dimenso material da igualdade (articulada com os direitos econmicos, sociais e culturais). E, justamente em razo dessa materialidade, o princpio da igualdade antes um dever e, depois, um direito (diferentemente da liberdade). Refere-se s aes do Estado, sem que resulte um direito imediato aos indivduos. O mencionado princpio no afasta, portanto, que diferenciaes sejam feitas, desde que justificadas. O que se repele so as discriminaes infundadas14 (unfair discrimination). Veja-se, assim, que a no discriminao norma geral que cede espao frente regra especial (desde que devidamente justificvel). Probe-se, assim, arbtrio, a criao de situaes de discriminao sem fundamento material bastante. O princpio da igualdade apresenta uma vertente objetiva (deve ser considerada como um dever do Estado, um princpio constitucional estruturante e um critrio de interpretao e controle de interveno estatal), subjetiva (trata-se de um direito fundamental que reside na base da prpria fundamentalidade material). Tem, ainda, uma dimenso negativa (vincula-se ao princpio da legalidade e, portanto, projeo temporal do Direito) e positiva (introduo de compensaes que minimizem as desigualdades). O princpio da proporcionalidade pode ser visto como um critrio inafastvel. Ainda que a previso do artigo 18/215 trate de sua aplicao aos direitos, liberdades e garantias, sua extenso aos direitos econmicos, sociais e culturais tem encontrado guarida. Em conjunto com os princpios j elencados, pode-se citar o princpio da proteo da confiana como um dos componentes materiais essenciais do Estado de Direito (garantia contra o arbtrio e o poder ilimitado estatal), porquanto parte integrante da
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A listagem trazida no item 2 do artigo 13 exemplificativa. 2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

segurana jurdica. Neste, encontram-se includas as ideias de previsibilidade da atuao estatal, clareza e preciso das regras jurdicas, publicidade e transparncia dos atos pblicos. Contudo, a proteo da confiana no ilimitada, ela encontra suas fronteiras na margem de conformao do legislador, na relao entre tempo e rigidez regulativa e no postulado da flexibilidade (possibilita as revises polticas da comunidade). O quinto princpio do regime geral dos direitos fundamentais o do acesso ao direito e aos tribunais16 (direito geral proteo jurdica). Esse princpio apresenta mltiplas dimenses, estando uma delas especificada em seu item 4 que assegura a deciso judicial em prazo razovel e mediante processo equitativo (com razes oriundas do due processo of law). Em seu item 5, o mesmo artigo prev celeridade e prioridade para questes atinentes defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Como pontuado at aqui, os direitos fundamentais esto enraizados na conscincia histrico-cultural da humanidade. Assim, o ordenamento jurdico de uma comunidade est a servio de sua tutela. H, para tanto, mecanismos judiciais, extrajudiciais e internacionais de defesa dos direitos fundamentais. No ordenamento jurdico portugus, esto a servio dessa tutela, o direito de petio17,
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Artigo 20. (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva) 1. A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos. 2. Todos tm direito, nos termos da lei, informao e consulta jurdicas, ao patrocnio judicirio e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade. 3. A lei define e assegura a adequada proteco do segredo de justia. 4. Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo. 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidados procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos. 17 Artigo 52. (Direito de petio e direito de aco popular) 1. Todos os cidados tm o direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos rgos de soberania, aos rgos de governo prprio das regies autnomas ou a quaisquer autoridades peties, representaes, reclamaes ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituio, das leis ou do interesse geral e, bem assim, o direito de serem informados, em prazo razovel, sobre o resultado da respectiva apreciao. 2. A lei fixa as condies em que as peties apresentadas colectivamente Assembleia da Repblica e s Assembleias Legislativas das regies autnomas so apreciadas em reunio plenria. 3. conferido a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o

a queixa ao Provedor de Justia18. H, ainda, proteo internacional decorrente de normas ou mecanismos o direito internacional (Conveno Europia de Direitos do Homem de 1950). Em conjunto com a anlise dos mecanismos de defesa, h que se relembrar que, por fora do artigo 18/119, os direitos fundamentais so diretamente aplicveis, ou seja, as garantias atinentes aos direitos, liberdades e garantias tm execuo imediata, podendo ser diretamente invocadas pelos beneficirios (no so normas futuras, programticas). Essa aplicabilidade imediata decorre da vinculatividade plena dessas normas, bem como de sua determinabilidade (seu contedo est imediatamente configurado na Constituio). Contudo, hipteses h em que caber, ao legislador ordinrio, editar leis que disciplinem o exerccio dos referidos direitos. Tais situaes encontram respaldo no prprio texto constitucional20. Os direitos fundamentais esto intimamente vinculados relao entre indivduo e Estado (por isso conhecidos como trunfos contra o Estado). Essa ideia fica bastante
direito de aco popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao, nomeadamente para: a) Promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservao do ambiente e do patrimnio cultural; b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regies autnomas e das autarquias locais. 18 Artigo 23. (Provedor de Justia) 1. Os cidados podem apresentar queixas por aces ou omisses dos poderes pblicos ao Provedor de Justia, que as apreciar sem poder decisrio, dirigindo aos rgos competentes as recomendaes necessrias para prevenir e reparar injustias. 2. A actividade do Provedor de Justia independente dos meios graciosos e contenciosos previstos na Constituio e nas leis. 3. O Provedor de Justia um rgo independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da Repblica, pelo tempo que a lei determinar. 4. Os rgos e agentes da Administrao Pblica cooperam com o Provedor de Justia na realizao da sua misso. 19 Artigo 18. (Fora jurdica) 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 20 Artigo 26. (Outros direitos pessoais) 2. A lei estabelecer garantias efectivas contra a obteno e utilizao abusivas, ou contrrias dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias. Artigo 35. (Utilizao da informtica) 1. Todos os cidados tm o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua rectificao e actualizao, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei.

clara no nmero 1 do artigo 18: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. No somente os rgos e agentes do Estado21 so destinatrios das referidas normas. O legislador22 e tribunais23 tambm so alcanados, porquanto se vinculam aos seus preceitos. E tal vinculatividade encontra-se presente mesmo quando em discusso normas de direito privado. Do teor do dispositivo transcrito, verifica-se que tambm as entidades privadas so destinatrias dos preceitos constitucionais referentes aos direitos, liberdades e garantias. Contudo, a amplitude desse alcance encontra diversas teorias: a) eficcia indireta o alcance aos entes privados se d, somente, de forma indireta. Para esta teoria, preponderam os princpios da liberdade, autonomia e desenvolvimento da personalidade. Entendimento em sentido contrrio, transformaria direitos em deveres, esvaziando-os; b) eficcia direta os preceitos de direitos, liberdades e garantias tm eficcia geral, vinculando, de forma imediata e direta, as pessoas singulares e coletivas (fsicas e jurdicas), diante da natureza objetiva dos direitos fundamentais; c) deveres de proteo estatal os direitos, liberdades e garantias dirigem-se, em primeiro lugar, ao Estado que, alm de respeit-los e implement-los, devem proteg-los de quaisquer ameaas, incluindo aquelas oriundas dos particulares (imperativos de tutela Canaris). Para prof. Jose de Melo Alexandrino, a prpria Constituio aponta que a vinculao dos particulares no direta ou imediata, por entender que tal entendimento afrontaria a prpria liberdade que goza de primazia no prprio texto constitucional. No obstante os direitos fundamentais possam ser vistos como um programa que envolve Estado e sociedade, no se pode ignorar que aquele est total, direta e imediatamente vinculado aos direitos, liberdades e garantias, enquanto que os particulares gozam da autonomia da liberdade. Outro entendimento, colocaria em conflito o prprio
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No possvel o comprometimento estatal com aes governamentais que atentem contra os direitos, liberdades e garantias. 22 No tocante ao legislador, sua atuao envolve uma dimenso negativa (proibio de atuar em conflito com os direitos, liberdades e garantias), positiva (necessidade de concretizar, desenvolver meios de proteo dos direitos, liberdades e garantias), protetora (dever geral de proteo dos direitos, liberdades e garantias) e institucionalizao, organizao e processo. 23 Ao Poder Judicirio foi conferida a competncia para apreciar a inconstitucionalidade das normas e determinar sua no aplicao. Ademais, a ele compete aplicar e concretizar as normas atinentes aos direitos, liberdades e garantias, conferindo-lhes mxima eficcia possvel.

ordenamento constitucional. Com base em tais fundamentos, o prof. adota a teoria da eficcia indireta, de forma revisitada: num ordenamento de Estado constitucional, os direitos fundamentais constituem garantias jurdicas dirigidas contra o Estado ou principalmente contra o Estado. (p. 96) acrescenta, ainda, que no pode haver um direito fundamental que tenha como destinatrio exclusivo entidades privadas, na medida em que um direito que tiver como nico sujeito passivo entidades privadas, das duas, uma: ou no um verdadeiro direito fundamental ou no pode deixar de ter como destinatrio principal o Estado. (pp. 96-97) H situaes na Constituio que podem dar a impresso de que tenham como nico destinatrio um particular. Contudo, uma detalhada anlise apontar que h, ao menos, um dever de proteo dirigido ao Estado: art. 37/4 A todas as pessoas, singulares ou colectivas, assegurado, em condies de igualdade e eficcia, o direito de resposta e de rectificao, bem como o direito a indemnizao pelos danos sofridos. No obstante a igualdade que permeia o texto constitucional, no se pode ignorar a existncia das relaes privadas de poder que autorizam um tratamento diferenciado entre particulares que, em um primeiro momento, pareciam em p de igualdade. Nas relaes entre iguais, por outro lado, deve ser observada a regra geral de igualdade. E, por estar intrinsecamente ligado histria da nao, so reversveis os direitos fundamentais? Podem eles ser alterados ou mesmo removidos do ordenamento? O artigo 288 dispe que: As leis de reviso constitucional tero de respeitar: d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidados; Com base em tal dispositivo, alguns doutrinadores defendem a existncia de uma clusula de irreversibilidade de tais direitos. Outros apontam, a, a garantia apenas do sistema de direitos, liberdades e garantias e no de cada um deles. Para o prof. Alexandrino, a razo est com a segunda corrente, isso porque os limites materiais de reviso protegem os princpios constitucionais (sua essncia) e no cada uma de suas regras. Entendimento em sentido contrrio, aprisionaria as prximas geraes, deixando-as refm da vontade do legislador constituinte originrio. No se pode olvidar que as mudanas do texto constitucional prestam-se a adequ-lo nova realidade que o cerca, moldando-o s mudanas sociais. Por tal razo, a clusula do artigo 288, garante um determinado quadro (de princpios) dos direitos, liberdades e garantias (...) a clusula tem assim por objeto o

cerne do sistema de direitos, liberdades e garantias. (p. 100) Assim, diretamente, a clusula protege o contedo nuclear de todos os direitos, liberdades e garantias e o princpio do no retrocesso do quadro de garantias. E, indiretamente, ela zela pelo conjunto de princpios subjacentes a tais direitos, liberdades e garantias. Considerado habitualmente como direito de natureza anloga, o direito de resistncia24 foi, por muito tempo, tido como pedra de toque do regime dos direitos, liberdades e garantias. A resistncia pode ser tanto passiva quanto ativa, valendo para relaes com o Estado e entre particulares, para proteger a generalidade dos direitos, liberdades e garantias. De qualquer forma, sua utilizao dever ser prudente e em ltimo caso, quando convencido da gravidade e evidncia da ofensa (aplicao da proporcionalidade). A responsabilidade civil das entidades pblicas mais um corolrio do princpio do Estado de Direito, com previso expressa no texto constitucional25 - o que o diferencia do princpio da proteo da confiana - e visto, por vasta doutrina, como direito de natureza anloga. Decorre tanto da ao quanto da omisso e tem como pressupostos a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade. Ciente dos sistemas de proteo dos direitos, liberdades e garantias, h que se apontar as afetaes que lhes so possveis. Afetao, nesse contexto, deve ser entendida como as aes que atingem desfavoravelmente a norma, o objeto, o contedo ou outros efeitos de proteo de um direito, liberdade e garantia, sendo que tais aes tanto podem provir dos poderes pblicos como de privados ou dos prprios titulares dos direitos, liberdades e garantias. (p. 105) Assim, as afetaes26 acarretam uma
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Artigo 21. (Direito de resistncia) Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica. 25 Artigo 22. (Responsabilidade das entidades pblicas) O Estado e as demais entidades pblicas so civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem. 26 Considerada uma espcie de interveno (estas podem ser vantajosas, desvantajosas ou indiferentes).

perturbao ou prejuzo aos direitos fundamentais. Deve ser esclarecido que nem toda afetao inconstitucional. Pode haver afetaes legtimas (no se ignorando a possibilidade de que uma afetao, a princpio legtima, torne-se inconstitucional). So legtimas as seguintes afetaes (desde que observados seus requisitos): i) restries; ii) intervenes restritivas; iii) suspenso de direitos, liberdades e garantias; iv) renncia a posies de direitos, liberdades e garantias; v) existncia de relaes de estatuto especial; vi) extino de um direito, liberdade e garantia; vii) autolimitao de direitos; viii) situaes de coliso normativa. So, por outro lado, inconstitucionais: i) sacrifcio; ii) violao de qualquer direito, liberdade e garantia; iii) renncia a um direito, liberdade e garantia em abstrato; iv) extino, pelo legislador de reviso, de um direito, liberdade e garantia, autnomo e primrio. Essa anlise das afetaes traz tona o estudo das restries. E, nesse ponto, tem relevncia o tringulo conceitual limite, restrio e interveno restritiva utilizado pelo artigo 18, 2 e 327. Ao tratar dessa questo, h que se levar em considerao que: 1) os direitos, liberdades e garantias so diferentes entre si, em suas estruturas, peso axiolgico, formulao jurdica, articulao com outras normas constitucionais e na possibilidade de afetao (postulado da diferenciao); 2) no h direitos, liberdades e garantias ilimitados. A prpria interatividade entre eles causa de limitao, na medida em que inexiste a possibilidade de que todos sejam realizados simultaneamente (postulado da relatividade); 3) um direito fundamental, seja ele qual for, pode sofrer diversas formas de compresso e afetao (postulado da mobilidade). Inmeras teorias tratam da afetao, dentre elas pode-se citar: i) teoria externa a restrio ao direito fundamental decorre de uma ao estatal (assim, a afetao de fora para dentro). Neste modelo, no h identidade entre o mbito de proteo e o de garantia efetiva do direito. Aqui, o direito e as restries que lhe so colocadas so autnomos e
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2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.

diferenciados; ii) teoria interna os limites aludidos so intrnsecos ao prprio direito (e no haveria distino entre o mbito de proteo e o da prpria garantia (doutrina dos limites imanentes); iii) teoria ampla da previso todas as hipteses que, em teoria, possam ser includas na previso do direito no podem, de imediato, serem excludas; iv) teorias restritas ainda que algumas hipteses possam ser includas na previso do direito, no se pode consider-las protegidas pelo direito fundamental em razo de da interpretao restritiva que lhe deva ser atribuda; v) teoria dos direitos fundamentais como princpios partem de uma ntida distino entre princpios e regras, de forma que, se forem regras (comando definitivos), os direitos nela assegurados no podero sofrer redues. Contudo, se forem princpios (mandatos de otimizao) os direitos neles assegurados podem ser restritos (lei da ponderao); vi) teoria dos direitos fundamentais como garantias pontuais uma vez delimitados, no podem ser livremente restritos, ainda que em razo de ponderao, sob pena de fragilizar a garantia jurdica emprestada aos direitos fundamentais. No obstante as diversas teorias existentes, o prof. Alexandrino afirma a existncia de limites na Constituio Portuguesa aos direitos fundamentais. E os divide em: a) fronteiras - mbitos no includos no objeto ou no contedo do direito. So grandezas negativas que podem estar enunciadas na prpria norma constitucional ou em uma disposio legal; b) fundamento - operaes para delimitar o direito ou para posterior restries. So grandezas positivas que devem ser protegidas, pois justificam compresses a outras grandezas constitucionais. Assim, os limites dos direitos fundamentais so normas que, de forma duradoura, excluem diretamente mbitos ou efeitos de proteo ou que so fundamento suscetvel de afetar as possibilidades de realizao de normas jusfundamentais. (p. 112) A restrio decorre de aes normativas que afetam, de forma desfavorvel, o

contedo ou efeito protetivo de um direito fundamental. So, portanto, uma das formas do Estado-legislador intervir em um direito fundamental, modificando-lhe seu mbito de proteo. Restrio diferencia-se, nesse sentido, de limite, na medida em que se trata de uma ao, enquanto esse uma norma. Os limites se auto-justificam, enquanto que as restries colhem sua justificao nos prprios limites. Ademais, os limites podem tanto preceder as restries (e, a, servir-lhes de fundamento), quanto serem por ela colocados. Por fim, os limites so grandezas normativas, j as restries tm como pressupostos (alm das prprias normas de limites) outras normas de competncia, processo e forma, sendo, portanto, vistas como limites dos limites. A restrio diferencia-se, ainda, da delimitao do mbito de proteo. Isso porque esta se refere definio dos limites intrnsecos (ou diretamente extrados) da prpria norma constitucional. Destaque-se, contudo, que nem toda interveno estatal nos direitos fundamentais so restries. O Estado pode, to somente, condicionar ou regulamentar um direito, sem comprimi-lo. Assim, delimitado o mbito de proteo, deve-se aferir se a medida vai, de fato, reduzir as faculdades ou efeitos amparados por aquele determinado direito ou, apenas, implementar condies de tempo, modo e lugar de exerccio. Tais situaes so chamadas de limitaes, e no restries. Essa distino , contudo, relativa, na medida em que uma limitao pode transformar-se em restrio. J as intervenes restritivas comportam uma atuao agressiva sobre um bem protegido por um direito fundamental, atravs de um ato jurdico incidente em uma situao concreta. Nessa situao, afeta-se o contedo de uma posio individual e no a norma em abstrato (esta permanece intacta, assim como seus efeitos gerais). De qualquer forma, essa interveno restritiva precisa ter apoio em uma norma legal. Prxima ideia de restrio de direitos fundamentais, h as situaes de coliso e conflito. Tem-se a coliso de direitos quando, num caso concreto, a proteo jurdica emergente do direito fundamental de algum colida com a de um direito fundamental de terceiro ou com a necessidade de proteger outros bens ou interesses constitucionais. (p. 116) Do conceito, verifica-se que, enquanto na restrio se procura uma soluo prvia (no plano das normas), na coliso, a resoluo no cabe ao legislador, mas aos titulares do direito concretamente afrontado ou, em ltima instncia, aos Tribunais. Se no houver como aplicar um escalonamento abstrato dos

direitos ou disposies legais harmonizadoras, a soluo ser obtida com as regras da concordncia prtica com uma distribuio equilibrada dos custos do conflito (ponderao e aplicao dos critrios da proporcionalidade). Pois bem. Assente a possibilidade de restrio aos direitos, liberdade e garantias, e de que isso s pode ser feito por intermdio de lei, discute-se, ento, em quais hipteses cabvel. Eis o teor do nmero 2 do artigo 18: A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Com base na expresso nos casos expressamente previstos na Constituio, discute a doutrina se a restrio limita-se a tais hipteses. Uma primeira corrente relevncia absoluta defende o princpio da tipicidade das restries legais aos direitos, liberdades e garantias. Assim, somente nos casos expressamente previstos no texto constitucional, seria possvel a restrio. Fora dessas situaes, eventuais casos de coliso sero resolvidos pelo aplicador com interpretao dos preceitos. Uma segunda corrente relevncia relativa considera que, ao lado das restries expressamente autorizadas, h restries implcitas observadas em uma interpretao sistemtica da Constituio. J uma terceira corrente irrelevncia jurdica aponta que a regra constitucional no levou em considerao que da natureza dos direitos fundamentais a coliso. Para o prof. Alexandrino, a Constituio no pode ter pretendido, nem pretende, excluir a existncia de eventos verdadeiramente restritivos fora dos casos explicitamente enunciados. Isso porque a possibilidade de restrio dos direitos requisito prprio de sua essncia. Assim, alm das restries expressamente autorizadas, h aquelas que o foram de forma implcita. Tambm no tocante sistemtica das restries, v-se implcita a regra da proporcionalidade (princpio): as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Ou seja, as restries devem ser necessrias para salvaguardar outros direitos ou interesses e limitam-se a tanto. O princpio da proporcionalidade considerado um superconceito que pode ser decomposto em: i) adequao (ou idoneidade) as medidas restritivas devem ser

aptas para o realizar o fim perseguido (meio e fim); ii) necessidade deve-se recorrer ao meio menos restritivo indispensvel para atingir o fim desejado (comparao de prejuzos); iii) justa medida (ou proporcionalidade em sentido estrito) busca estabelecer equilbrio entre a importncia do fim almejado e a gravidade do sacrifcio imposto (sopesar vantagens e desvantagens). Os trs subprincipios podem, portanto, ser resumidos em: observao emprica, comparao de alternativas e pesagem entre vantagens e sacrifcios. Ainda no tocante s restries aos direitos fundamentais, o artigo 18, seu nmero 3 impe: As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. Primeiramente, verifica-se que as leis restritivas devem ser geral e abstrata, no podem ter efeitos retroativos, resguardado o contedo essencial dos preceitos constitucionais. O celeuma que se apresenta : o que esse contedo essencial 28? A doutrina diverge entre a irrelevncia de tal conceito (relativizao absoluta) ou a definio de uma dimenso irrestringvel (teoria absoluta) ou como contedo resultado de um processo de ponderao (teoria relativa). Para o prof. Alexandrino que defende que os direitos fundamentais fazem parte de uma rede normativa de interaes, no haveria como defender uma concepo absoluta. Assim, a relevncia da clusula do contedo essencial projeta-se previamente s restries, sinalizando, ao legislador, que os direitos, liberdades e garantias so trunfos do indivduo contra o Estado. Posteriormente, serve, ao julgador, como garantia de contedo essencial que no o deixa perder de vista seus preceitos. Ainda como espcie de afetao legtima, h a suspenso dos direitos, liberdades e garantias que se caracteriza por sua temporariedade, em situaes especificas (declarao de estado de stio ou estado de emergncia), atingindo em abstrato certos efeitos de proteo da norma fundamental. Ela no atinge a norma, o contedo do direito ou seu objeto, mas apenas certos efeitos de proteo (seu exerccio). H, ainda, a renncia que, para o prof. Reis Novais, o enfraquecimento voluntrio
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Luhmann: a essncia da essncia desconhecida.

de um posio jurdica individual protegida por uma norma de direito fundamental, determinado por uma declarao de vontade do titular dessa posio que o vinculou juridicamente a aceitar o correspondente alargamento da margem de atuao da entidade pblica face s pretenses que decorriam daquela posio. (p. 136) Trata-se de uma afetao voluntria que pode surgir tanto contra o Estado, quanto entre particulares e garantia do princpio da liberdade, na medida em que os direitos, liberdades e garantias so expresso da liberdade e nela se realizam. Deve ser esclarecido que, em uma dimenso valorativa, o direito fundamental indisponvel e inalienvel. Assim, qualquer renncia jamais ocorrer no plano do direito fundamental como um todo, mas somente em relao a alguns de seus efeitos. Da mesma forma, no se pode renunciar titularidade de um direito fundamental. A renncia dever ser avaliada de acordo com as circunstncias do caso concreto e em funo e sua finalidade. Esclarea-se, ainda, que a renncia no pode ser definitiva, podendo ser revogada a qualquer tempo. Ainda no tocante especialidade das situaes, no se pode deixar de citar as relaes de estatuto especial voltado a um determinado crculo de pessoas (diferenciado, portanto, do estatuto geral). So pessoas que, por fora da Constituio ou da natureza das coisas, esto sujeitas ou inseridas em relaes regidas por estatutos jurdicos especiais. Ressalte-se que a insero de indivduos neste crculo no afeta a titularidade dos direitos fundamentais, nem implica qualquer renncia. Tais estatutos especiais legitimam algumas restries ou reforos de proteo de certos direitos fundamentais (tome-se, como exemplo, os militares e as restries ao exerccio dos direitos de reunio, manifestao, associao). Os direitos econmicos, sociais e culturais tm como contedo principal prestaes materiais fornecidas pelo Estado, contudo no se confundem com os direitos prestacionais. Para o prof. Jorge Miranda e prof. Alexandrino, no h nem pode haver, em face da Constituio portuguesa, um regime jurdico unitrio para todos os direitos fundamentais. Por fim, o prof. Alexandrino defende a possibilidade de retrocesso no tocante aos direitos econmicos, sociais e culturais, se assim se impuser a realidade scioeconmica. Para ele, no se sustenta a proibio do no retrocesso.