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Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )

Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005


Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

Apontamentos
História do Direito Português
(História das Instituições)
Bibliografia: DIREITO ROMANO – INTRODUÇÃO, FONTES

Prof. Sebastião Cruz

Coimbra Editora

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS ( 3 Volumes )


Ruy e Martim de Albuquerque
Faculdade de Direito
(utilizar a partir de Janeiro de 2005 para estudo do Direito Visigótico e do Direito Muçulmano)

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS


Mário Júlio de Almeida Costa
Almedina Editora

A Períodificação da História do Direito Português


Existem vários critérios para períodificar a História do Direito Português, sendo que:

• Alguns desses critérios estão elencados no manual de História do Direito Português


do prof. Mário Júlio de Almeida Costa, designadamente da pág. 31 à 36.

• Outros critérios estão descritos e são defendidos no manual de História do Direito


Português dos professores Ruy e Martin de Albuquerque, pelo que se deverá
consultar o índice e ver as páginas correspondentes a essa matéria de estudo.

• Outros ainda encontram-se descritos no manual de História do Direito Português do


professor Duarte Nogueira, sendo estes os critérios mais utilizados e tidos em
conta na periodificação da história do direito português.

Os critérios de periodificação de História do Direito Português podem ser de natureza


política, de natureza étnico-política, jurídicos ou mistos.

1) O critério político atende aos elementos políticos da história, como por


exemplo as formas de Estado.

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2) O critério étnico-politico conjuga elementos políticos com étnicos, isto é, as


formas de Estado com os elementos característicos e específicos dos povos
constituintes dessas formas de Estado.

3) Os critérios jurídicos, por sua vez, subdividem-se em internos e externos:


ƒ O critério jurídico interno está relacionado com as instituições, sendo
estas as figuras que detêm um regime específico composto por
direitos e deveres que perduram no tempo.
ƒ O critério jurídico externo está relacionado com as fontes de direito,
traduzindo-se estas num meio de revelação ou exteriorização do
Direito.

4) O critério misto atende a factores que não têm exclusivamente importância


jurídica. Sendo o critério mais defendido e utilizado pelos autores, porque além
dos aspectos jurídicos, atende também a aspectos políticos, económicos,
religiosos, culturais, etc.

No caso do Direito Português, até à fundação da nacionalidade utilizam-se critérios étnico-


políticos. Porém, após a fundação da nacionalidade (data discutível dado que para alguns esta
ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de Zamora, e, para outros a mesma só ocorreu
em 1179 com a publicação do “Manifestus Probatum” (reconhecimento de Portugal pela Santa
Sé)), utilizam-se critérios jurídicos e mistos, divididos em dois períodos ou épocas:
¾ A época pluralista, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta) e se
caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei, o
direito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direito
canónico, direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germânico, direito
muçulmano, etc. Esta época caracteriza-se assim pela inexistência de um domínio do
Direito emanado do poder central e por uma variedade de instituições, não se
podendo assim falar de Estado, mas sim de um regime feudal ou senhorial.
Os juristas, na época pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eram
criadores de Direito.

¾ A época monista, que decorre de 1415 até aos nossos dias, caracteriza-se pelo
predomínio da lei. O que está relacionado com a vontade inicial dos monarcas em
centralizar o poder. A época monista, por decorrer num período de tempo tão longo,
subdivide-se em dois períodos:

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** Período monista formal, situado entre 1415 e 1820, que se caracteriza pela
estabilidade do direito público e um desenvolvimento progressivo das doutrinas
políticas, bem como pela permanência das linhas mestras do direito privado
(Ordenações e Lei da Boa razão-1769) e pelo carácter translatício dos juristas.
** Período monista material ou substancial, que decorre de 1822 até aos nossos dias e se
caracteriza pela nova força que as ideias de Estado e indivíduo adquirem. A ordem
jurídica passa a ser concebida como sistema, no sendo a ordem que prevalece é a lei,
situação que resulta da constatação de que as ordenações apresentam um conjunto de
lacunas e que, por isso, necessitam de ser substituídas, o que dá lugar ao aparecimento
dos códigos e do carácter sistemático destes.

Periodificação da História do Direito

Sec XX ac Sec VIII ac Sec V Sec VII Sec VII / IX Sec XII

Primitivo Período Período Período Período História do


ou Romano Germânico ou Muçulmano da Direito Português
Pré-Romano Visigótico Reconquista cristã

753 ac 476 1143


( Fundação de Roma)

Periodificação da História do Direito Português


Sec XII Sec XV Sec XIX

Período Pluralista Período Monista Formal Período Monista Matrial


1143 1415 1820

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O Direito Primitivo ou Pré-romano


O Direito Primitivo ou Pré-romano corresponde a uma fase embrionária do Direito e
caracterizando-se pela indefinição, na medida em que existiam variados povos com
identidades próprias o que impedia uma unidade étnica, linguística, cultural, religiosa,
politica, económica ou jurídica.
As principais fontes de conhecimento eram por isso escassas, destacando-se os
restos epigráficos (inscrições antigas) e os arqueológicos.
Nesta época, a Península Ibérica foi ocupada por vários povos, nomeadamente
Tartéssios (Andaluzia), Turdetanos, Iberos, Celtas, Celtiberos, Galaicos e Franco-
Pirinaicos, caracterizando-se todos por uma organização tribal, com regras de
convivência comuns estabelecidas através de pactos de hospitalidade, de clientela,
militares ou religiosos, onde imperava uma ordem patriarcal, sem leis e assente num
“ordenamento” consuetudinário, isto é, baseado no costume, sendo este a fonte do
conhecimento.
O Direito primitivo ou Pré-Romano teve assim uma natureza consuetudinária, onde
imperava o costume, que se revelava através de algumas instituições, nomedamente:
¾ Esponsais, que correspondiam a promessas de casamento em que os futuros
cônjuges se comprometiam a casar num determinado período de tempo e que,
dependendo da ordem jurídica existente, eram mais ou menos vinculativos.
Os esponsais no Direito Romano não vieram a ser vinculativos, mas já o vieram
a ser no Direito Germânico.
¾ Lei do ósculo, regra segundo a qual depois da cerimónia do beijo dado em
público perante testemunhas, estava selado o compromisso dos esponsais.
¾ Comunhão geral de bens, tratava-se de um regime de bens do casamento, em
que são comuns quer os bens que cada um tinha à data da celebração do
casamento, quer os adquiridos posteriormente.
¾ Tardicio, tratava-se da segunda fase do casamento, dando-se depois a
transferência da mulher da esfera paternal para a esfera do marido.
¾ Entrar às varas, sanção que consistia em dar ao acusado da prática dum
crime, uma série de varadas em público (alguns açoites) como castigo do crime
cometido.
¾ Outras penas.
¾ Outras penas a nível penal.
¾ Colocar o criminoso numa gaiola ou num pelorinho.
¾ Levar o criminoso a passear pelas ruas e com uma corda ao pescoço.
¾ Cortar as barbas ao criminoso.
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¾ Lançar o criminoso de um rochedo, com vista à sua morte.

Em suma, o Direito Primitivo ou Pré-Romano caracteriza-se por organismos populares e


pela inexistência de organismos políticos elaboradores de leis. Por outras palavras, com
orientações politicas destinadas exclusivamente à elaboração de leis.

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O Direito Romano
O Direito romano obedece a duas periodificações, uma períodificação politica que
divide a evolução do Direito Romano de acordo com o que foi a evolução politica de Roma,
e, uma períodificação jurídica que atende aos aspectos característicos da evolução do
próprio Direito Romano.

Períodificação Política do Direito Romano


Queda do Império Romano do Oriente
Fundação de Roma Invasão Germânica
753 ac 510 ac 27 ac 284 476

Monarquia República Principado Império


Instituições Instituições Instituições Instituições
Rei Cônsules (2) Príncipe Imperador
Cortes Curiais Censores Urbano (367 ac) Senado Cortes
Comícios Centuriais Pretor Comicios Senado
Senado Tribais Questores Peregrino (242 ac) Comícios
Edis curis
Senado Curiais
Comícios Centuriais
Tribais
O Pretor é que aplicava o
Direito, sendo o urbano para
os cidadãos habitantes de
Roma e o Peregrino para os
restantes cidadãos.

Períodificação Jurídica do Direito Romano


Fundação de Roma
753 ac 130 ac 230 530 565

Época Arcaica Época Clássica Época Pós-clássica Época Justinianeia


Caracterização Caracterização Caracterização Caracterização
Imprecisão Criação Confusão Generalização
Lei das 12 tábuas (450ac) Precisão Vulgarização do D. R. Sistematização
Leicização Exactidão Denegação Compilação
(Direito dos Juristas) (Corpus Iuris Civilis)

Esta é a grande época do Esta é a época do Imperador


Direito Romano Justiniano, aquela em que se fez
o Código Justiniano, que mais
tarde, no sec. XVI, deu origem
ao primeiro Código português o
Corpus Iuris Civilis

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Na abordagem ao Direito Romano, além das Períodificações há que ter em conta as fontes
de direito romano, que se podem dividir em duas categorias:
• Uma constituída pelas leis romanas, o costume romano (designado por MORES
MAIORUM), as constituições imperiais e os senatos consulta (pareceres).

• Outra constituída pelo direito pretório, também designado por direito


honorário, que é um tipo de direito romano autónomo.

Um outro aspecto a ter em conta na abordagem do Direito Romano tem a ver com o
chamado fenómeno da sua contaminação e aduletração por parte dos povos bárbaros,
passando assim o Direito Romano a perder progressivamente a sua genuinidade

Periodificação Politica do Direito Romano


Como já referimos anteriormente, a períodificação politica do Direito Romano atende a
aspectos da evolução politica de Roma.
A períodificação politica do Direito Romano divide-se em (4) quatro épocas, a da
Monarquia que abrange o período compreendido entre os anos de 753 a.c. e 510 a.c., a da
República compreendida entre os anos 510 a.c. e 27 a.c., a do Principado que decorreu
entre os anos 27 a.c. e 284, e a do Império , também designdada pela época do Dominado
ou Absolutismo, que abrange o período compreendido entre os anos 284 e 476.

Monarquia ( 753 ac – 510 ac )


Esta época corresponde à iniciação de Roma, que obviamente nasceu com uma indistinção
de funções.
Foi na época da Monarquia que Roma nasceu politicamente como um Estado-cidade,
constituído e ocupado por um conjunto de indivíduos preocupados em evitar influências
exteriores, criando-se assim uma lógica de autonomia e soberania.
Na época da Monarquia existiam vários centros de poder, já que a divisão territorial e o
poder de Roma assentava na existência de pequenas comunidades domésticas lideradas por
chefes políticos de estrutura famíliar, denominados por Pater Família.
No período da Monarquia, o poder de Roma passou a assentar nas figuras do Rei, do
Senado e do Povo.
Roma era liderada por um Rei vitalício mas não hereditário, o qual, antes de morrer,
escolhia o seu sucessor, porém este só passava a ser rei, depois de aprovado e ratificado
pelo povo em comicío curial “Comissium Curial”, de acordo com a “Lex Curiata de Império”
O Rei centralizava em sí simultaneamente as funções de sumo sacerdote, chefe militar e
juiz supremo, assistindo-se assim, neste período, a uma divinação do Direito.
O Rei era assistido pelo senado, o qual tinha uma estrutura aristocrata, já que era
formado pelos Pater Família fundadores da cidade de Roma, aqueles que eram
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reconhecidos como tendo uma grande experiência de vida e dignos de serem


considerados como fazendo parte da elite de Roma, dotados de prestígio social.
O senado tinha uma função consultiva e também a função de nomear o Inter Rex,
que assegurava o exercício do poder politico no período compreendido entre a morte
de um rei e a investidura do rei sucessor.
O Povo era constituído pela classe Patrícia e a classe dos Plebeia.
Os Patrícios constituíam o Senado, enquanto que os Plebeus constituíam comícios,
onde elaboravam leis, em obediência a regras muitíssimo rigorosas.
Havia três tipos de comícios: os curiais, os centuriais e os tribais.
Os curiais, compostos por 30 membros (um representante de cada uma das 30 cúrias
em que estava dividida a cidade de Roma) e tinha como função principal a “Lex
Curiata de Imperium” (a votação e aprovação do rei).
Os centuriais, que, nesta época da monarquia, incidiam essencialmente sobre questões
militares e bélicas.
Os tribais, que eram compostos pelos elementos das famílias ou tribos, habitantes de
outras cidades, os quais, nesta época da monarquia, se limitavam a ser locais onde os
membros da classe mais inferior do Povo revindicavam os seus direitos.

República ( 510 ac – 27 ac )
Nesta época do Direito Romano hierarquiza-se, dada a forma como o poder politico se
vai dividir.
A partir do ano 510 ac o poder político deixou de estar concentrado na figura do rei e
passou a estar nas mãos de (2) dois Cônsules eleitos pelo povo para governar por um
período de (1) um ano.
O poder político da república passa a assentar nas figuras da magistratura, do
senado e do povo.
Segundo o prof. Sebastião Cruz, a magistratura romana correspondia ao cargo de
governar, sendo os magistrados todos aqueles que detinham cargos políticos de
consulado para baixo.
Os magistrados eram portanto os sucessores dos reis, na medida em que eram os
verdadeiros detentores do “imperium” (isto é, poder absoluto, que, no entanto, estava
limitado por temporalidade - cargos exercidos durante um período limitado, um ano
no caso dos cônsules; colegialidade - cargos colegiais, ou seja, mais do que um; e
responsabilidade - os detentores dos cargos eram responsáveis pelos actos que
praticavam).
A magistratura era hierarquizada, possuindo no topo os Cônsules, depois os Censores,
os Pretores, os Questores e finalmente os Edis Curis.

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Estes magistrados pertenciam à denominada carreira das honras, ou magistratura


ordinária, e eram detentores de grande prestígio social.
Os magistrados tinham três poderes, nomeadamente:
• A potestas, que tinha um significado politico, já que se traduzia no poder
de representar o povo romano, permitindo a criação de obrigações a serem
cumpridas pelo povo representado.
• O imperium, que se traduzia no poder de soberania, numa lógica militar, que
englobava a capacidade de comandar exércitos, convocar o senado e as
assembleias populares (comícios) e também a de administrar a justiça.
Este poder era apenas possuído pelos Cônsules e pelo Pretores.
• A iurisdictio, que se traduzia no poder ou faculdade específica de
administrar a justiça de forma habitual e corrente.
Segundo esta divisão de poderes, constata-se que o Pretor possuía a totalidade dos
poderes, sendo ele quem, num primeiro momento, decidia se dava ou não provimento à
acção de um determinado caso, isto é, se o caso tinha ou não importância jurídica, e, em
caso afirmativo, qual o Direito que o Juiz ( que não era magistrado) teria de se basear e de
aplicar na decisão.
A partir de 242 ac a administração da justiça passou a estar distribuída por dois
pretores: o praetor urbanus (pretor urbano) que havia surgido em 367 ac e que
organizava as normas de ius civile, as quais só englobavam processos em que intervinham
cidadãos romanos, excluindo mulheres e escravos, e o praetor peregrinus (pretor
peregrino) que passou a organizar as normas do ius gentium, que englobavam os processos
em que intervinham cidadãos romanos e estrangeiros ou estrangeiros entre si que vivessem
em território romano ou sob a tutela de Roma.
O pretor era o interprete da lex, mas sobretudo era o defensor do ius.

Na república o senado continuou a ter uma importância excelente, tendo começado mesmo
a ser um órgão de prestígio na esfera externa e interna, passando as suas decisões,
denominadas por senatos consulta (pareceres), a ser muito consideradas.
Até 339 ac o senado apenas ratificava as deliberações dos comícios, porém, a partir dessa
data, passou a intervir não à posteriori mas à anteriori, aprovando previamente as
propostas a votar nos comícios.

O Povo passou também a ter um papel importantíssimo ao nível da elaboração das leis,
através da realização dos comícios, sendo que (e ainda na monarquia):
Os curiais, passaram a discutir essencialmente questões politicas.
Os centuriais, que incidiam essencialmente sobre questões militares, passaram também, a
ter outras funções, designadamente, entre outras, a função de eleger alguns magistrados,
como exemplo os cônsules, os censores, o pretores e o ditador (magistrado extraordinário
que dita ordens ou regras em caso se vazio politico).

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Os tribais, que eram compostos pelos elementos das famílias ou tribos, habitantes
de outras cidades, passaram a poder eleger os magistrados inferiores,
designadamente os questores e os edis curis.

Segundo o prof. Sebastião Cruz existia ainda outro tipo de assembleia popular ou
comício, o concílio da plebe, que elegia os tribunos e os edis da plebe e tinha
competência legislativa para aprovar os plebiscitos, os quais se constituem mesmo
como fonte de direito, designada por plebiscita.
Até 286 ac os plebiscitos só vinculavam os plebeus, mas a partir dessa data, com a
aprovação da “lex hortênsia”, também os patrícios passaram a ficar sujeitos aos
plebiscitos.

Príncipado ( 27 ac – 284 )
Neste período o território romano alargou-se substancialmente e começaram a haver
trocas comerciais, o que naturalmente começou a gerar conflitos entre a classe
política e o povo.
O Príncipe, como figura principal do Estado passou a concentrar progressivamente o
poder na sua pessoa, retirando poder ao senado ao elaborar primeiramente os
pareceres que posteriormente apresentava no senado para serem aclamados e
obviamente aprovados, já que os senadores passaram também a ser escolhidos por
ele.
O Principado, no fundo, era um sistema similar a uma monarquia de tendência
absolutista, que se baseava na ideia do pelotão imperador.
O Príncipe também “atacou” os comícios, retirando-lhes poderes específicos em favor
do senado, o qual passou a controlar.
Esta politica tinha a ver com a vontade de criar uma estrutura militar forte, capaz de
influenciar os centros de poder.

Império, Dominado ou Absolutista ( 284 - 476 )


Este período, que se iniciou com a nomeação do imperador Dioclesiano I, corresponde
a um período de veneração do chefe, que passou a ser uma figura politica rodeada de
funcionários burocráticos que o veneram e trabalham para a defesa dos objectivos
dele.
O senado passou a obedecer às directrizes do imperador e o povo perde totalmente o
poder, inclusivé o de eleger o imperador.
Os problemas que resultaram da grande expansão territorial, os problemas
relacionados com a administração do império, levaram o imperador Teodósio, em 395,
a dividir o império em duas partes: uma correspondente aos territórios do ocidente e

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outra corresponde aos territórios do oriente, distribuindo cada uma dessas partes
pelos seus dois filhos.

Periodificação Jurídica do Direito Romano


Como já referido anteriormente a períodificação jurídica do Direito Romano atende a
aspectos da evolução do Direito Romano.
A períodificação jurídica do Direito Romano divide-se em (4) quatro épocas, a época
arcaica que ocorreu entre os anos de 753 a.c. e 130 a.c., a época clássica compreendida
entre os anos 130 a.c. e 230, a época pós-clássica que decorreu entre os anos 230 e 530,
e a época justinianeia compreendida entre os anos 530 e 565.

Época Arcaica ( 753 ac – 130 ac )


Nesta época as instituições são pouco evoluídas do ponto de vista do Direito, já que estão
numa fase rudimentar, não havendo ainda muitos conhecimentos.
A época arcaica caracteriza-se também pela imprecisão não existe uma clara separação do
mundo jurídico do mundo da moral e da religião. Não nos podemos esquecer que até ao Sec.
V a.c., a aplicação do Direito era tarefa do Clero.
- O primeiro grande aspecto do Direito Romano nesta da época arcaica é o facto de ser um
Direito fechado e privativo dos cives (cidadãos habitantes de Roma), isto é, o Direito
Romano não era um Direito partilhado, tendo mesmo, em 367 ac, sido criada a figura do
Pretor Urbano, o que aplicava as normas de ius civile, que só englobavam processos em
que intervinham cidadãos romanos, excluindo mulheres e escravos.
- Outro grande aspecto que caracteriza a época arcaica tem a ver com o surgimento da Lei
das doze tábuas, criada muito provavelmente em 450 a.c., havendo até quem diga que se
trata da primeira Lei, com esta lei romana, o direito romano passou a ter uma base legal e
jurídica, dando-se assim a laicização do Direito Romano.
Esta lei possuía mesmo 12 tábuas de bronze ou madeira e resultou da necessidade de
equilibrar os direitos e deveres de duas classes romanas, os Patrícios e ou Plebeus.
Crê-se que esta lei desapareceu num incêndio em Roma, no ano de 360 a.c.
- Um terceiro aspecto caracteriza a época arcaica tema a ver com o facto de em 242 a.C.,
com a figura do Pretor peregrino que passou a definir se em cada caso concreto se
justificava a aplicação do Direito e, em caso afirmativo, qual era o Direito que iria ser
aplicado.
Como contraponto ao primeiro aspecto desta época, isto é, um Direito romano fechado, o
Pretor peregrino criou um Direito designado por IUS GENTIUM, destinado a abranger
não só os habitantes de Roma, mas todos os povos que estavam sob a tutela de Roma,
adaptando assim o Direito Romano a esses povos.

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Em síntese, na época arcaica haviam dois Direitos: o IUS CIVILE, aplicado, desde
367 ac, pelo Pretor Urbano e o IUS GENTIUM - aplicado desde 242 a.C. pelo Pretor
Peregrino e destinado à resolução dos conflitos existentes entre os estrangeiros e
entre estes e os cidadãos de Roma.
Tanto o IUS CIVILE como o IUS GENTIUM baseavam-se no costume romano,
designado por MORES MAIORUM.

Época Clássica ( 130 ac - 230 )


Esta é a época fundamental do Direito Romano, pois é aquela em que as instituições
jurídicas romanas mais se desenvolveram.
Esta época caracteriza-se pela criação, o rigor, a exactidão e a precisão.
Foi também nesta época que apareceram os grandes juristas romanos, tais como
LABEO, JULIANO, GAIO, PAULO e ULPIANO, sendo este último considerado o
melhor jurista da época clássica.
Nesta época deixou-se de aplicar o direito a um nível causal e pontual e criaram-se
princípios de aplicação, com carácter mais ou menos genérico, abstraidos de qualquer
caso concreto.
A época clássica pode-se subdividir em três períodos: o período da época pré-
clássica que decorreu entre os anos 130 ac e 30 a.C..
O período da clássica central que decorreu entre os anos 30 a.C. e 130.
O período da clássica tardia que decorreu entre os anos 130 e 230.
Nesta época, o Pretor torna-se numa figura ainda mais importante, pois passa a ser
ele quem decide se existe legitimidade para uma determinada acção e, em caso
afirmativo, qual o Direito que deve ser aplicado.
Os juristas passam a ter essecialmente três funções:
• CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aos
particulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negócios jurídicos.
• AGERE, que se traduzia em a orientações dadas aos particulares, no âmbito de
acções judiciais.
• RESPONDERE, que se traduziam em respostas ou pareceres que elaboravam
sobre problemas jurídicos que lhes fossem apresentados.

Esta última função era a mais importante porque quando os pareceres eram levados
ao conhecimento dos Pretores ou dos Juízes, acabavam por fixar jurisprudência.

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Época Pós-clássica ( 230 - 530 )


Esta época corresponde ao início da decadência do Direito Romano, começando este a
perder a qualidade técnica e a sua pureza, fruto da influência directa de outros direitos.
O Direito Romano passa a estar tendencialmente concentrado nas mãos do imperador e,
como tal, a jurisprudência perde uma significativa importância, que os juristas passam a
fazer uma interpretação de acordo com o que o imperador pretende, surgindo assim a
jurisprudência burocrática.
Nesta época dá-se a denominada vulgarização do Direito Romano, a qual resulta da
denegação dos valores jurídicos da época clássica, da alteração dos padrões clássicos de
rigor, precisão, perfeição e exactidão, e da permeabilidade a instituições exteriores.

Época Justinianeia ( 530 - 565 )


Esta é a época do imperador Justiniano e caracteriza-se por ser uma época em que se
procurou recuperar os altos padrões normativos do Direito da época clássica.
Foi nesta época que se elaborou o Código Justiniano, compilação de leis que mais tarde, no
séc. XII, indo dar origem à formação do Direito Europeu e posteriormente, (no sec. XVI),
vai servir de base à criação do CORPUS IURIS CIVILIS, que corresponde nada mais,
nada menos ao próprio código justiniano.
Esta época caracteriza-se por uma grande influência helenista, em que se generalizou,
compilou e sistematizou o Direito Romano.
Todo o trabalho de sistematização e compilação dos ordenamentos foi elaborado por
juristas, formados fundamentalmente em três grandes escolas, a escola de Constatinopla,
a escola de Beirute e a escola de Damasco.
Esta época, apesar de tentar recuperar o Direito Romano da época clássica, não deixou de
ser uma época de decadência, na medida em que apenas se fizeram compilações de leis e
códigos.

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Fontes do Direito Romano


Há dois tipos de fontes do Direito Romano, as juscivile e as jushonorarium.
As fontes juscivile são constituídas pela lei, pelo costume, pelas constituições
imperiais, pela jurisprudência e pelos senatos consulta.

As fontes jushonorarium correspondem a um tipo de Direito específico, produto da


actividade do Pretor romano e também da actividade de outros funcionários romanos
e dos demais magistrados pertencentes às escalas da hierarquia das magistraturas
romanas.

Porém há que ter em atenção que apesar de alguns autores defenderem que o
juspraetorium é uma fonte jushonorarium, tal não é correcto, já que o
juspraetorium diz respeito apenas ao Direito resultante exclusivamente da actividade
do pretor.

Fontes Juscivile
Lei das doze tábuas
A lei das doze tábuas foi a primeira lei romana, que contribuiu decisivamente para a
evolução do Direito Romano, direito esse privado.
O texto original da lei das doze tábuas não tem qualquer denominação, havendo quem
diga que a mesma foi escrita em doze tábuas de madeira de carvalho.
O conhecimento que se tem da lei das doze tábuas deriva da tradição oral e escrita.
Segundo o prof. Espinhosa Gomes da Silva, esta lei foi uma codificação parcial dos
costumes romanos, na medida em que apareceu no ano de 450 a.C. na época arcaica do
Direito Romano, em que a função dos juristas era a de revelar os costumes.
Outros autores defendem que esta lei deve ser encarada como uma afirmação do
poder político.
Esta lei resultou da tentativa de igualar a classe patrícia à classe plebeia e também
da preocupação que a classe patrícia tinha de restringir a aplicação da justiça civil e
penal.
Do que se conhece, a lei das doze tábuas foi elaborada por uma comissão
constituída por 10 homens (composta maioritariamente por patrícios e alguns
plebeus), os quais foram enviados para a Grécia para copiar a lei de solon e tomar
conhecimento das instituições gregas.

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Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

A comissão era composta por magistrados e foi criada pelo prazo de um ano, findo o qual a
lei teria de estar pronta. Durante o ano da elaboração da lei eram os magistrados que
compunham a comissão que substituíam as magistraturas ordinárias.
Findo o prazo de um ano, a comissão só conseguiu elaborar dez tábuas, pelo que foi criada
uma nova comissão, com um aumento significativo de elementos da classe plebeia, a qual
tinha como tarefa a conclusão do trabalho no prazo de mais um ano.
Porém, apesar de nesta nova comissão ter havido um aumento significativo de plebeus, foi
proibido o casamento entre estes e a classe patrícia, passando essa proibição a constar
numa das duas tábuas em falta elaboradas.
Segundo o prof. Boaventura, um grande aspecto positivo da lei das doze tábuas, é o facto
de durante a sua elaboração se ter criado uma magistratura extraordinária.
A lei das doze tábuas desapareceu em 360 a.c., em resultado dum grande incêndio que
fustigou Roma; esta lei trouxe a laicização trazendo a divisão entre natureza canónica do
civil distinguindo a direito aplicado pela igreja daquele que vinha do poder político.
A lei das doze tábuas tinha a seguinte composição:

Tábua Matéria
I, II e III Normas de Direito processual ou adjectivo, nomeadamente relativas à tutela de
Direitos familiares e patrimoniais

IV Direito da Família

V Matéria da tutela da curatela e da sucessão hereditária

VI Matéria relativa aos negócios jurídicos

VII Propriedade e seus limites

VIII e IX Matéria relativa aos delitos e procedimentos criminais que se caracteriza pela
lei de taleão (olho por olho, dente por dente)

X Direito sagrado

XI e XII Normas gerais e normas de proibição de casamento entre patrícios e plebeus.

Para os romanos o conceito de lei é uma das fontes de criar Direito.


“Lex”=Lei, “Leges”=Leis, “Ius”=Direito

A lei – análise segundo a evolução política de Roma. Ao nível do direito romano, será a 1ª
lei que contribuirá para a evolução do direito romano. Esta é a lei de referência do direito
romano: a lei das 12 tábuas.

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De onde vem o conhecimento desta lei? Designada de uma fonte canónica, tem
tradição oral e escrita. Todo o conjunto de testemunhos que historicamente foram
passando de geração em geração dá-nos um conhecimento que não é rigoroso. O que
se conhece desta lei? Como tem sido interpretada? Resultou de uma codificação
parcial do costume. Surge na época arcaica onde havia uma grande confusão entre o
mundo jurídico, religioso e moral. Os sacerdotes tinham como função revelar
interpretando o conteúdo dos costumes; pega-se nos costumes dispersos e inclui-se
num corpo de normas jurídicas que vem trazer a lei das 12 tábuas. Outros autores
diziam que havia necessidade de afirmação do poder político.

Como surgem as 12 tábuas? Resulta da luta entre a classe patrícia e plebeia. No


séc. XV surge então a lei, resultado da luta da classe plebeia pela regulação de
direitos. Com exemplo temos o casamento de 2 pessoas, cada uma de cada classe;
este não era reconhecido, nem os seus filhos. Outra situação era a igualdade no
acesso a cargos políticos. Havia uma presunção da classe patrícia em restringir ao
máximo o arbitrim da justiça civil e justiça penal ou seja, a aplicabilidade das
normas era diferente para patrícios e plebeus.

Quem criou esta lei? Um grupo de trabalho, chamado comissão, composta por
elementos patrícios e plebeus, ambos magistrados. Esta comissão, foi à Grécia (os
romanos eram demasiado práticos, pragmáticos para sozinhos e sem orientação,
criarem e analisarem leis. O estudo das leis não era uma actividade que os romanos
fariam sem orientação.) para assim estudarem e compilarem as leis já existentes.
Esta comissão veio substituir os magistrados da época. Ao fim de um ano, esta
comissão veio pedir mais um ano pois ainda faltavam duas tábuas. Na segunda
comissão havia mais plebeus, os que vinham da 1ª comissão, comportavam-se como
tiranos com os novos plebeus. Com a revolta, esta comissão foi dissolvida. Continua-
se assim a proibir o casamento entre plebeus e patrícios, o reconhecimento dos
filhos nascidos entre membros das duas classes sociais.

Qual a importância da lei da 12 tábuas ao nível do direito romano? A lei teve


importância ao nível do direito romano; os propósitos e intenções não tem a
amplitude que se tem dado; as 2 comissões que foram criadas suspenderam todos os
trabalhos de magistratura da época.

A lei era uma declaração com valor normativo, baseada num acordo entre quem emitia
a declaração e os seus destinatários, havendo uma distinção entre lei pública e lei
privada.
Lei pública era aquela que provinha dum órgão específico do poder político, defensor
do mesmo. Uma das principais leis que aparecem na época arcaica.

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Lei privada era uma declaração normativa de uma vontade emitida por alguém
relativamente a um objecto sobre o qual tem titularidade, propriedade
Leges Regiae eram leis votadas nos comícios das cúrias e que incidiam sobre a proposta
de um determinado rei.

Até ao período da República, eram as Assembleias que tinham o poder legislativo,


nomeadamente os comícios e as assembleias da plebe, porém, além destas assembleias, os
magistrados passaram também a poder desencadear o processo legislativo, dando origem
às leis públicas.

Haviam três tipos de leis públicas, a “Lex Rogata”, a “Lex Dicta” e a “Lex Data”.

1.A Lex Rogata era uma lei rogada, uma lei pedida ou solicitada, que era votada nos
comícios do povo romano, nomeadamente nos comícios das centúrias.
Este tipo de lei era proposta pelo magistrado proponente (proposta essa que se
denominava Rogatio) e tinha seis fases de tramitação, designadamente a Promulgatio, o
Consiones, a Rogatio, a Votação, a Aprovação do senado e a Afixação.
Promulgatio era a fase inicial, em que o magistrado elaborava um projecto de lei e
mandava afixar num local público durante três semanas para que o povo tomasse
conhecimento.
Consiones era a fase em que se possibilitava ao cidadão a discussão da proposta em praça
pública. Os dicursos favoráveis designavam-se por suasiones e os desfavorávis por
dissuasiones, podendo os cidadãos apresentar propostas de alteração.
Rogatio era a fase em que o magistrado em plena assembleia lia o projecto-lei e apelava à
orientação divina, solicitando imediatamente depois a aprovação da proposta.
Votação era a fase em que se votava a proposta do magistrado, podendo o voto ser
favorável (Uti Rogas), desfavorável (Antiquo – quer dizer que preferiam a lei anterior,
caso a houvesse), ou nem favorável nem desfavorável (Non Liquet) que na prática
significava uma abstenção, ou antes, a possibilidade de não decidir. Caso os votos Non
Liquet fossem maioritários ou influenciassem as votações, de modo a evitar uma aprovação,
o magistrado proponente tinha a faculdade de pedir a repetição da votação.
Aprovação pelo Senado era a fase em que o senado ratificava, à posteriori, a aprovação
da lei nos comícios, porém como os senadores, que eram patrícios e os chefes políticos de
estrutura familiar mais prestigiados (Pater Família), constataram que nesta fase não
tinham qualquer influência sobre a discussão da lei, dado que a mesma era discutida e
aprovada em momentos anteriores, no ano 339 a.c. elaboraram, aprovaram e publicaram a
“Lex Publilia Philonis”, a qual lhes conferiu o Autoritas Patrum, alterando
significativamente a tramitação da Lex Rogata, passando a aprovação do senado a ser

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efectuada à anteriori, isto é, antes da discussão e da votação da lei nos comícios (pág. 205 a
209 do manual de D.R. do prof. Sebastião Cruz ???).

• Afixação era a fase em que se afixava a lei no fórum, em tábuas de madeira


ou de bronze.

2 – A Lex Publicae Datae era uma lei de natureza pública que emanava de
um magistrado no uso de uma autorização legislativa concedida pelo povo. Esta lei não
tem a importância da lex rogata.

3 – A Lex Publicae Dictae era uma lei que também emanava de um


magistrado, porém distingue-se da lex datae porque tem objectivos restritos, dado
que se destina em regra a bens do domínio público por parte de particulares.

O costume

O costume era uma fonte de direito muito importante. Temos que dar especial
atenção aos mores maiorium que prevalecem até tarde, sendo estes costumes
antigos, ética e moralmente aceites pelos romanos, desde que reconhecidos
socialmente.

No direito romano, não existe um conceito unívoco, tendo este, uma base
consuetudinária, parte do costume. Esta situação acontecia no início. Vamos analisar a
época arcaica:
1º conceito de usus era a prática reiterada com convicção de obrigatoriedade pois
havia a frequência de uma conduta, a repetição da mesma. O costume exige
interiorização do mesmo, de uma maneira de “deve ser”, o uso é apenas repetição.
.O uso na época arcaica seria uma maneira de agir, um hábito, este é o conceito
reportado à época arcaica. Terá sido usado poucas vezes pois não é uma fonte de
direito. Pontualmente, o usus passa por todas as épocas.

O 2º conceito de costume é o mores maiorum que se reporta ao costume


ancestral, a uma tradição de uma comprovada moralidade. Aqui, a moralidade e a
religião estavam apoiados um no outro pois os sacerdotes tinham como principal
função descodificar, revelar ou interpretar o que estava no costume (ou mores
maiorum) visto que estes estavam codificados. O objectivo será chegar a uma solução
concreta interpretando o direito contido no costume.

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Como 3º conceito temos a pratica reiterada do costume, o consuetodo e aqui


temos o conceito próximo dos nossos dias.
Qual a relação destes conceitos de costume com o aparecimento da lei das 12
tábuas? A lei das 12 tábuas regula o direito privado e até ao seu aparecimento, só
reiterava o costume. Quando esta surgiu, verificou-se que o mores maiorum (conceito da
época arcaica), o costume passa para um segundo plano passando a ter uma esfera limitada
de acção, apenas aplicado ao direito público.

Senatus consulta
O significado histórico ou conceito será uma consulta feita oa senado (para melhor
conpreendermos, se fosse nos nossos dias seria a AR, naquele tempo estamos perante os
senadores que eram a elite social da época - os patrícios), senado este composto por
senadores de famílias importantes, influênciadoras e a esta elite eram pedidos conselhos
ou parceres, pelos magistrados. O magistrado não era obrigado a acatar o parcer do
senado mas vindo dos senadores e ao serem vinculativos, seria difícil não o aplicar.
Ao longo do tempo, no senado houve uma evolução gradual, política.
Na época arcaica – o senado tinha uma participação “apagada” em termos legislativos.
Ainda na épaca arcaica e com o avançar para a época do principado, o principe, aos poucos,
tirou ao senado a actividade política, fortalecendo-o com a competência legislativa. Com
isto, os tais parceres na época arcaica que eram levados em conta pelos magistrados,
passam de dar parceres para legislar, criando leis. Progressivamente, o senado passa a ter
uma função legislativa e no séc, I e II d.C., passam a ter definitivamente a “criação” de
leis.
No principado, o povo que “votava e decidia” nos comícios fica prejudicado pois o senado
fica com o poder de intervir, de colocar propostas. O principe continuava com o poder
político.
Neste longo processo, o poder do senado cresce de tal maneira que o principe decide
escolher os senadores para aprovarem uma lei mas seria o próprio principe a fazer o texto
da mesma. O senado, de confiança do principe e escolhido por ele mesmo, limitava-se a
aprovar. O senado fica assim com as funções nulas, presas ás decisões do próprio principe.
Com esta nova maneira de legislar, entramos nas…

Constituições imperiais
Entendemos como constituições imperiais as constituições do imperador, como uma lei
fundamental (com princípios orientadores do Estado). São decisões de carácter jurídico,
proferidas directamente pelo imperador não existindo intermediação ou oposição. A partir
do séc. IV, as constituições passam a ser leis traduzindo um periodo de absolutismo da lei,
passando ainda pelo senado mas de forma formal, pois os senadores nada podiam fazer,

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apenas concordar. No séc. IV, temos um grande desenvolvimento, maior legalidade. A esta
leitura do princepe á lei, da lei ao senado, tem o nome de oratio principis (oração do
principe) pois como o texto feito pelo principe era lido no senado e aclamado pelos
senadores, parecendo uma oração, o principe aclamava, iluminado.

Existem 2 tipos importantes:

• edicta – que são constituições imperiais que se caracterizam pela sua generalidade
• decreta – decisões dos imperadores de natureza judicial que resultam de questões
concretas que são submetidas as monarca para decisão isto é, perante um caso
concreto tem que ter decisões judiciais

Jurisprudência
A jurisprudência romana é considerada a nossa doutrina actual ou seja, o estudo, a
opinião de quem estuda o direito, a sua ciência; será a revelação do direito que está
contido no costume ancestral, nos mores maiorum. Será uma técnica que vem
descodificar o direito por parte de quem tinha competência para tal sendo os
sacerdotes os primeiros a fazê-lo pois era considerado um direito divino. Quando se
dá a laicização, quando o direito passa a ser uma ciência ( no séc. II começa a notar-
se a laicização), deixando de estar tão ligado à religião. O papel da jurisprudência tem
que ser vista com o papel de jurisprudentes.

Estes tinham 3 funções principais (isto, na época clássica);


1. cavere – tem a ver com a função directamente relacionada com aconselhamento ou
seja, a sua função seria a de aconselhar o povo numa decisão
2. agere – função defensora do oficioso, apoio a ambas as partes envolvidas num
processo judicial apoiando ambas as partes informando dos prazos, conceitos,
formulas, etc.
3. respondere – teria como missão das parceres sobre questões colocadas pelos
particulares ou por Estados.

O pretor
Dar uma acção – tomar uma decisão de bom senso, equidade e justiça, isto quando não
havia resposta em lado algum.
O pretor é, acima de tudo, quem filtra uma solução adequada (ou anterior) ou aplicar
no direito contido no ius civilet (direito romano)

Fases de evolução do pretor:

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1. do séc. IV a meados do séc. III A.C.


Aqui o pretor tem a função de interpretação do ius civilet. Estamos na época arcaica
onde os sacerdotes limitavam a tarefa do pretor (esta é a época de imprecisão
interpretativa).

2. Finais séc. III a 130 A.C.


O pretor evolui deixando apenas de interpretar e passando a concordar ou não com a
decisão da tutela do direito ius civilet. Passa a criar a solução não encontrava a tutela.

3. 130 A.C. a séc. I A.C.


O pretor avança tornando-se o criador do direito, passa a criar a norma, arranjando
normas para resolver situações tornando-se criador do direito nas situações lacuniosas.
Este tinha a faculdade de fazer comunicações ao povo, atravez da edição de editus. O
editus do pretor seria um programa eleitoral, aquilo que supostamente o pretor – segundo
as suas funções – durante o periodo da sua actuação, dizia qual o direito que iria usar
durante o seu mandato. Obrigava-se assim a criar o direito segundo um conjunto de bases
/expedientes.

O Editus tinha várias formas:

• Editus perpétua
Feitos no início do mandato do pretor e indicava quais as actuações que iria aplicar durante
o seu mandato.
• Editus repentina
Surgiam para resolver questões que apareciam no decurso do mandato
• Editus translactia
Aquilo que se vai mantendo, que vinham de um edutus anterior
• Editus novo
O que criava, expedientes não previstos no anterior

Exercício para a próxima aula:


1. Quais as instituições jurídicas atribuídas no período primitivo ou
pré-romano?
Esponsais que correspondiam a promessas de casamento em que os futuros cônjuges se
comprometiam a casar num determinado período de tempo e que, dependendo da ordem
jurídica existente, eram mais ou menos vinculativos.
Os esponsais no Direito Romano não vieram a ser vinculativos, mas já o vieram a ser no
Direito Germânico.
Lei do ósculo, regra segundo a qual depois da cerimónia do beijo dado em público perante
testemunhas, estava selado o compromisso dos esponsais.
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Comunhão geral de bens, tratava-se de um regime de bens do casamento, em que


são comuns quer os bens que cada um tinha à data da celebração do casamento, quer
os adquiridos posteriormente.
Tardício, tratava-se da segunda fase do casamento, dando-se depois a
transferência da mulher da esfera paternal para a esfera do marido.
Entrar às varas, sanção que consistia em dar ao acusado da prática dum crime, uma
série de varadas em público (alguns açoites) como castigo do crime cometido.

2.O que significa periodificação? Vantagens e desvantagens


O critério político atende aos elementos políticos da história, como por exemplo as formas
de Estado.

O critério étnico-politico conjuga elementos políticos com étnicos, isto é, as formas de


Estado com os elementos característicos e específicos dos povos constituintes dessas
formas de Estado.

Os critérios jurídicos, por sua vez, subdividem-se em internos e externos:


O critério jurídico interno está relacionado com as instituições, sendo estas as figuras que
detêm um regime específico composto por direitos e deveres que perduram no tempo.
O critério jurídico externo está relacionado com as fontes de direito, traduzindo-se estas
num meio de revelação ou exteriorização do Direito.

O critério misto atende a factores que não têm exclusivamente importância jurídica., sendo
o critério mais defendido e utilizado pelos autores, porque além dos aspectos jurídicos
atende também a aspectos políticos, económicos, religiosos, culturais, etc.

3.Laicização na época arcaica


Na época arcaica havia uma grande confusão entre o mundo jurídico, religioso e
moral. Os sacerdotes tinham como função revelar interpretando o conteúdo dos
costumes; pega-se nos costumes dispersos e inclui-se num corpo de normas jurídicas
que vem trazer a lei das 12 tábuas. Outros autores diziam que havia necessidade de
afirmação do poder político.

4.Quais as 3 principais funções dos juristas na época clássica?


Os juristas passam a ter essecialmente três funções:
• CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aos
particulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negócios jurídicos.
• AGERE, que se traduzia em a orientações dadas aos particulares, no âmbito de
acções judiciais.

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• RESPONDERE, que se traduziam em respostas ou pareceres que elaboravam


sobre problemas jurídicos que lhes fossem apresentados.
Esta última função era a mais importante porque quando os pareceres eram levados
ao conhecimento dos Pretores ou dos Juízes, acabavam por fixar jurisprudência.

5.Quais as magistraturas na época da república?


O poder político da república passa a assentar nas figuras da magistratura, do senado e
do povo.
Segundo o prof. Sebastião Cruz, a magistratura romana correspondia ao cargo de
governar, sendo os magistrados todos aqueles que detinham cargos políticos de consulado
para baixo.
Os magistrados eram portanto os sucessores dos reis, na medida em que eram os
verdadeiros detentores do “imperium”, isto é, poder absoluto, que, no entanto, estava
limitado por temporalidade (cargos exercidos durante um período limitado, um ano no caso
dos cônsules), colegialidade (cargos colegiais, ou seja, mais do que um) e responsabilidade
(os detentores dos cargos eram responsáveis pelos actos que praticavam).
A magistratura era hierarquizada, possuindo no topo os Cônsules, depois os Censores, os
Pretores, os Questores e finalmente os Edis Curis.
Estes magistrados pertenciam à denominada carreira das honras, ou magistratura
ordinária, e eram detentores de grande prestígio social.
Os magistrados tinham três poderes, nomeadamente:
• A potestas, que tinha um significado politico, já que se traduzia no poder
de representar o povo romano, permitindo a criação de obrigações a serem
cumpridas pelo povo representado.
• O imperium, que se traduzia no poder de soberania, numa lógica militar, que
englobava a capacidade de comandar exércitos, convocar o senado e as
assembleias populares (comícios) e também a de administrar a justiça.
Este poder era apenas possuído pelos Cônsules e pelo Pretores.
• A iurisdictio, que se traduzia no poder ou faculdade específica de
administrar a justiça de forma habitual e corrente.

6.Função do pretor urbano e do peregrino?


O Pretor possuía a totalidade dos poderes, sendo ele quem, num primeiro momento, decidia
se dava ou não provimento à acção de um determinado caso, isto é, se o caso tinha ou não
importância jurídica, e, em caso afirmativo, qual o Direito que o Juiz (que não era
magistrado) teria de se basear e de aplicar na decisão.
A partir de 242 aC a administração da justiça passou a estar distribuída por dois
pretores: o pretor urbanus (pretor urbano) que havia surgido em 367 aC e que organizava
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as normas de ius civile, as quais só englobavam processos em que intervinham cidadãos


romanos, excluindo mulheres e escravos, e o praetor peregrinus (pretor peregrino) que
passou a organizar as normas do ius gentium, que englobavam os processos em que
intervinham cidadãos romanos e estrangeiros ou estrangeiros entre si que vivessem em
território romano ou sob a tutela de Roma.
O pretor era o intérprete da lex, mas sobretudo era o defensor do ius.

7.Direito romano vulgar


Esta época corresponde ao início da decadência do Direito Romano, em que este começa a
perder a qualidade técnica e a sua pureza, fruto da influência directa de outros direitos.
O Direito Romano passa a estar tendencialmente concentrado nas mãos do imperador e,
como tal, a jurisprudência perde uma significativa importância, na medida em que os
juristas passam a fazer uma interpretação de acordo com o que o imperador pretende,
surgindo assim a jurisprudência burocrática.
Nesta época dá-se a denominada vulgarização do Direito Romano, a qual resulta da
denegação dos valores jurídicos da época clássica, da alteração dos padrões clássicos de
rigor, precisão, perfeição e exactidão, e da permeabilidade a instituições exteriores.

Direito visigótico

O direito visigótico influenciou algumas instituições tendo com base idêntica o direito português

e o direito romano ou seja, o costume.

O direito visigótico era um direito criado para o povo godo, povo esse nómada. Este
facto faz com que sentissem necessidade de criar um direito privado pois não havia
Estado para o povo godo, ninguém decretava ordens. No povo godo não existia
burocracia nem Estado sendo que a sua falta provocou um atraso na criação das 1ªs leis
visigóticas.

Criação das primeiras leis visigóticas

A origem do direito visigótico é a consuetudinária ou seja, levou que enquanto não


houvesse uma fixação territorial, progressivamente aparecessem as 1ªs leis visigóticas.
Muito importante são as obras de direito visigótico, estas têm no seu
conteúdo, direito romano.

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Códigos visigóticos conhecidos

1. ª obra – Código de Eurico – 476 D.C.


2. ª obra – Breviário de Alarico – 506 D.C.
3. ª obra – Código de Leovigildo – data incerta… 572 a 586
D.C.
4. ª obra – Código Visigótico – 654 D.C.
A segunda obra tem um nome diferente pois é um código breve, pequeno. Com estas obras,
começamos no séc. V e acabamos no séc. VII. Vamos então expor os códigos:

1ª obra – Código de Eurico – 476 d.C.


Este código é uma obra que, sem prejuízo de a relacionarmos a Eurico, é uma obra da
autoria de Teorico II. Este código é um nome de referência pois é considerado como
direito romano vulgar (este vulgariza-se a partir do momento em que o direito romano
toma contacto com outros direitos) com alterações, deturpações. As alterações são de tal
ordem que no código podemos considerá-lo como direito romano vulgar. Isto porque é
difícil distinguir no código o direito visigótico do direito romano. Teve como finalidade o
povo visigótico

2ª obra – Breviário de Alarico – 506 d.C.


Ou lex romana visigotorum, tem o mesmo significado. Significa a lei romana dos visigodos.
Aqui o código breve é um código cujo conteúdo é eminentemente romano pois é feito de
fontes romanas. As fontes jurídicas que encontramos são a lex ou constituições imperiais
(direito romano puro) e a doutrina ou iura dos juristas romanos. Como exemplo temos Gaio,
Paulo… o direito romano puro! Teve como finalidade o povo espano-romano

3ª obra – Código de Leovigildo – data incerta… 572 a 586


Este código do séc. VI, também designado por codex revisus, previsto no código de Eurico.

4ª obra – Código Visigótico – 654 d.C.


Culminar da evolução jurídica do direito visigótico. Publicado pelo monarca Recesvindo.

Será que a relação entre os espano-romanos e o povo visigótico terá sido sempre a
mesma?
Esta relação abrange um período vasto, onde os espano-romanos e o povo godo co-
habitavam, conviviam. Depois de feita a revolução, o império romano em decadência, no
ponto de vista prático, veio sempre o direito romano foi sempre como superior. No início,
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 25 de 91
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quando falamos nos 2 primeiros códigos, estamos a falar de códigos iniciais. O último dos 4
acima mencionados já se pode considerar mais desenvolvido, não sendo discutido como é a
sua aplicação pois não existe a separação dos visigóticos e do povo espano-romano.

Será que nos 3 primeiros códigos houve aceitação?


Nos 2 primeiros houve mais estranheza, maior resistência pois ainda não havia
conhecimento.

Existem várias opções de interpretação, 2 teses:


• Tese da territorialidade
• Tese da personalidade jurídica ou dualidade legislativa

Tese da territoraliedade
Defende que quando tentamos ver quais os códigos a aplicar, interessa perceber se no
território em causa existe uma dominação para os dois povos, será o direito visigótico
que se aplica quando são os godos a dominar, e ao contrário, para o caso dos espano-
romanos. Na tese da territorialidade, para esta fazer sentido, só poderíamos ter um
código, neste domínio visigótico. Os seus defensores têm tendência para generalizar

Tese da personalidade
Defendem que temos que ver quem está no território, tendo 2 etnias. Dentro deste
direito visigótico, temos que ver se os conteúdos são diferentes e se forem, aplicar
distintamente. Resumidamente, aplicamos segundo a personalidade do povo
direccionando os direitos, olhando para o espaço físico. Estes, têm tendência para
especificar.

Como é que a tese da territorialidade vê este facto?


Como é que a tese da personalidade vê este facto?

Factos
1º facto
Consta que nem no 1º código, nem no 2º, dizem nada específico sobre o seu âmbito de aplicação
Como é que a tese da territorialidade vê este facto?
Se nenhum código diz nada, é porque teve o cuidado de precisar ambito de aplicação, não
fazendo sentido aplicar a um ou a outro, aplicando-se assim aos dois, se nenhum disser
nada, aplica-se o mesmo a todos.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 26 de 91


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

Como é que a tese da personalidade vê este facto?


Estes dizem que o silêncio permite quaisquer interpretação.

2º facto
O código de Eurico está profundamente romanizado
Como é que a tese da territorialidade vê este facto?
Este facto deve-se ao facto de ter romanizado, admitindo que este código também era
aplicado aos romanos.
Como é que a tese da personalidade vê este facto?
Os defensores desta tese dizem que não é possível concluir pelo facto que está romanizado,
porque todos os códigos estão romanizados

3º facto
O código de Eurico tem leis territoriais (isto é, temos leis que sabemos que foram aplicadas
aos dois povos)
Como é que a tese da territorialidade vê este facto?
Se temos no código de Eurico factos de carácter territorial, aplica-se a esta tese

Como é que a tese da personalidade vê este facto?


Não é só por termos “5%” de leis territoriais que todo o código tenha de ser territorial

4º facto
O breviário de Alarico tem uma lei que é a lei de teudis (lei sobre custos processuais, só está
presente no previário)
Como é que a tese da territorialidade vê este facto?
Este código levou ao outro

Como é que a tese da personalidade vê este facto?


Lá pelo facto de não haver uma norma expressa no código de Eurico, não se pode tirar tal
conclusão.

Direito Muçulmano
Como característica principal, temos a religião. Este direito é um direito de matriz confessional,
não havendo separações entre religião e direito e é esta característica que o separa dos outro
direitos. Aqui existe a sanção moral e religiosa, ao contrário dos outros direitos.
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 27 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

O direito muçulmano aplica-se ao crente, independentemente do sítio onde se encontra. A prática


do islamismo dependeu da benevolência régia.

As fontes de direito muçulmano dividem-se em dois grandes grupos:

Fontes básicas - o Corão que era constituido pelas revelações de Alah que os crentes repetiam
oralmente e que só depois da morte de Maomé foi escrito. Este é ao mesmo tempo um código de
conduta jurídica moral e religiosa.
Temos depois a Sunna que nos fala do código de conduta pessoal do profeta Maomé, especificando
os seus actos

Fontes complementares - Ijma, Fiqh, Costume, Amal, Qanun

Periodificação Jurídica (divisão histórica do direito português)

Critério de natureza jurídica e critério de natureza política

Falamos de divisão de história, mas introduzir este critério não é real pois a história não se
divide, é contínua.
Mas estes critérios têm como objectivo ajudar-nos a entender e a estudar a periodificação
e a divisão em períodos históricos.
Esta divisão depende do historiador que a faz, daquilo que vai estudar. O Prof. Marcelo
Caetano divide a história do direito com base numa história política, diferente da divisão do
Prof. Albuquerque.

O critério jurídico divide-se em:

• Interno
Vai atender predominantemente os elementos das instituições jurídicas como o casamento.
Este já existia na idade média. E porquê interno? Porque quando definimos instituição
jurídica sabemos que vai mexer em muita coisa, percebendo a essência do direito figurado;
algo que é produto da evolução do direito, de uma construção, estando relacionado com
muitos elementos relacionados com os princípios de direito. Interno porque tem a ver com a
essência do direito.

• Externo

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 28 de 91


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

Vai atender, estudar as fontes de direito. Estuda a exteriorização do direito, a manifestação ou


revelação do direito. As fontes são os meios de revelação do direito, aquilo que é manifestado.
Ambos são jurídicos, dividindo a história com elementos de natureza jurídica.

Estão relacionados com 2 aspectos:


1. As fontes de direito (costume -este, como fonte de direito, teve muita importância
entre o séc. XII e o séc. SV sendo um período de estudo do direito consuetudinário,
tendo o costume como base), lei,..)
2. Instituições jurídicas

Surge ainda um critério diferente pois olha para a história com a preocupação de entender a
manifestação jurídica, relacionando-a com o social, etc.

Assim, dividem a história em:


- Fundação da nacionalização (séc. XII até 1415)
- 1415 até à actualidade

Breve introdução.
Em 1415 deu-se a conquista de Ceuta. Esta inaugura o início da expansão Ultra marítima (ou
oceânica), visto que a expansão terrestre já estava feita desde o séc. XIII. Ao longo do séc. XV e
a partir de então, houve muitas dúvidas se a expansão deveria ser feita em Ceuta, ou não. Esta
decisão foi tomada com base na análise feita na altura: Ceuta era o ponto de encontro das rotas
caravaneiras, sendo, no ponto de vista económico bem localizada, já era conhecido.
Era necessário criar uma estrutura política e jurídica, ambas capazes de garantir a manutenção da
República Portuguesa no local.
Como consequências da conquista de Ceuta, no ponto de vista jurídico, Ceuta foi uma pequena
colónia - podemos até dizer tubo de ensaio - que Portugal estruturou para colocar uma organização
bem montada para receber os conquistadores visto que havia uma necessidade de criar meios de
fixação, tendo que haver meios e modos para aplicar uma norma jurídica.
Não nos podemos esquecer que este critério não é público, não é um facto apenas jurídico tendo
como consequência vários factores (não apenas o factor jurídico).

Que consequências são essas?


Foram designados funcionários, para garantir o funcionamento básico. Assim, como consequência
social (não havia a mobilidade social) e na época que estamos (séc.:XIV), todos estes factores
vieram despertar uma nova classe política que, anterior à expansão era a classe burguesa. Esta vem
desenvolver o negócio vendo na expansão uma oportunidade única para caminhar e ascender
socialmente.

Até 1415, encontramos o pluralismo jurídico

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 29 de 91


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

Este baseia-se na pluralidade das fontes de direito, onde encontramos o costume, o direito
natural, o direito divino, o direito castelhano, o direito pactuado e outorgado, o direito romano, o
direito canónico, o direito muçulmano. Algumas destas fontes iremos estudar posteriormente.

De 1415 em diante temos o monísmo jurídico


Relacionado com o predomínio de uma fonte de direito (o que não significa exclusividade). Essa
fonte jurídica de direito que predomina é a lei.

Justiça e direito Supra positivo (no período pluralista)

Justiça
Enquadramento no séc. XII ao séc. XV onde o clero e a nobreza estão em privilégio. No ponto de
vista pessoal, económico, jurídico e social, havia uma grande desigualdade. Vivia-se sob uma
influência feudal onde o poder político era instituído pelo monarca e onde a justiça tinha vários
"olhares", vários pareceres pois a justiça servia os interesses de quem a aplicava ou seja, o rei.
O principal objectivo do homem medieval era o divino, para governar era indispensável que o rei
deixasse passar o que era justo, a justiça, influenciando assim a opinião do povo (representando a
vontade de Deus). Assim, o monarca dizia que a justiça era a libertação do pecado, se o poder
político conseguisse passar a mensagem, então o monarca "tinha" o povo com ele.

Seguindo Ulpiano, a justiça tinha outro conceito: era vista como Justiça particular
O conceito de Ulpiano contrapunha o conceito de justiça universal ou seja, a justiça
universal é um complexo de todas as virtudes englobando a bondade, a persistência, a
temperância entre outras, sendo um conceito ideal de referência, de modelo. A justiça
particular é concreta, preocupa-se com a relação das pessoas, umas com as outras na
comunidade, sendo assim mais praticável sendo um conceito de justiça a aplicar entre as
pessoas.
Ulpiano vem - e bem - defender o "Jus particula"-constante e perpétua vontade de dar a
cada um o que é seu, isto é; cada pessoa ter direito aquilo que é fundamental para ser um
ser humano. Á luz do direito natural, o que é que cada ser humano tem direito ou lhe é
devido. Por definição, o direito natural vai-nos saber dizer o que cada um de nós precisa.
Seria então um direito fundamental dentro de uma lógica social, de equilíbrio de interesse,
fazendo um juízo de relação, de gestão de uma vida em comunidade, havendo ponderação
nos interesses de cada um. Resumindo Ulpiano dizia que a "justiça é a constante e a
perpetua a vontade de dar a cada um o que é seu" - cada pessoa tem o direito aquilo que é
fundamental para sobreviver.
Assim, por justiça particular entendemos que é uma virtude específica, que consiste
em atribuir a cada um o que lhe é devido. Assenta na ideia de para além de uma necessidade
que o Homem deve promover o relacionamento com os outros, dar e receber o que lhe é
devido. O direito existia para servir os interesses da justiça.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 30 de 91


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

No período pluralista, o direito estava em função da justiça, existindo uma filiação (podemos até
dizer que o direito era filho da justiça!), sendo esta criada pelo monarca e quem criava, também
aplicava.

Dentro da justiça particular encontramos:

• Justiça comutativa ou sinalagmática


Trata as relações entre igual ou seja; onde as situações são tratadas com igualdade absoluta,
requerendo-se isenção.
Deveria existir nas relações entre privados e que tinha a base na igualdade ou seja, numa relação
jurídica cada indivíduo deveria receber o equivalente aquilo que dava.

• Justiça distributiva
Conceito de orientação entre as relações da comunidade com os seus membros com base no
princípio da proporcionalidade, não a ideia de igualdade - exigia que cada um recebesse em função
do seu mérito ou de qualquer outro critério que fosse considerado justo.

• Justiça objectiva
Aquela que é um modelo de conduta ou forma de rectidão plena. Justiça que não é alterável. Como
padrão, pode ser atingido pelo homem, realizável. O bónus pater família (homem médio, razoável e
sensato), que pauta pelo equilíbrio, não havendo excessos. Comportamento padrão do próprio
sujeito. Este modelo era para o homem de família, que deveria ser seguido pelos seus semelhantes.

• Justiça subjectiva
Alterável porque é fruto directo da natureza humana.
Álvaro Pais apresentou 5 modalidades de justiça subjectiva que foram aceites pela comunidade.
Estas modalidades apresentam um grau de variedade em relação à pessoa e são:

1. Latria - Justiça com Deus


2. Dulia . justiça para pessoas de grande honra ou de elevado mérito
3. Obediêcia - Justiça para com os nossos superiores
4. Disciplina - justiça para com os nossos inferiores
5. Equidade - justiça para com os nossos iguais

Antes de mais, é importante referir que os positivistas dizem que o direito é igual à lei, que foi
positivado. Já os naturalistas dizem que o direito natural está acima do direito positivo

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 31 de 91


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

Direito Supra positivo e Direito Romano

Apelo directo ao direito positivado que está escrito, o Direito Supra positivo ou legislado (humano),
vulgarmente costuma-se designar por direito positivo e direito criado pela mão humana, elaborado
pelo legislador, este encontra-se acima do direito positivo. Resulta de alguém que produz, acima do
legislador e até do próprio Homem. Este patamar diz respeito ao direito divino e ao direito natural.
Na fase da fundação da nacionalidade, em 1415, não existia grande separação entre os dois
direitos pois nesta época o direito natural está influenciado pelo direito divino.
Nas fontes no séc. XII até ao séc. XIV, quando se faz referência ao direito natural e ao direito
divino, os conceitos estão misturados. Outros autores tentaram fazer a divisão dos conceitos mas
vamos constatar que os próprios se confundem, não sendo rigorosos. Não nos podemos esquecer
que estamos no período pluralista.
Vamos ver a concepção de dois autores: S. Tomás de Aquino e Sto Agostinho

S. Tomás de Aquino

No manual diz-se que ele é um representante da Escolástica Medieval (espécie de escola de


pensamento, estando relacionada com a forma de ensinar da época. O seu método de ensino era
peculiar pois aprendia-se com base nos livros, decorando os vários pensamentos, não havendo
discussão, sendo o princípio do "magister dixit"). Este autor construiu 4 leis, uma lógica
Lei ou direito eterno

Lei ou direito natural ( que existem, mas não estão escritas) Lei ou direito divino

Lei ou direito humano (legislado, positivo)

Lei ou direito eterno


A razão e a vontade de Deus que tem como função principal a governação do mundo, ao nível do
transcendente, sendo uma lei que organiza o mundo sob pena de na sua ausência surgir o caos e isso
justificava tudo, lei superior que coloca ordem no mundo. Desta lei, o autor fez duas leis:

Lei ou direito natural


Resultado da participação da lei eterna do Homem que lhe permite distinguir o bom do mal, é a
natureza humana ( que não pode andar sozinho), precisa de ajuda e que ilumina nas escolhas entre o
bem e o mal. A Lei eterna que toca no Homem e que permite como consequência, distinguir o bem
do mal.
Mas qual a sua essência? Depende de onde partirmos. Tem como elemento base a razão sendo esta
característica dos seres racionais. O agente da reprovação social é Deus; o que é da natureza
humana, será a consciência humana moldada pela mão de Deus.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 32 de 91


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

• Dispensa do direito ou lei natural


Está relacionado com a ideia de que em algumas situações pontuais era possível isentar de
terminadas pessoas do direito natural. Quem tinha competência para o fazer, era o papa, aqui o
pontífice tentava adequar a norma o mais possível.

Lei ou direito divino


Também deriva da lei eterna e também é uma participação da lei eterna. O direito que foi revelado
por Deus e que permite o Homem ver o bem e o mal. Tem um código de conduta: o Antigo e o Novo
Testamento. Influência directa pois é uma revelação da palavra de Deus ao Homem.

Lei ou direito humano


Resulta da concluência das 3 leis anteriores, produto da vontade do Homem sempre em harmonia
com a lei natural e a lei divina. Se a lei humana for boa, tem influencia de Deus, estando em
harmonia. Quando não está, deve ser contrariada.

• Discriminação positiva
Acontecia em casos concretos, que justificavam o afastamento da norma em geral, pretendendo
dessa maneira ser mais justa.

• Direito de resistência ou não ás leis que não estejam em harmonia


Quem fazia as leis era o monarca, não estando vinculado ao direito ou lei natural visto que o
monarca era rei pela vontade de Deus - isto significa que era uma inspiração divina que lhe dava o
poder para legislar. O direito criado pelo monarca estava então vinculado à lei divina.
Imaginando que uma lei criada por si estava contra o direito natural, o que é que acontecia? O povo
entendia que como era o Rei que tinha poderes naturais, haveria uma grande mistura entre direito
divino e direito Natural.
Os princípios da imortalidade e da interrogabilidade aplicam-se nos direitos natural e divino. Estes
mantêm-se uniformes. A própria evolução histórico-jurídica exigia que o direito natural se
actualizasse não perdendo a sua essência. Os princípios básicos não foram alterados mas alguns
dos princípios de direito natural foram historicamente reconhecidos, ao longo da história.

Direito Natural
S. Tomás veio dizer o que pode ser alterado com:
• Preceitos primários
Não comportam qualquer possibilidade de alteração. Falam do direito à vida, por exemplo.Estes
princípios eram evidentes, qualquer individuo percebia o seu significado.

• Secundário
Admitiam alguma possibilidade de alteração, usura, uso campeão

• Terciário

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 33 de 91


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Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

Admitia também susceptibilidade de alteração mas eram princípios apenas acessíveis aos sábios,
pois só os sábios tinham capacidade de raciocínio.

Normas de direito divino


Também se veio a reconhecer alguma alteração, sendo os seus preceitos:

• Móveis
Ou seja, alteráveis, podendo nós comparar aos anteriores princípios secundários e terceários.

• Imóveis
Comparados aos terceários.

Direito de Agentes
Este evoluiu para o direito Internacional Público. Este regula as relações entre várias comunidades,
relações jurídicas em que um dos agentes tem soberania; ao nível das relações internacionais entre
Estados. Tem a sua origem no direito natural, dos homens, da boa convivência.

Direito Positivo Supra régio

Olha na perspectiva da autoria do direito, estando acima dos reis. Este inclui:
O direito Romano e o Direito Canónico. Inclui porque nenhum deles é feito por um português. O
direito Romano foi a herança, contido no Código (estamos no séc. VI), o legislador estava morto,
era enaltecido e valorizado pelo monarca pois quem o fez não está cá... Durante todo o período
pluralista, o rei vai utilizar este factor em seu próprio benefício, lógica essa que os monarcas
portugueses queriam manter pois havia o fortalecimento do rei, usando o direito Romano (direito
de chefe, quem mandava, com o objectivo de centralizar o poder) para ser venerado. Conclui-se
assim que por este prisma, o direito Romano era bem "explorado" pelo monarca.

Direito Canónico

Ao contrário do direito Romano, o direito Canónico tinha o seu legislador vivo - o Papa. O monarca
vai "usá-lo" para seu próprio interesse visto que em muitos aspectos era dependente da Igreja.
Mesmo assim, o monarca vai tentar "controlar" o direito canónico. Este regulava o direito da
Igreja, regulando também a relação das cortes com Deus e o próprio funcionamento da Igreja. Ás
leis do direito canónico, chamamos Canones.

Os canones eram:
• Decretos dos pontífices (normas jurídicas)
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 34 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
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Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

Estatuições dos consílios (determinação das respectivas assembleias). Estes consílios são as
reuniões dos elementos da igreja

• Fontes do Direito Canónico


São várias:
De acordo com o autor das mesmas:

Sagrada escritura (que é composta pelo Antigo e Novo testamento)


Princípios consagrados nas Sagradas escrituras

• Tradição
Conhecimento translático, transmitido de geração em geração. Esta pode ser oral ou
escrita. Constituição de um modelo de conduta

• Costume
Pratica reiterada com convicção de obrigatoriedade, convicção de dever ser. Repetição de conduta
já interiorizada. Este tem que ser antigo, racional e consencual, tem que ser prescrito.

Direito outorgado e direito pactuado

Cartas de Privilégio e Cartas de povoação


Tinham como objectivo atrair a população a um certo ou determinado território,
estabeleciam um regime mais vantajoso a quem quisesse fixar-se em zonas menos
povoadas. Eram documentos simples pois apenas tratavam das condições de assentamento
em determinadas terras.

Forais
Direitos de privilégio mas mais completas que as cartas de povoação, prevê para alem das
situações anteriores, situações de direito publico. Classificam-se em função de 4 critérios:
- Quanto à entidade ou outorgante
- Em função do molde ou matriz (estes grupos chamam-se famílias de forais porque têm
em comum um mesmo texto que serviu de modelo para todo o pais. Exemplo: do tipo Lisboa
e Santarém, Évora e Salamanca)
- Atende ao grau de maior ou menor complexidade das instituições municipais, podendo ser
rudimentares, imperfeitas e perfeitas
- Grau de originalidade dos forais que podem ser de 3 tipos: originários, ampliativos e
confirmativos

Foros
Também chamados estatutos ou costumes municipais e soa em relação aos forais os mais
desenvolvidos, mais tardios e contem normas de direito privado para alem dos anteriores,

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 35 de 91


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

soa de iniciativa dos habitantes do município, não resultam da outorga mas sim dos
próprios habitantes que decidem alterar ou acrescentar às copias existentes segundo os
seus próprios conhecimentos dos costumes e das leis. Estes escritos ou cadernos
pertenciam a um pequeno volume a que chamamos caderno dos foros.

Costume e direito Judicial

Costume
Fonte importante do direito, o primeiro conceito de costume na época pluralista é
diferente dos dias de hoje.
O costume era à época o direito não escrito (sendo que o direito escrito da época era o
direito visigótico, o castelhano, os foros, o romano). O valor do costume é pois uma fonte
essencial do período pluralista
Na idade media o costume abrangia todo o direito não escrito, era designado pelas
expressões consuetudo e usos. Direito de criação espontânea que nasce no seio da própria
comunidade pela repetição de uma conduta, quando essa comunidade adquire a consciência
de que essa conduta é vinculativa. Os bons costumes dessa época foram reduzidos a
escrita e passaram a integrar o conteúdo da lei. Quando assim acontecia, a norma passava
a ter a força da lei.

Requisitos da validade do Costume


1. Antiguidade do costume
2. Racionalidade, devendo este atender à direita razão, à luz do direito natural
3. Consenso na comunidade, do legislador. Como quem faz e a quem se aplica o costume
é a comunidade, torna-se um espelho do legislador. A aplicação e o legislador têm é a
mesma visão, diferente será o costume visto enquanto membro da comunidade ou
como o costume é como direito
4. Conformidade divina
5. Conformidade com o direito natural onde se relaciona com um bem comum, a ideia de
salvação da alma
6. Utilidade publica que está relacionada com o nº 5

Resumindo:

Tinha de ser plural, no sentido de ter acontecido varias vezes;


Tinha de ser antigo devendo ter 10 ou 20 anos de idade, 10 anos se fosse invocado contra
pessoas daquela terra, 20 anos sobre pessoas ausentes.
Tinha que ser racional conforme a razão e ter o consenso da comunidade
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 36 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
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Aplicação do costume nos tribunais


Na época existiam alguns tribunais, como os arbitrários, os tribunais régios ou até mesmo
os tribunais locais. A aplicação do costume nestes tribunais era feita de forma repetida:
• Estilo – espécie de direito não escrito, introduzido pelo uso de um juiz, definindo
assim pela generalidade das pessoas ou pela sua maioria. É pois um juiz que aplica na
prática do seu quotidiano, a pratica de um tribunal, uma norma consuetudinária do
direito processual
• Façanha – consideramos o estilo acrescido de um grau elevadíssimo que devera ser
aplicado futuramente, de natureza régia, aplicado em casos duvidosos, omissos na
legislação régia ou seja, não era consagrado na legislação da altura visto esta ser
escassa.
• Alvedrios – ou juízes alvedrios que eram aqueles eleitos de acordo com as partes em
litigio. Estes juízes têm uma base de direito para a aplicação resolvendo com base
no costume. Era possível, das decisões destes juízes, serem aplicados por outros
juízes. Tais situações eram aplicadas em questões mercantis e de natureza marítima
(questões que exigiam uma resposta rápida)

Após a sua aplicação, ficava escrito e era com base nestes registos que os juízes iriam
vincular para aplicar em casos semelhantes

Direito judicial
Define-se como o sector jurídico-normativo que resulta da prática dos tribunais na
aplicação do direito. Identifica-se com a acção dos tribunais em virtude de naquela época
as suas decisões muitas vezes terem carácter vinculativo para casos futuros, tendo assim
essas decisões uma função criativa do direito.

Divisão do direito judicial


Estilo
É uma fonte de direito, no período pluralista era vulgar os tribunais criarem direito, na
falta de normas legais muitas vezes surgiam da prática dos juízes, decisões que eram
seguidas nos tribunais em casos futuros. Nascia assim o chamado costume judiciário e que
foi designado na época por estilo ou costume em casa d’el Rei, estilo era quando acontecia
em tribunais inferiores, costume em casa d’el rei, era em tribunal superior (cúria regia)

Requisitos do estilo
Tinha de ser plural, racional e conforme o direito supra positivo. Quando era formado em
tribunais inferiores deveria ser meramente indicativo; se fosse do tribunal superior
deveria ser vinculativo e obrigatório.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 37 de 91


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Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

Façanha
Na época medieval, as façanhas em linguagem jurídica significavam uma decisão de um juiz
proferida num caso de difícil resolução e que ficaria de exemplo para casos futuros e
semelhantes. A façanha funciona como caso análogo à regra do precedente, um exemplo de
decisão que os tribunais futuramente deveriam seguir. Quando, ao serem vinculativos, a
doutrina maioritária decidiu que deveriam ser obrigatórias, quando dadas pelo tribunal
superior.

Alvidros
Criam os tribunais arbitrais assim como as suas próprias decisões. Estes tribunais eram
constituídos por acordo entre as partes e os poderes estavam limitados à competência que
as partes lhe tinham conferido. Das decisões destes tribunais cabiam recurso para os
tribunais superiores.

Direito legislado ou ius regni= direito estatal


1 – O prof. Braga da Cruz defende que foi aplicado até ao séc. XII e só deixou de vigorar
quando foi dada maior importância ao direito romano justiniano cuja recepção em Portugal
deu-se no reinado de D. Dinis.

2 – Temos depois as leis de Coiança, Leão e Oviedo ou seja, são leis que foram aceitas na P.
Ibéria e que versaram sobre estes 3 conjuntos de normas, a 1ª assembleia de Leão que se
realizou no séc. X.

3 – As leis gerais portuguesas, a partir de 1140, surgiram em numero razoável a partir do


reinado de D. Afonso II da Cúria de 1211, no entanto, só com D. Afonso III é que legisla
sobre uma quantidade de matérias e a partir daqui permite dizer que o rei passou a
exercer plenamente o poder legislativo.
As leis portuguesas no período pluralista estavam compiladas em 2 grandes obras:

• O livro das leis e posturas que reúne leis de D. Afonso II a D. Afonso IV. Esta
limita-se a agrupar as leis para que estas não se percam. Situa-se ente o séc.: XIV e
XV.
• Ordenações de D. Duarte, estas são mais tardias, mais perfeitas pois têm as leis
organizadas por reinados e estão feitas de uma forma sistemática para mais fácil
utilização. O rei acrescentou um índice e um texto introdutório sobre a virtude de
um bom julgador.
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 38 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
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Estas 2 compilações tiveram um carácter particular e existe quem as considere trabalhos


preparatórios para a realização das ordenações afonsinas.

Direito Prudencial
Direito dos séc.: XII a XV, criado pelos prudentes, sendo estes os criadores do direito.
Os juristas medievais estudavam o direito.
Chama-se direito prudencial ao resultado da criação jurídica dos prudentes que
corresponde à ordem normativa criada pelos juristas. Os prudentes eram aqueles juristas
que na sociedade sabiam distinguir o justo do injusto e por isso em cada caso estavam mais
perto de saber a solução jurídica mais acertada, mais próxima da verdade.

Conceito, significado?
O prudente, o criador do direito prudencial, nos dias de hoje seria um jurista, só que o
jurista nos nossos dias é diferente, sendo apenas o veio de interpretação das normas
jurídicas, limitado pelo poder político, condicionando-o. O jurista actual é burocrata, age
em conformidade com o poder político vigente.
O Jurista medieval era prudente, o chamado prudente medieval, este é o agente que
exerce funções, interpreta normas jurídicas, alguém que tem margem de intervenção
diferente, actua exercendo a actividade à margem não estando condicionado como o
jurista actual está; é um jurista académico. Este tem liberdade de actuação, procurando a
solução mais justa não tendo limitação. O prudente é um criativo do direito, desenvolvendo
uma interpretação e integração das normas jurídicas, integram soluções mais adequadas.
Podemos até considerar o prudente como um jurista autoritário, respeitado pelo seu
saber. Actualmente, o jurista está condicionado dentro do próprio poder político, do
sistema. Existe a burocracia ou seja, a intenção de dividir descentralizando os poderes
para tornar o direito mais eficaz. Este é um serventuário do poder político consagrando-o
em leis visando uma gestão governativa. Os juristas construíam os seus pareceres
consoante a sua autoridade.

Características
Desenvolve-se fora da esfera criativa do poder e que a comunidade os aceita através de
duas grandes qualidades que vamos ver a seguir.

Quais são as faculdades, as prerrogativas que o jurista prudente medieval tem?

• Inventio
A arte de inventar, de criação dando soluções aos problemas levantados; capacidade
criativa do direito. Por outras palavras, a capacidade criativa que estes juristas deviam

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possuir ou seja, a capacidade de inventar no sentido criativo, de descobrimento, novas


soluções para os casos análogos.

• Auctoritas
Autoridade, o jurista era um sabedor, tinha conhecimento, impunha a sua opinião pois era a
mais acertada. Defendida por Álvaro Dores e seguido pela doutrina maioritária como sendo
o “saber socialmente reconhecido”.

Estes dois elementos, estas duas prerrogativas, conferem ao jurista medieval o direito.

E que direito é esse que o jurista medieval trabalhava?


Hoje em dia os nossos juristas trabalham o direito vigente, os juristas medievais, do séc.:
XII a XV, viveram numa época que caminhávamos para a centralização do poder, o monarca
queria canalizar todos os poderes em si.
Com esta observação, chegamos rapidamente ao direito “trabalhado”, estudado: direito
romano.
Mas que direito romano? O direito compilado do código justiniano, da época de
Justiniano. Porquê?
Como vimos anteriormente, o direito justiniano pretendia recuperar o direito da época
clássica, de maior esplendor. Em Portugal, entre os séc.: XII a XIV procurava-se aplicar o
direito romano e o mesmo se aplica na actual comunidade europeia. O renascimento do
direito romano deve-se ao facto deste ser considerado como superior, em quantidade, em
rigor, aparecendo como o direito que seria aplicado em Portugal, em questões temporais.

Porquê o direito romano?


Este era forte, limitava e restringia a esfera de aplicação do direito canónico.

E porque não o direito canónico?


Este foi relegado para segundo plano, para uma esfera diferente: a esfera espiritual.
Assim, o direito canónico foi encostado, co-existindo com o direito justiniano. Esta
“separação” deve-se também ao facto do direito canónico ter o seu legislador vivo (o
pontífice) e o direito justiniano morto.

O direito canónico levou-nos ao direito romano...


1º porque no período em questão quem estudava eram os elementos da igreja e quem
lecciona também o era. Os próprios doutores da igreja chegam à conclusão que o direito
canónico era incompleto, não dando resposta a muitas questões, ficando assim muitas
vezes à vontade das partes.
Assim, os doutores da Igreja vão importar o direito romano para dar respostas a questões
de natureza temporal, que não tinham resposta com o direito canónico.

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Aos nossos monarcas interessava o direito romano, o direito canónico despertava um


interesse menor. Na época que estamos a estudar, havia uma relação de interesses entre
os monarcas e o pontífice. Interessa ao monarca pois é um direito cultivado sob a lógica do
culto ao imperador. Com o início da fundação das comunidades políticas surge a
necessidade de um direito forte, composto, centralizado. Nenhum monarca conseguia sem
a lógica do direito romano, com o código de Justiniano onde existe a lógica do chefe,
aproveitando assim para chegar aos seus intentos.
Os juristas medievais que estudavam o direito justiniano ajudaram assim o monarca pois
aplicavam o direito que estudavam...podemos então dizer que o direito prudencial é
manipulado pelo poder político da época para chegar ao seu intento pois estes foram
estudar o melhor do direito romano: o código justiniano, tendo como base a época clássica
e no qual se venerava o rei.

As ordenações do reino vêm consagrar a seguinte tendência:

• Direito romano virado para a vertente temporal


• Direito canónico para a vertente espiritual

Não nos podemos esquecer que o rei consagrou também as leis criadas pelo próprio,
sempre sob influência romana, a lei do reino – que aparece nos finais séc.: XIII a XIV. No
séc. XV, o monarca já fez as leis e as ordenações do reino teriam que respeitar as leis
criadas pelo monarca.

Da conjugação do direito canónico com o direito romano, a esta união, chamamos


utnumque ius (casamento entre os dois direitos), que a articulação cria.

Duas questões podem-se colocar:


• Houve renascimento? Desde o séc. VI, o direito romano esteve morto
houve então uma redescoberta nos séc. XI e XII.
• Ou houve a redescoberta do direito romano? O direito romano estava
adormecido...

Os académicos começam a estudar o renascimento do direito romano, a ligação ao direito


prudencial... esta “corrente” começou em Bolonha – Itália, nos finais séc.: XI e ao longo do
séc.: XIII e desenvolveu-se ao longo do espaço europeu.

Escolas medievais

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Escolas eclesiásticas
Caracterização

A caracterização inicial da doutrina distinguia as escolas medievais pelo método, diziam


estes historiadores que os glosadores (séc. XII a XIII) tinham praticado uma
interpretação estritamente literária de natureza gramatical, não tendo feito uma
interpretação dos textos. Na sua apreciação à escola dos Glosadores (séc. XIV a XV),
diziam estes autores que os comentadores - e estes sim - se teriam preocupado com o
sentido, na interpretação dos textos.

Caracterização contemporanea - actualmente, os historiadores entendem que os


glosadores fizeram um estudo teórico do direito sendo pioneiros a apreciar os textos e
tiveram a tarefa de entender e explicar os textos que ninguém conhecia. Os comentadores
aproveitaram o trabalho já feito e adoptaram um objectivo mais pragmático na utilização
do direito romano, naquilo que ele tinha de útil e sua adaptação nos casos em que as regras
justificassem uma alteração.

Escola dos glosadores

Quem começou foi a escola dos Glosadores que tinha como principal preocupação o
estudo, a interpretação dos parágrafos através da glosa, com a intenção da simplificação
do conteúdo dos textos de direito romano, olhando-os com intenção de os perceber,
interpretar, procurando sinónimos. As glosas podiam ser marginais (na margem) ou
interlineares (no meio da linhas).

Estas têm como objectivo a leitura, interpretação. O intérprete jurídico começa por fazer
a interpretação, a localização, simplificando o conteúdo do direito. A escola da Glosa foi
fundada por Irnério, monge. A doutrina fala apenas da escola dos glosadores.
Iniciou-se no séc. XI, fundada em Bolonha, o seu fundador cultivou a glosa. Preocupava-se
com a simplificação dos textos, fazendo uma abordagem teórica. Direito teórico,
interpretado.
Caracterizada principalmente pelas glosas, eram explicações sumarias relativas a uma
palavra ou expressão de um texto jurídico. Irnério tem como discíplos Jacob e Búlgaro e o
principal jurista da escola dos glosadores Acúrcio cuja obra principal se chama Magna
Glosa e que se estima em 96 mil glosas.
Estes criavam Glosas.
Estes tiveram uma abordagem teórica porque estes só estavam preocupados em olhar os
textos com adoração ao mesmo. Os glosadores tinham medo de estragar... assim fizeram
um trabalho de simplificação do conteúdo dos mesmos sem ter a intenção de os clarificar.

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Os glosadores foram acusados de ter um apelo excessivo à letra da lei (mas esta
afirmação não é muito rigorosa...)

E porquê?
Os glosadores formaram uma primeira escola que estudou o direito romano tendo como
função simplificar os textos onde se sentia a adoração pelo imperador, o culto. Se é uma
adoração, não se pretendia melindrar... os legisladores não queriam mexer ficando afinal o
texto muito idêntico, apenas com sinónimos. Estes preocupavam-se com a letra da lei.

Outra explicação era que para interpretar os textos, era preciso compreender.

Outros ainda que ao fim de 600 anos, a visão pratica quer apenas tentar simplificar, visto
que foram os primeiros a pegar nos textos! Entendimento e simplificação eram
indispensáveis! Tínhamos primeiro que perceber os textos para só depois os interpretar!
Afinal de contas, os próprios glosadores, fizeram várias interpretações, como o histórico
positivo, como o sentido de projecção dos actos do homem para alem da vida terrena, o
homem acreditava na vida para alem da morte.

Escola pós Acurcianos ou pós glosadores


Situa-se nos finais do séc. XIII e início do séc. XIV. Vem fazer a compilação ou
sistematização. O seu maior jurista foi Odolferedo

Escola dos comentadores

A escola dos comentadores, fundada na segunda metade séc. XIII até séc. XIV, tinha
como principal tarefa de comentar, algo mais desenvolvido que os glosadores, tinham
opinião, concordavam ou não e é por isso que esta escola é posterior à dos glosadores, pois
foi preciso desenvolver as glosas para poder comentar. Estes vão formar os direitos
nacionais, avançam auxiliando e respondem a questões práticas, faziam a interpretação de
um capítulo depois deste ter as glosas. Assim, conseguiam interpretar, opinar mas tendo
sempre como base o trabalho dos glosadores. Tem como principal jurista Bartolo e seu
discípulo Baldo.
Tem como base o comentário, a interpretação de um texto. Esta é caracterizada em
virtude dos seus juristas partindo de um texto, desenvolviam-no de forma discursiva,
destacando-se muitas vezes do próprio texto de origem. Assim, os comentadores
ultrapassaram a mera interpretação do texto substituindo longas dissertações sobre um
tema.
Estes criavam comentários.

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De natureza pratica, estes eram considerados os práticos do direito pelos comentários


feitos. O trabalho era mais desenvolvido, mais avançado e evoluído na técnica e no rigor.
Teve mais produto, foi mais visível. Faziam uma leitura académica. Estes olhavam para o
direito Romano numa perspectiva pratica, tentando resolver questões praticas. Tiveram
assim um trabalho maior pois pegaram nos casos de direito romano e resolveram 600 anos
depois e tentaram adaptar esse direito aos dias que decorriam, respeitando a evolução
temporal. Estes desenvolveram a analise no sentido da lei...

Glosadores e Comentadores. O que tinham em comum?


Ambos eram docentes nas universidades da época, como tal não faz sentido catalogar uns
como práticos e outros como teóricos.
A interpretação é naturalmente indispensável à lei não podendo separar a lei do sentido
(ou espírito) na interpretação da lei... esta tese não fazia muito sentido... os prudentes
medievais já davam atenção à interpretação literária... não é correcto separar a letra do
espírito porque não estão separados...
Por ultimo temos a visão que as Escolas não podem ser separadas pois ambas trabalham da
mesma maneira usando teorias diferentes... temos que levar em conta a realidade politica
pois o direito era feito pelos legisladores. A diferença entre as Escolas terá que levar em
conta uma diferenciação de natureza politica.
Natureza politica pois os glosadores, no séc. XI (em Portugal no séc. XII). Por cá vivia-se
sob o regime feudal, com a recuperação do movimento da Reconquista Cristã, quando
Portugal tenta expulsar os mouros. Ficamos com um território por organizar havendo a
necessidade de criar uma capacidade de intervenção ao nível do território e dar ao pais um
direito forte, com capacidade de mostrar o poder centralizando-o. O direito romano era
um direito forte, do imperador, indicado para o período que Portugal atravessava.
Precisávamos de um direito com o culto do “chefe”, indo então busca-lo ao direito
justiniano, fomos importar para decalque pois não havia tempo para fazer um direito com
as características necessárias e o Direito Justiniano já estava reconhecido como tal.
Relativamente aos Comentadores, na segunda metade do séc. XII a XIV, torna-se visível
que importar um direito não bastava, teria que se fazer alterações, adaptá-lo, melhora-lo,
esta actualização foi feita para assim o Direito Justiniano com mais de 600 anos pudesse
prevalecer e ter a efectiva dimensão que se pretendia.
O que mudou foi a necessidade de adequar o direito tornando-o adaptado à real
necessidade de cada local (iura própria) ou aos direitos locais (criar um direito que parte
do direito romano mas que vai alem de, é um acto adequado à própria realidade politica da
época).

No séc. XIV a realidade altera-se – a doutrina actual assenta que o que deveria
diferenciar as Escolas são as diferenças de Natureza politica.

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Dentro do conceito do Iura Própria vemos uma adaptação do direito romano à nossa
realidade. Em síntese, não é correcto fazer a antiga divisão.

Metodologia das Escolas Medievais


A expressão "ars inveniendi" está ligada à metodologia utilizada pelas escolas medievais.
Esta expressão, no sentido amplo significa o modo de trabalhar dos juristas medievais;
num sentido restrito a expressão identifica-se com um dos processos usados que a
chamada atónica jurídica defendida como técnica de procura de argumentos. Esta
caracterização assenta em 2 ideias principais:
- Analítica porque o jurista desta época estudava o texto legal atendendo a cada um dos
seus preceitos e só depois se preocupavam com o enquadramento do conjunto no sistema.
A primeira preocupação dos juristas era encontrar uma solução para um caso concreto,
sendo que a consideração de todo o sistema jurídico vinha em segundo lugar.
- Problemática porque o jurista obtinha a solução pela ponderação de todas as hipóteses e
por fim adoptava a solução que lhe parecia mais sensata.

Elementos fundamentais
A metodologia que as Escolas utilizavam para atingir os seus objectivos eram os 3
elementos: Leges, Rationes e Autoritas.

Argumentos dos prudentes ds séc. XII a XV


Estes não tinham contradições. O elemento é racional, sendo estes especiais e
vulgarmente caracterizados por equidade de direito natural, de oportunidade e de lógica.
Argumentos que não encontram apoio de lei isto é, o prudente medieval parte do código
justiniano mas vai para alem do próprio código... por isso, ao substituir um vocábulo por
outro fazem-no sem estar agarrado ao texto base conseguindo criar as suas próprias
opiniões através da sua vivencia, daquilo que leram e aprenderam transformando o texto
lido num texto novo, adaptado ao séc.: XII, interpretavam da base lida dando a sua própria
interpretação.
Assim, os prudentes inovavam, criavam argumentos com base no código interpretado, como
se construíssem.

Qual o apoio dos argumentos? Temos 3 ciências:


• Dialéctica
• Retórica

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• Tópica

Dialéctica
Vista como ciência associada à arte de discussão (arte de bem falar, vocabulário, forma de
construir uma frase que posteriormente nos leva à retórica), ter uma discussão sem
contradições para chegar à síntese. Podemos considerá-la superior à retórica

Retórica
Arte de convencer, da ideia bem exposta.

Tópica
Dispensa, depósitos de argumentos, princípios específicos de cada área do conhecimento.
Vemos agora a tópica no caso dos princípios da área jurídica: onde se vai buscar os
argumentos que nos fazem falta. Resumindo, construção de princípios e de uma linguagem
própria do conhecimento

Existem 2 componentes indispensáveis para a base do jurista medieval ou seja, a sua


formação tinha como base

• Trivium – áreas onde se incluíam 3 domínios de conhecimento: dialéctica, retórica e


a gramática
• Quadrivium, tinham como base a aritmética, a álgebra, astronomia e a musica.

Os prudentes tinham como conhecimento base o trivium onde podemos identificar a forma
de ensinar e de aprender. O jurista (e ainda nos nossos dias) tem que conjugar a dialéctica
com a retórica mostrando assim uma capacidade de exposição aliada ao conhecimento,
convencendo. A metodologia era analítica ou problemática. A dialéctica ajuda a chegar a
uma conclusão problemática, esta vê uma posição depois vê outra antagónica para assim
chegar ao problema, andando à volta da norma jurídica.
O prudente arranjava uma nova solução a uma norma que achava-se incompleta, partindo do
direito justiniano e passamos assim ao direito prudencial.
Toda a lógica do prudente medieval é com base numa opinião dependendo da autoridade de
quem emite a opinião. Enquanto jurista, o prudente medieval eram representantes do que
era considerado criar direito, até À fundação da nacionalidade havia poder de manobra que
não era controlada pelo poder político.

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Estes, não estavam preocupados com a sua aplicação pois eram professores universitários.
Só na escola dos Comentadores ou práticos do direito é que se começa a lançar a
preocupação onde o monarca faz as leis, onde vai incorporar a lei, a norma criada pelo
prudente medieval.

Elementos das autoridades


Prestigio, reconhecimento com notoriedade, elemento que se movimenta bem na área em
questão.
Nos debates conseguia-se descobrir a autoridade, no diálogo controverso, da discussão
nasce a luz. Nasce então o reconhecimento do saber, de respeitabilidade.

No direito prudencial, a autoridade conjugava 3 valores: a retórica, a dialéctica e a


tópica. A autoridade levou à figura da opinião comum dos leitores – técnica de apuramento
do valor de autoridade, é uma evolução do conceito de autoridade anterior, uma tendência,
a opinião comum dos doutores.

Existem 3 critérios possíveis para perceber qual a tendência dos doutores com mais
opinião.
1. qualitativo – ver quais os doutores que defendem e que têm mais prestigio, pela
quantidade
2. quantitativo – consoante mais ou menos doutores a defenderem
3. mista – critério que conjuga os 2 anteriores, ainda mais exigente e com maior nº de
juristas com qualidade

Tudo isto tem a ver com as


Leges
Raciones
Autoritaes
Que veremos mais à frente.
Iremos estudar a metodologia das Escolas medievais ou seja, como os prudentes
criavam o direito.
Os prudentes utilizavam uma metodologia analítico-problemática.
Analítica porque analisa o direito romano, o jurista procurava para cada caso, o preceito
legal que lhe permitisse encontrar a solução, não se preocupando com a consideração
sistemática; não estudavam o ordenamento no seu conjunto, procurava em cada preceito
legal a solução que mais lhe interessava ou seja, os juristas prudentes olhavam para uma
norma do código justiniano analisando-a isoladamente.
Problemática pois o prudente tinha que ter capacidade critica, para olhar para um caso
concreto e ver todos os ângulos possíveis para depois ponderar os prós e os contras que a
norma jurídica podia comportar.

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Os prudentes olhavam para os textos de direito romano e:

- Olhavam para a norma jurídica individualizando-a, ao contrário dos dias que correm. Os
prudentes faziam uma análise individual e depois retratavam o que queriam dizer para
assim transformar os textos lidos. O estudo era muito pontual. O direito viveu em
conformidade com os casos concretos.
- Problemático é o elemento que ainda hoje está presente, questionando todos os
elementos possíveis do direito, tentando problematizar para poder entender o que é o
direito, olhando todos os ângulos possíveis da questão. Partimos depois para a ...
- Arte de inventar – no bom sentido, na criação do direito. Não nos podemos esquecer que
não existia direito prático ou vigente e esse era trabalhado para dar a resposta mais
adequada aos problemas existentes. Dentro da

Arte de inventar
Ars inveniendi – arte de inventar, de descobrir um novo
direito
Em latim, arte inveniendi, esta arte de inventar ou técnica, é a disciplina dos juristas e
divide-se em três aspectos:

1º - Leges – as leis. São as leis ou textos romanas, textos legais que usavam como base de
estudo os casos a resolver, estes textos eram de direito romano do sec.: VI e os
prudentes trabalhavam estes textos através da gramática especulativa, uma gramática
filosófica, vocacionada para o sentido e compreensão dos textos.
Eram textos legais. Dizia-se que a ciência jurídica medieval era uma ciência de textos, na
época era fundamental para estes juristas no desenvolvimento do seu trabalho pela
gramática, que nesta época era entendida como a "ciência de falar correctamente e
interpretar os poetas". Era vista como uma técnica de interpretação dos textos.

2º - Rationes – são as razoes, os argumentos retirados dos textos e que identificavam


com razoes de equidade fundamentando assim uma solução diferente ou seja, argumentos
de direito, natural, lógico e racional, fora do contexto legal, sendo susceptível de prova
pelo que é uma das soluções possíveis. O prudente parte dos textos romanos mas vão para
alem destes criando o seu próprio direito ou seja, actualizavam o direito do código
Justiniano. Os elementos que associavam as rationes só a dialéctica, a retórica e a tópica.
Consideramos também como uma construção argumentativa. Estas têm como base várias
ciências como vimos anteriormente: a dialéctica, retórica (persuadir alguém, arte da
persuasão) e a tópica – aqui reside toda a base do pensamento do prudente.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 48 de 91


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Argumentos de equidade, de justiça e podemos também interpretar como argumentos de


direito natural, de oportunidade e de lógica. O conhecimento alcançado não é entendido
como único, era sempre visto como provável. Na idade média entendia-se que para além do
necessariamente verdadeiro e falso, existia também uma situação intermédia que era a
verdade provável. Para fundamentar o pensamento jurídico desta época, foram teorizadas
duas vias usadas pelos juristas:
A retórica como arte de pressuadir, de convencer; isto porque o jurista para além de
saber também tem que saber convencer os outros com a sua razão.
A dialéctica que consiste na arte de discussão, tem como função a contraposição de
argumentos e consiste num debate controverso.
A lógica seria a disciplina para pensar sem contradições
A tópica consistia no método de observar um problema em todos os ângulos e recolher o
maior nº possível de argumentos na procura da solução justa, designado como o raciocínio
circular. Os argumentos são os de semelhança, de diferença, de causalidade, de efeito, de
antecedência, etc.

3º - Autoritatas – Argumento da autoridade, a aceitação de uma solução passava muitas


vezes pela autoridade do jurista que a defendia. A sabedoria era aceite pela comunidade.

Resumindo, são elementos fundamentais


A metodologia que as Escolas utilizavam para atingir os seus objectivos eram os 3
elementos: Leges, Rationes e Autoritas.

Opinião comum dos autores


Algumas questões suscitavam dúvidas entre os vários juristas, sendo necessário encontrar
a solução que merecia maior credibilidade. Este conceito de opinião comum dos doutores
era o parecer defendido pelos juristas com mais autoridade. Ao longo do tempo surgiram 3
critérios:
- Critério quantitativo, que obedecia à quantidade de juristas que defendiam determinada
"tese"
- Critério qualitativo, que obedecia à qualidade
- Critério misto que foi o mais seguido pela doutrina e defendia que deveria ser adoptada
para uma determinada questão, a opinião comum que fosse mais defendida entre os
melhores juristas ou seja, a solução que tivesse a seu favor a opinião comum dos melhores
autores.

O prudente medieval olha para o texto, constrói elementos a partir daí, não os separando.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 49 de 91


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Os componentes para a formação dos juristas medievais


baseiam-se:
Trivium
Quadivium
Otrrivium

Esta é uma área onde se incluíam áreas do domínio do conhecimento: a dialéctica, a


retórica e a gramática.

O quadivium incluía a aritmética, a álgebra, a astronomia e a música; a dialéctica era vista


como uma ciência associada à arte de discussão. a retórica está ligada à arte de
pressuasão, do conhecimento (arte de bem falar) sendo que a dialéctica é a mais
importante pois é considerada como uma ciência superior, deverá estar sempre associada à
retórica.
A tópica tem a ver com os princípios de argumentação jurídica, com a construção de
princípios, arte de procurar argumentos com recurso a lugares comuns.

Autoritas
É a autoridade dos juristas, trata-se do reconhecimento da sociedade, do conhecimento
científico baseado em quem emite a opinião e este será dotado de uma grande autoridade.
Os critérios de consideração da autoritas são a opinião comum dos doutores "opinião
communis doctorum" que poderia ser segundo os seguintes critérios: quantitativo
(maioria), qualitativo (pelos "melhores") e critério misto (maior nº entre os melhores).
A autoridade tem a ver com o prestígio, com o saber o qual é demonstrado no diálogo
controverso, no debate. A opinião comum dos doutores é a técnica do aplanamento do valor
da autoridade, uma tendência que se cria. O jurista medieval (prudente) olha para os
textos e dotado de autoridade, constrói argumentos.

Direito outorgado ou pactuado


Cartas de povoações
Forais
Foros

O costume e o direito judicial


O Costume
É um direito de criação espontânea que nasce no meio da própria comunidade pela
repetição de uma determinada conduta e quando a própria comunidade tens consciência

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que tal conduta é obrigatória. Os bons costumes eram escritos passando a integrar-se nas
leis e os maus eram eliminados.

Requisito para um bom costume:


Tinha de ser plural, antigo (mais de 10 ou 20 anos - 10 anos contra presentes e 20 anos
contra ausentes); tinha que ser nacional e ter o consenso da comunidade.

Géneros literários da época


Os géneros literários devem ser interpretados como a forma de como o direito foi
interpretado.
A glosa, os comentários e outros que veremos a seguir, são o produto de uma interpretação
para chegar a um resultado final.
Iremos estudar a Glosa, os Comentários, a Lectura, os Consilia e os Quaestios.

Glosa
Simplificação do conteúdo do texto, podendo ser marginais ou inter lineares. A ideia era a
clarificação, simplificação, procurar sinónimos, podendo ser feitas para determinadas
palavras ou pequenas passagens de um texto. Nunca seria um capitulo ou um paragrafo,
estando relacionada com as leges. A ideia geral era perceber o conteúdo sem fazer
alterações no texto original. Noutras palavras, consistia numa explicação sumaria de uma
palavra ou frase. Na sua versão mais simples, chegava a ser a substituição por outra, mas
por vezes era a interpretação de um texto ou apenas de um parágrafo.

Comentário
Tradicionalmente ligado à Escola dos comentadores, é uma longa dissertação de um texto,
de um livro do código Justiniano, conteúdo do próprio texto que é directamente
trabalhado. Este tem uma postura crítica com enorme relevância (maior ou menor
autoridade). É de facto um estilo superior relativamente à glosa porque avança, desenvolve
o espírito problemático e assim distingue-se pelos seus comentários com especial sentido
crítico. A interpretação era feita com base em vários géneros literários. Partindo de um
texto, os juristas desenvolviam um tema de forma discursiva, destacando-se to texto
original. Este foi o género literário mais utilizado pelos juristas para fazerem a adaptação
das normas de direito romano aos direitos locais de cada nação.

Consilia

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Género literário como os pareceres jurídicos (opinião fundamentada sobre uma


determinada visão que têm como estrutura básica os factos, o direito e o pedido. Na
conclusão dava-se um parecer, prupondo-se uma solução. Estes pareceres não são iguais
aos dias de hoje, a grande relevância é que é sempre algo que tem consequências na vida
real, com dimensão pratica e onde se pretende chegar a um entendimento. Estes tinham
formalidades incentivadas pela igreja pois eram decisões que comandavam a vida das
pessoas – isto causou algumas reacções no poder politico. Contavam com a presença de
testemunhas (com o selo da universidade ou do próprio autor). A autoridade e a aceitação
dependia de quem tinha proferido. Comparada aos actuais pareceres do jurista, consistia
na opinião do jurista sobre uma consulta que lhe era feita.

Lectura
Comparável com a lição universitária, tinha estrutura própria com os seguintes elementos:
o lente universitário e o ouvinte (discente). A aula decorria dentro da lógica da leitura,
com aulas teóricas. A estrutura: havia uma ilustração sintética sobre a matéria que se ia
tratar na aula, resumia-se o conteúdo da matéria, depois havia a leitura do texto para
então depois formular-se conceitos jurídicos a partir do texto de direito romano.
Distinguia-se e fazia-se separações no texto, no conteúdo e por ultimo por parte do
docente “sairia” um breve comentário sobre varias opiniões possíveis para depois o
discente dar a sua opinião. Essa opinião poderia ser específica do discente ou ser de outro
autor que tivesse lido. Lição universitária onde se apresentava aos alunos um texto cuja
analise decorria em 7 fases

1.ilustração sumaria do código iuris civille que continha o texto a expor


2.resumo do conteúdo do texto
3.leitura comentada com as explicações
4.resolução de eventuais contradições que o texto apresentasse
5.formulação dos conceitos jurídicos contidos no texto
6.distinções que fossem necessárias, como exemplo a distinção entre um acto civil e
um acto comercial
7. fazia-se o debate das questões e a resolução dos problemas suscitados no texto
8.
No final era passado a escrito, elaborada uma acta do que tinha sido discutido

Queastio
Emissão de opiniões antagónicas, principio do contraditório com o objectivo de atingir a
verdade, a solução mais adequada, chega-se lá com a contestação de factos para chegar à
verdade. Era muito utilizado nas aulas sendo a figura mais positiva da época. Era uma
forma de ensinar os alunos sendo estes profundamente manobrados, o docente controlava
os argumentos de forma a levar os seus alunos ao seu ponto de vista, partilhando a sua

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Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
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opinião. Temos que ter em conta que na época as interpretações funcionavam para discutir
e descobrir opiniões no torneio dos intelectuais. No caso de haver vários docentes para
uma determinada cadeira, fazia-se a exposição de argumentos e era escolhido aquele que
melhor defendesse.
Género complexo sob a forma de dialogo que corresponde à aplicação do principio do
contraditório como forma de apuramento da verdade. Podia dizer respeito a um facto ou a
uma solução possível.
Utilizado nas aulas, havia um aluno que escrevia uma “acta” da aula. Depois, o docente dizia
se estava bem ou mal. Funcionava de forma a levar os alunos a aprender, passar à escrita.
Reportada a uma questão de facto ou a questão jurídica. Questão de direito de facto – se
tivermos a discutir um determinado facto concreto, a discutir uma norma jurídica para ver
o que está previsto. Queastio sobre um facto / caso concreto para depois discutir o
direito, a relevância destes factores passaram a ser predominantemente questões
jurídicas dentro de vários tipos. Encontramos ainda a

Quaestio reportata ou redacta.


Reportata que está relacionado com a ideia de discussão, com a retórica que escreve e
resume as aulas. Acontecia quando de corria uma aula e esta era registada por um aluno
que transcrevia ambas as partes, assim como a solução encontrada
Disputata - Podia acontecer a partir de um problema real ou académico para assim ser
discutido e este caso constitui um exercício feito durante as aulas na universidade, o
mestre invocava uma questão e dividia a aula em 2 grupos: cada um destes grupos assumia
a parte de um autor, outro o réu, expondo assim os argumentos para chegar à melhor
solução a adoptar. Quando o diálogo se estabelecia entre mestre e alunos, dizia-se que era
catequistico, quando se estabelecia entre iguais dizia-se que era controversíssimo.
Redacta – quem corrige e passa a limpo é o mestre, este aproveita a possibilidade de ao
fazer acrescentar outros argumentos; era o mestre que redigia uma espécie de acta.

Organização Politica da Res publica Cristiana – Portugal e


o Papado

Res puplica Cristina


Reporta ao período pluralista, estando ligado à realidade específica da união de várias
unidades políticas. O elemento comum era a fé. Estava ligada à ideia de organização da
comunidade politica cristã e reporta ao período pluralismo jurídico. A fé também servia
para justificar algumas atitudes menos próprias.

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Relações entre Portugal e o Papado


A relação dependia da própria historia política portuguesa. Esta ligação dava-se através de
varias figuras.

Reconhecimento da autoridade régua


Todo o poder tinha uma origem divina, a base era a origem divina. Esta era directa (sem
intermediários), não era mediada sendo de Deus directamente para monarca. Outra
hipótese seria de Deus para o pontífice e deste para o monarca. Por ultimo, existe ainda
uma 3ª visão: o poder vinha de Deus para a comunidade politica e esta delega o seu poder
na pessoa do rei.
Como surgiu a unificação das comunidades politicas? Havia 3 teses para o justificar.
Iremos ver a seguir.

Estas são as 3 visões possíveis sobre esta temática podendo-se dividir em várias teses:

Hierocráticas ou tierocraticas
De Deus para o pontífice e deste para o monarca
Estamos perante a supremacia do papado.
Basicamente vem falar de transmissão do poder, esta construção não é inocente sendo
fabricada pelas pessoas ligadas à figura do clero. Quem estabeleceu foram os doutores da
Igreja. O monarca fica dependente do pontífice e se o monarca não se “portar bem”, o
pontífice pode retirar-lhe o poder. Assim, podemos concluir que o monarca está nas mãos
do pontífice.
O pontífice recebe de Deus o poder espiritual e o poder temporal. Este transmite ao
monarca o poder temporal.
Porque é que o pontífice vai delegar parte do seu poder? O pontífice não podia controlar
tudo, seria impossível de o fazer. Definiu então a divisão do temporal do espiritual. O
monarca exercia o poder temporal sempre em harmonia com o poder espiritual. Sempre
que o entendesse, o pontífice podia tirar o poder ao monarca. Isto acontecia quando a
actuação deste era em desconformidade com a esfera espiritual. Este é um critério.
O monarca ao aceitar a sua função, jurava respeitar os bons costumes; quando tal não se
passasse, era-lhe retirado o poder. Ao confirmar a má gestão do poder temporal, o
pontífice destituía o monarca do seu cargo. O pontífice não tendo as qualidades de Cristo,
tem sempre a responsabilidade de transmitir, dar e retirar o poder. Este é alguém que tem
o poder pois recebeu-o por “herança” divina, argumentos que solidificam as teses que
resultam de factos concretos.
Defendiam a supremacia do poder espiritual, concentrado no pontífice.
Teses hierocráticas
Na idade media entendia-se que todo o poder tinha a origem de deus. O papa tinha, para os
teóricos defensores desta tese, o papel de intermediário na transmissão do poder.
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Segundo esta tese, defendia essencialmente pelos apoiantes do papa, devendo este ser
considerado como mediador entre Deus e os Homens. A igreja era colocada assum numa
posição de supremacia perante a comunidade internacional
O papa é o intermediário, que recebe esse poder e o transmite pelo que a Igreja e o seu
direito têm preponderância sobre todo o outro direito positivo. O papa não tem só o poder
espiritual, tem também o temporal. O papa delega parte do poder temporal ao Rei,
podendo no entanto retirar o poder, assim o entendesse.

Argumentos
• Doação de Constantino – o imperador doou ao papa o poder temporal sobre Itália e
sobre o Ocidente, em virtude da promessa feita por uma cura.
• Versus imperator - visto que os Imperadores romanos proclamavam para si o poder
divino, era o para o verdadeiro imperador, detentor de todo o poder
Consideravam que o papa exercia na terra um Oficim, independente das suas vontades
pessoais. O papa tinha recebido de Deus uma missão e como tal teria pleno poder sobre
toda a comunidade “potestas plenissima”. Seria um representante de Deus na terra.

Encontramos dois argumentos:


A Doação de Constantino
Resulta de uma situação de natureza jurídica, passada em Itália, de uma doação de
Constantino (1º dos imperadores Cristãos). Este adoeceu tendo posteriormente uma cura
milagrosa. na sequencia da cura, o monarca decidiu fazer a doação ao pontífice Silvestre.
Doou assim grande parte do domínio temporal que detinha então. Dá-se então a supremacia
do papado, a devolução do poder temporal. Com esta restituição e para prevalecer as teses
hierocraticas, o monarca tinha o poder material, que lhe tinha sido “emprestado”

A Doutrina do Versus Imperator


Havia a ideia inicial que o pontífice era o Imperador do mundo. Este tinha a titularidade de
todo o poder temporal e espiritual sendo considerado o continuador dos imperadores
romanos. Os documentos de natureza religiosa do séc.: XII diziam isso - o poder vinha de
cima para baixo.

As doutrinas hierocraticas
O pontífice era o sucessor de Pedro, o vigário geral de Cristo. Este ficava com o poder
espiritual e material – isto na teoria porque na prática seria impossível de gerir as duas
matérias. Fez-se assim a separação entre o pontífice e a pessoa que este representa:
Cristo. Esta separação esta relacionada com o elemento da temporalidade onde o Homem
na Terra tem defeitos pois é humano. Temos que separar o conteúdo funcional de próprio

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pontífice da própria personalidade pois este acima de tudo é um ser humano. Este é o
elemento da personalidade

Anti-hierocraticas
De Deus para o pontífice; Deus para imperador. Esta divide-se em 1ª via e 2ª via

Doutrina anti-hierocratica
Estas vieram rebater a tese anterior, tendo como ideia fundamental a contestação à
supremacia da Santa Sé, ao poder do pontífice. Criticavam e contestavam o poder do
pontífice, criticando os intermediários, a existência de um poder que não seja o próprio
Deus.
Apoiavam-se numa ideia de “monarca deo volantae”, que tinha a ver Deus manifestar a sua
vontade nos Homens, defendendo que a vontade de Deus se manifesta no monarca.
Quem doa está genericamente superior a quem recebe...não há argumento superior para
dar a volta à questão.
Estes não aceitavam a dependência do poder do monarca à pessoa do pontífice. Teríamos
assim uma ligação directa, sem intermediários havendo a divisão entre o temporal e o
espiritual. Em princípio, o pontífice não poderia tirar o poder ao monarca. Este não estava
dependente do poder do pontífice, devendo cada um estar no seu lugar.
Seria possível separar o domínio espiritual do material? Acabou por ficar muito
condicionado... o monarca estava muito dependente da Igreja havendo uma grande
promiscuidade entre ambos.
O poder devia ser recebido sem intermediários. Não nos podemos esquecer que estamos a
estudar o período pluralista, séc. XIX onde os doutores da Igreja constroem estas teses...
o poder vinha numa lógica decrescente, de cima para baixo

De naturalismo politico
São as teses que estudam a ligação do poder de Deus para a comunidade politica e depois
desta para o monarca. Esta é aquela que mais se aproxima da própria estrutura politica dos
dias de hoje.
Será uma manifestação de 2ª via das teses anti-hierocraticas mas estas vão mais longe,
estão mais desenvolvidas. Defendiam a lógica que o poder vinha de Deus directamente para
a comunidade politica que fazia então chegar ao monarca.
Esta ligação da comunidade na escolha do seu monarca tem a ver com a legitimidade porque
será uma inspiração divina. O monarca seria eleito pela comunidade sendo fruto do

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resultado de Deus nos Homens que lhes permitia clarificar e escolher a pessoa mais
indicada para a função.
Uma das características é que o titular do poder político recebe o poder de uma forma
ascendente: vem da comunidade e sobe ao monarca, vindo de “baixo” para cima. Estes
rejeitam a intervenção de intermediários divinos na actuação do poder, equaciona o poder
politico transmitido pela comunidade politica e posteriormente transmite-o ao monarca.
Tem uma lógica ascendente: da comunidade politica (povo, nos dias de hoje os súbditos)
para o monarca. Esta aparece no séc.: XIII e XIV, é uma tese inovadora. Aqui não se
equacionava a destituição do monarca pois considerava-se que o monarca era escolhido pela
vontade divina de Deus.

Meia via tumista


Tese do séc. XIII, podemos colocá-la no meio das teses anteriores, defendiam que o poder
temporal e espiritual tinha origem diferente pois movimentavam-se em esferas diferentes,
devendo então ter uma origem diferente: os monarcas teriam a esfera temporal enquanto
que o pontífice teria a esfera espiritual.
O domínio temporal acabava por estar dependente do poder espiritual pois de qualquer
maneira o poder temporal teria que se subordinar ao poder espiritual pois este teria que
permitir o bem comum, a salvação da alma. Assim, a missão do monarca seria também
espiritual...
Esta tese foi construída para a Igreja, estando limitada e por isso mesmo é que a igreja
pode intervir na esfera material, com o objectivo de salvaguardar, estando a agir em
legitima defesa, para defender a Igreja.

Portugal e o iuris dictio imperi (e a jurisdição imperial)


Diz respeito à lógica do poder temporal.

Alguns conceitos
Monarca
Titular do poder politico que o exerce de forma soberana, num determinado espaço
territorial. Este está localizado no sítio onde exerce o poder.

Imperador
Tem homogenia universal, o seu poder pode abranger um conjunto de territórios onde não
está fisicamente, tendo a lógica da expansão territorial, de dominar o maior espaço
possível, em Portugal não havia a lógica do imperador.

Jurisdição imperial

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 57 de 91


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Ideia de domínio sobre determinado espaço físico, criação de instancias de decisão para
contribuir para fortalecer o próprio instituto. Qual a lógica do império na idade media?
Poder, riqueza, força militar, reitorias que tinham de ser defendidas.

Por cá tínhamos a lógica da existência do monarca que se afirmava e se pretendia como


soberano. No final do período pluralista (séc. XV), o monarca reclama a soberana
autonomia da governação do seu território, não admitindo a ingerência de outra autoridade
alem da sua.
Nos dias de hoje, quem manda são os órgãos de soberania, antigamente era a constituição
monarca, era o gestor, o administrador do seu território. Após a fundação da
nacionalidade, com a luta constante em Portugal, com a Igreja e o monarca português a
querer ser tratado como Rex (como anteriormente era imperador da terra), isto era
limitativo... não significava nada. Quando o monarca começa a ser tratado como Rex,
entende-se que este está ao mesmo nível dos outros monarcas das Res publicas Cristiana.
O monarca soberano, gestor, no início do munismo jurídico, começa-se a ver a soberania
interna com a soberania internacional. Só a partir do séc. XV (até aí as comunidades
estavam unidas pela Res publica Cristã) é que tal se passa. Começa-se a falar de Res
publica Cristiana e de outras comunidades que existiam, começa-se a descobrir, criam-se
relações entre vários territórios sem o controlo da res publica Cristiana , abrindo-se outra
porta, outros povos, outras crenças. Como exemplo temos a Ásia.
A soberania externa ou internacional tem a ver com a expansão, relacionada com a Res
publica Cristiana e outras que se vieram a descobrir.
Em Portugal construiu-se a tese de que o rei Su imperator, é imperador do seu reino, de
cada comunidade politica, tendo a total soberania (interna e externa) não admitindo de
modo algum qualquer tipo de interferência de outros.

Houve ideia imperial? Parece que terá havido momentos em que essa ideia de império terá
existido, tentando assim recuperar a ideia transcrita, mas sem efeito.

Instituições jurídicas
Instituições jurídico-familiares
Iremos estudar a família, sua história, desde o inicio do séc. V até aos nossos dias.
Como conceito de família, entendemos que foi originária do clã, resultado dos
agrupamentos existentes na comunidade de pessoas que tinham em comum o mesmo
antepassado e como era expressa na existência de vínculos de natureza religiosa e na
existência de trabalho colectivo. O clã funcionava como chefe que velava pelo bem-estar
dos elementos da sua comunidade.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 58 de 91


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Família patriarcal romana


Ainda não havia o chefe de família, a noção era tão vasta que podiam ser filhos de sangue
ou não. Temos a ausência do poder político que salvaguardava os interesses e deveres da
família.
O pater família romano vai predominar com 2 tipos de vínculos:

Vinculo agnatício – relações em que pode ou não haver vínculo sanguíneo


Vinculo cognaticio – relações de sangue, de filiação sanguínea

Destes 2 tipos de vínculo, as relações de pais e filhos foram relações onde o pater família
tinha com os filhos uma relação de vínculo agnatício, veio legitimar um exercício de
poderes: de mente e de vida (quer dizer que se admite este vinculo, admite-se situações
de entrega do filho para pagamento de algo), não estar obrigado a prestar alimento aos
filhos, etc o que levou à justificação das relações familiares.
Começou a ser combatido pelos 1ºs imperadores cristãos, vindo restituir as relações de
pais e filhos viradas para o afecto, vinculando o vínculo cognatício, exigindo assim que o
direito (época clássica) julga-se os actos, o pater família teria que entregar o filho para
este ser julgado pela lei, nunca pelas próprias mãos.

Família Conjugal
Concentrada no seu núcleo fundamental, a essência e a união dos conjuges.

Os Esponsais

Actualmente seria o noivado, expresso ainda hoje no Código Civil, tendo relevo jurídico. O
direito visigótico teve a comparar os efeitos do noivado até ao casamento, no sentido puro.
No direito romano os esponsais são vistos como uma primeira tese do casamento, na época
arcaica muitas vezes à promessa de casamento não se seguia nenhum acto, havendo uma
equiparação. No direito germânico e no direito visigótico (do tipo dos germanos) foram
vistos de forma autónoma. Como 1ª fase do casamento como momento próprio. Só havia
casamento depois de haver aquilo que se chama traditio, um conjunto de solenidades
materiais respeitadas e indispensáveis para a validade do casamento, a mulher era
transmitida da esfera do pai para a esfera da família do noivo. Para serem válidos, os
esponsais tinham que ser escritos perante testemunhas para comprovar - esta é uma
tendência do povo visigótico. A idade mínima era os 15 anos e se não os tivessem poderiam
ser representados pelo pai ou pelo irmão mais velho. Obrigava-se à celebração do
casamento nos 2 anos seguintes. Existia ainda uma cerimónia solene onde seria entregue o
anel esponsalício.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 59 de 91


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Por último encontramos a lei do ósculo (lei do beijo) onde o acto era selado por um beijo.
Depois, a mulher estava obrigada à fidelidade ao homem prometido e se não se cumprisse
era considerada adúltera, com consequências. A entrega do dote - as arras - era um
quantitativo entregue pelo noivo ao pai da noiva, com o objectivo de assegurar 2 situações:
caso não se cumprisse o prometido (o casamento) ou caso o noivo desistisse (o chamado
repudio injustificado da noiva) ou morresse. Servia para proteger a noiva no ponto de vista
económico. O dote era calculado como sendo um quinto da fortuna do noivo ou de acordo
com os costumes da região.

O direito canónico deu o seu contributo quando aceitou os esponsais como uma 1ª fase do
casamento pois existia já o consenso nupcial, havia uma manifestação de vontade. caso
após a cerimónia houvesse cúpula carnal, haveria o chamado casamento presumido deixando
de haver necessidade da cerimónia.
Por outras palavras, Actualmente seria o noivado, expresso ainda hoje no Código Cívil,
tendo relevo jurídico. O direito visigótico teve a comparar os efeitos do noivado até ao
casamento, no sentido puro. No direito romano os esponsais são vistos como uma primeira
tese do casamento, na época arcaica muitas vezes à promessa de casamento não se seguia
nenhum acto, havendo uma equiparação. No direito germânico e no direito visigótico (do
tipo dos germanos) foram vistos de forma autónoma. Como 1ª fase do casamento como
momento próprio. Só havia casamento depois de haver aquilo que se chama traditio, um
conjunto de solenidades materiais respeitadas e indispensáveis para a validade do
casamento, a mulher era transmitida da esfera do pai para a esfera da família do noivo.
Para serem válidas, os esponsais tinham que ser escritos perante testemunhas para
comprovar - esta é uma tendência do povo visigótico. A idade mínima era os 15 anos e se
não os tivessem poderiam ser representados pelo pai ou pelo irmão mais velho. Obrigava-se
à celebração do casamento nos 2 anos seguintes. Existia ainda uma cerimónia solene onde
seria entregue o anel esponsalício.
Por último encontramos a Lei do ósculo (lei do beijo) onde o acto era selado por um beijo.
Depois, a mulher estava obrigada à fidelidade ao homem prometido e se não se cumprisse
era considerada adúltera, com consequências. A entrega do dote - as arras - era um
quantitativo entregue pelo noivo ao pai da noiva, com o objectivo de assegurar 2 situações:
caso não se cumprisse o prometido (o casamento) ou caso o noivo desistisse (o chamado
repudio injustificado da noiva) ou morresse. Servia para proteger a noiva no ponto de vista
económico. O dote era calculado como sendo um quinto da fortuna do noivo ou de acordo
com os costumes da região.

O direito canónico deu o seu contributo quando aceitou os esponsais como uma 1ª fase do
casamento pois existia já o consenso nupcial, havia uma manifestação de vontade. caso
após a cerimónia houvesse cúpula carnal, haveria o chamado casamento presumido deixando
de haver necessidade da cerimónia.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 60 de 91


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Casamento

Seria a consequência dos esponsais. Enquanto estado, seria o estado de casado com todas
as consequências; enquanto acto jurídico seria um momento, a cerimónia daria lugar ao
casamento enquanto estado. A importância doa acto teria efeitos patrimoniais, obrigações
e direitos.

Formas de casamento

Casamento de rapto
Tipicamente visigoda, a mulher consentia ser raptada. Acontecia quando o noivo não tinha
condições para o dote, esta forma era usada também quando o casamento não era do
agrado da família.

Casamento de benção
Historicamente comparado com o religioso actual, tinha como requisitos ser celebrado num
templo, presidido por um elemento da igreja, era ministrado o sacramento do matrimónio e
tinha o consentimento de ambos os conjuges

Casamento de juras
Forma de casamento tipo cívil que tinha como particularidade a promessa feita entre os
noivos. Não tem requisito quanto ao local, não tem sacramento e pode estar um elemento
da Igreja como testemunha

Casamento de pública fama


Após ser reconhecido em 1311 por D. Dinis, até então era clandestino. Para ser
considerado como casamento de pública fama teria que ter o reconhecimento social nas
proximidades, vive com a mulher à mais de 7 anos, têm casa própria, fazem compras,
presunção inilidível. Era uma união de facto reconhecido do ponto de vista régio

Escrituras

Lei de 1352, D. Afonso faz uma comunicação ao país, passa a exigir o registo de casamento
dos clérigos para assim passar a imagem de maior responsabilidade social. mas a lei não
teve grandes repercutições.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 61 de 91


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Relações Patrimoniais

Nesta época não havia regime de separação de bens. A propriedade dos bens mantinha-se
em cada um sendo a administração do património feita pelo marido que tinha amplos
poderes na administração dos bens, tendo a possibilidade de abrir uma alienação dos bens
da mulher sem o seu consentimento. A única excepção era se a mulher fosse comerciante.
Esta não poderia contratar, afiançar, estar em juízo activa ou passivamente sem
consentimento do marido.

Regime de bens
Existem 2 regimes; regime de comunhão de gaansas ou de adquiridos onde haveria
comunhão da propriedade depois do casamento. Era mais utilizado no norte do país; e ainda
regime de carta de metade que seria próximo do nosso actual regime geral de bens. Era
mais utilizado no sul do país.

Instituição jurídica do poder paternal e de adopção


O poder paternal no direito romano
O pater família influenciou o direito da família que sofreu algumas alterações mas mantém
a lógica da estrutura da família baseada em alguém que assume a posição de supremacia. O
direito romano desenvolveu a figura do pater potestas do poder paternal romano que
sofreu alterações: era alguém que exercia o poder paternal, protector, chefe político,
onde podia entregar um filho para pagamento de um acto cometido por este, podendo levar
à morte. Tinha também o direito de castigar o filho e esta punição poderia ser violenta,
como exemplo não dar de comida. Todos estes actos pouco louváveis dão-se em relações de
agnação.
Quando a Igreja intervém, pede relações de cognação. Passamos a ter o poder paternal
entregue aos pais. No vínculo cognativo todos os bens adquiridos pelo filho pertenciam à
família, representada pelo pai todo poderoso. Quando o filho casava, este só se tornava
num pater família depois do poi deste falecer. Na época clássica, a partir do casamento, a
gestão dos bens deveria ser feita pelo próprio.

Escrituras
Lei de 1352, D. Afonso faz uma comunicação ao país, passa a exigir o registo de casamento
dos clérigos para assim passar a imagem

Influencia na história prudencial portuguesa

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 62 de 91


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A recepção do direito prudencial português teve três graus de intensidade:


1. Num 1º sentido significa conhecimento e situa-se no séc.: XII
2. Bum segundo momento significa influencia sobre a legislação portuguesa e pode
situar-se no reinado de D. Afonso II
3. Num terceiro grau de intensidade significa recebimento na ordem interna do direito
português e pode situar-se no reinado de D. Dinis.

O papel da universidade na recepção do direito prudencial


O fenómeno de recepção do direito prudencial (justiniano – Corpus iuris civilis) foi um
processo essencialmente académico. Teve a sua origem, o seu desenvolvimento dentro das
universidades. Antes do poder político ter assumido este direito foram os juristas
medievais que em muitos casos eram mestres universitários que desenvolveram o direito
justiniano. Passou a ser ensinado na faculdade de leis, com cadeiras politicas para cada
uma das partes dos “ corpus iuris civilis”. Durante 5 séculos foi o direito romano que os
juristas portugueses aprenderam.

Tese anti hierocratica


Opunham-se à anterior. Os seus defensores colocaram o imperador na autoridade máxima
da comunidade internacional, sendo defendida pelos teóricos do poder imperial, colocando
o imperador no topo de todo o poder na comunidade sendo dispensada a intervenção do
papa, defendendo que não havia qualquer intermediário no recebimento do poder de Deus
para a comunidade favorecendo deste modo o absolutismo do poder régio.

Argumentos
Não aceitavam os argumentos anteriores, aceitando sim que o papa tinha o domínio
em matéria espiritual e que o imperador tinha em matéria temporal. Isto porque
cabia ao papa o domínio das matérias terrenas (civis).

Sub teses naturalismo politico


O poder residia na comunidade que o entregava ao Rei, no sentido do Bem comum e da
justiça, podendo o povo a qualquer altura retirar-lhe o poder.
Contra teses
Os defensores do papa invocaram dois argumentos para contrariar a defesa dos autores
da tese anti-hierocratica:

1º Doação de Constatino
2º Versus Imperatorim

Doação de Constantino

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 63 de 91


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Os defensores da tese hierocratica defenderam que Constantino tinha feito uma doação
ao papa concedendo-lhe total sopremacia sobre o império romano

Versus imperatorium
O para recebeu de Deus a totalidade do poder e seria ele que cabia delegar

Anti hierocraticas
• Se Constantino doou o poder ao papa é porque tinha poder sobre ele para lhe fazer
a doação e quem tem poder de dar também tem poder para retirar

hierocraticas
• Não houve doação simples mas sim uma doação incondicional. Constantino abdicou de
tudo pelo que o poder do papa se sobrepunha ao do imperador

Media via tomista


Harmonização dos extremos. Tese conciliadora pois a doutrina assim o considerou. Tentou
fazer uma conciliação entre posições antagónicas das teses anteriores. Esta foi defendida
por S. Tomas de Aquino que considerava que havia uma independência quanto à origem do
poder. Defendem que as origens de domínio temporal e espiritual têm origens distintas e
que cada um destes poderes deveria ser exercido por uma entidade distinta: ao papa cabia
o poder espiritual e ao imperador o poder temporal.

Influência das teses em Portugal


Em Portugal aceitou-se durante a 1ª fase do período pluralista a tese hierocratica, para
não estar sujeito ao Sacro império romano-germanico, que se denominava herdeiro do
romano.
No ordenamento jurídico português as principais vias que demonstraram esta dependência
em relação ao papado são o empenhamento de Portugal à Sta. Sé, reconhecimento dos
poderes do papa em organizações eclesiásticas como a nomeação de bispos, cardeais, etc.
São ainda exemplos de intervenção do papa as bulas, os manifestos e as probatis. O papa
recebe D. Afonso Henriques como rei em 1179.
Um exemplo do poder do papa em Portugal foi o afastamento do rei D. Sancho II com o
argumento de que este não estava a governar de forma justa, substituindo-o por D. Afonso
III

Portugal e império e a “iurisdicto imperis”

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 64 de 91


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Na Europa medieval aceitou-se a ideia de que o imperador teria jurisdição sobre vários
reinos que compunham a respublica crista – o império germano-romano.
Em Portugal desenvolveu-se a ideia de que o rei no seu reino era imperador. Os
Reis portugueses mantiveram sempre a mesma atitude de se considerarem exemplos de
jurisdição imperial.

Argumentos que fundamentaram esta ideia


1. Os reis portugueses intitularam-se “reis” pela graça de Deus sem intermediários
2. Proibiram a circulação de varias normas cujos representantes do império tentaram
transpor do direito imperial. Como exemplo os decretos de Soeiro Gomes
3. No reinado de D. Dinis chegaram a Portugal missionários pretendendo exercer
jurisdição sobre o ordenamento jurídico tendo o rei mandado sanciona-los perante
testemunhas e também os manda sair do país.
4. Os reis portugueses quando conquistaram os territórios ocupados tanto pelos
mouros como pelos árabes, foram eles próprios que o fizeram sem a ajuda do
imperador.

Instituições familiares na historia do direito


A família
O conceito evoluiu ao longo dos tempos, desde os clãs que eram uma comunidade de
pessoas unidas por uma unidade comum e assentava sobre uma base religiosa. O elemento
de identificação dos elementos doo clã eram o totem (símbolo de um animal ou planta).
No direito romano existia uma organização social que era constituída pela família
patriarcal romana. Tratava-se de uma forma de organização típica da Roma antiga e tinha
como base o chamado pater famílias que exercia sobre os membros do grupo um poder
ilimitado. A sua autoridade era caracterizada por uma aceitação generalizada dos
membros a nível de submissão. Os romanos distinguiam duas formas de parentesco:
1. parentesco aguaticio que era forma de organização social independente de ter laços
sanguíneos
2. parentesco cognaticio, derivava da existência de laços de sangue.

A evolução ao longo dos tempos foi no sentido da família conjugal em que a relação entre
os seus membros é determinada pela ligação sanguínea assentando na ligação entre
pessoas, na sua ascendência.

Os esponsais
Na época clássica começou a legislar-se no sentido de equiparar os esponsais a uma 1ª fase
do casamento. Esta foi uma tendência seguida ao nível dos direitos mais antigos. Tinham
como base a chamada promessa recíproca de casamento a celebrar entre o casal e que
dependendo do ordenamento jurídico poderia ter ou não carácter vinculativo. No direito

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romano estes não poderiam ser limitativos da liberdade de celebração do casamento e por
isso eram nulas as clausulas penais colocadas na chamada promessa de casamento ou seja,
o incumprimento da promessa não poderia ter lugar a sanções penais. Nos vários direitos o
casamento ficaria completo com a tradictio que seria a 2ª fase do casamento, composta
pela transferência da noiva da esfera do pai para a do marido.
No direito visigótico os esponsais tinham regras precisas e o não cumprimento gerava a
aplicação de sanções. Estes deveriam ser celebrados por escrito e perante testemunhas.
Os requisitos eram:
• os futuros cônjuges deveriam ter a idade mínima de 15 anos,
• o casamento deveria realizar-se no prazo de 2 anos,
• para o acto ficar completo, era entregue à noiva um anel esponsalício e redigida a
escritura do dote.
As sanções por incumprimento:
• no que diz respeito ao homem, o incumprimento tinha como consequência a perda do
património das arras, património esse que corresponderia a uma parte dos bens do
futuro cônjuge,
• a mulher seria considerada adultera e muitas vezes punida com a pena de morte.

No direito medieval português os esponsais têm um regime semelhante ao do direito


visigodo.

No direito canónico os esponsais eram também considerados como uma primeira fase do
casamento.

O casamento
Dois conceitos:
Enquanto acto entendia-se o acto jurídico que consiste na expressão do consentimento que
dá origem ao estado do casamento;
Enquanto Estado que se traduz numa comunhão entre pessoas resultantes do acto de
casar.

No direito visigótico existiam duas formas de casamento:


1. tradictio que consiste na forma de casamento em que a mulher transitava da esfera
do poder paternal para a esfera do marido onde o consentimento da mulher era
irrelevante e que se denominaria a ideia de “compra e venda”;
2. rapto, esta forma ocorria quando um casal livre, expressava o seu mutuo
consentimento mas onde não havia lugar para dotes ou património.

No direito medieval português existiam três formas de casamento:

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1. casamento por bênção, celebrado segundo o direito canónico com a tradição do


sacramento do matrimónio, sendo este realizado no interior de um templo. Este era
realizado por vontade do casal, não podendo haver impedimentos legais;
2. casamento de juras, consiste num compromisso publico que poderia ter a presença
de um elemento da igreja tendo este o papel de testemunha, não existindo o
sacramento. Corresponderia ao regime de adquiridos dos dias de hoje;
3. casamento de publica fama que consistia no reconhecimento da união de facto em
que não havendo qualquer acto formal anterior, o casal reunindo determinados
requisitos poderiam ser considerados como casal. Este foi implementado por D.
Dinis numa lei de 1311 onde estabeleceu que eram marido e mulher quando um casal
vivia na mesma casa à pelo menos 7 anos, realizavam negócios jurídicos em comum e
se fossem reconhecidos pelos vizinhos como tal.

Registos do matrimónio
Afonso IV estabeleceu em 1352 a obrigatoriedade de registar os casamentos. O tabelião
de casa freguesia deveria ter um livro especial para lavrar esses registos.

Relações patrimoniais entre cônjuges


Existiam dois regimes de bens que ficaram conhecidos no direito português:
1. as gaancas que estabeleciam que os bens que cada um possuía antes do casamento
pertenceriam aos próprios. Os bens adquiridos apos o casamento tornar-se-iam
comuns. Este regime era praticado no norte do país. Existiam ainda 3 categorias de
bens que nunca se transmitiriam quando tinham saído recebidos por sucessão,
doação e sub rogação.
2. carta de metade, seria aplicado a sul, a partir do séc. XII e era estabelecido que os
bens após o casamento, tornar-se-iam bens comuns. Corresponde hoje à comunhão
geral de bens.

Adopção
Esta é um instituto político o qual não diverge muito da adopção do direito romano, no qual
existia muitas vezes a adopção de um pater famílias por outro.
Para os romanos, esta podia ser classificada em dois tipos diferentes:
• Adoptio
• Adrogatio

A adoptio
Consiste na situação onde um filho família é adoptado por um pater família ou seja; o filho
está numa fase de dependência o qual é adoptado pelo pater famílias, se este agir em todo
como se de uma relação biológica se tratasse, entre pai e filho. Este era o principio que a
adoptio defendia e que em tudo identifica e defendida nos dias de hoje.

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A adrogatio
Aqui temos alguém que já é pater família e se vai colocar na dependência de outro pater
família ou seja, uma pessoa já é independente e vai se colocar na dependência de outro
pater família. Isto porque esta figura da adrogatio era para legitimar filhos biológicos que
o pater família teria de outra mulher fora do seu casamento e adoptava-o para que assim
tivesse direitos nas sucessões.

Institutos de direito sucessório


Direito profundamente técnico onde os conceitos são fundamentais. A sucessão vive de um
fenómeno que é a morte que permite o aparecimento de conceitos.
Por morte e sendo este titular de vários direitos, vão-lhe suceder outros titulares
(sucessão) que neste caso seria uma sucessão mortis causa. Esta pode ser:
O conceito “de cujus” é diferente de morte pois é o falecido que deixa bens, a herança que
é um conjunto de bens que importa afectar pelos herdeiros, o herdeiro tem a expectativa
de herdar mas só se torna herdeiro quando se dá o óbito.

O chamamento

Herança total – quota indisponível = Quantidade disponível.


A quota indisponível é a que se destina aos herdeiros. A quota disponível será aquela que se
pode deixar por testamento ou por contracto e que produz efeitos após a sua morte.

Vamos ver um exemplo:


Bruno e Carla casaram em 1970 e tiveram 3 filhos: Francisco, Ana e Afonso. A Ana tem um
filho, Diogo; o Francisco teve uma filha, Leonor e o Afonso teve também uma menina, a
Beatriz. Em 2002 o Bruno faleceu e à data da sua morte era proprietário de uma casa no
valor de 70000 cts, um carro Honda de 8000 cts, uma casa de ferias de 50000 cts e tinha
ainda recebido por herança um imóvel avaliado em 80000 cts. Por último, tinha no banco
5000 cts.
Para calcular o valor da herança será a soma de todos os valores: 300000 cts, ficando com
250000 cts de quota indisponível e 50000 cts de quota disponível. Relativamente aos
250000 cts, o Bruno não pode restringir este valor à esposa nem a nenhum filho visto que
a quota indisponível o direito atribui como sendo a salvaguarda do património. Assim
estamos a falar de sucessão legitimaria. Aqui não opera a vontade de Bruno, imperando
sim a vontade da lei, daí também se chamar de sucessão legal.

Sucessão legitimaria

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Instituto de protecção do património da família, limitações legais da disposição do


património, procurando-se que este não saísse da família através dos seguintes institutos:

• Laudatio perentum – necessidade de autorização pelos parentes, na disposição de


bens imóveis, adquiridos em qualquer altura
• Quota hereditária – estabelece-se a impossibilidade de se dispor dos próprios bens
anteriores ao casamento, por via sucessória.

Antes de casar com a Carla, tinha namorado com a Joana. Anos mais tarde reencontrou-a.
Tem compaixão pela mesma e em testamento deixa-lhe 30000 cts. E deixa 25000 cts a
outra pessoa que estimava muito.
Relativamente à quota disponível opera a vontade do Bruno mas passaram 5000 cts...sendo
uma sucessão voluntaria (por testamento ou contracto).

Sucessão voluntaria
Resumidamente, seria uma quota disponível sendo 1/3 ou 1/5 não podendo contrariar a
sucessão legitimaria.

Sucessão legitima
Opera quando, podendo usufruir da quota disponível, não o fez. Então, na ausência de
vontade o direito diz que vai para quem já recebeu por outra via ou seja, os herdeiros que
receberam a sucessão legitimaria.

Sucessão necessária ou imperativa


Divide-se em:
• Sucessão legitima
• Sucessão legitimaria

Sucessão legitima
Na ausência de vontade de “de cujos” direito visigótico falou num conjunto de sucessíveis
em que as classes eram:
Os descendentes
Os ascendentes
Os colaterais
O cônjuge

Tínhamos dois princípios: o da igualdade entre sexos e o principio da proximidade de grau.


Dentro do principio da proximidade temos o principio de excepção que ainda hoje existe,
sendo o principio do direito de representação isto é, quando o Bruno morre e se um dos

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seu filhos já tivesse morrido, então seria a sua neta que representaria o pai na sucessão
do avô.
Na sucessão dos descendentes os netos de De cujos poderiam ocupar o lugar de qualquer
um dos pais pré-morto, relativamente à sucessão. Esta fazia-se por estirpe e dentro de
cada estirpe por cabeça.

Direito de troncalidade
Na sucessão legitima dos ascendentes, os bens possuídos na qualidade de bens próprios
(património da família), tais deveriam voltar para o tronco da sua proveniência – mas só
quando concorrem à herança avós pois no caso de serem ambos os pais herdeiros já não se
aplicaria, assim como se os avós vivos fossem do mesmo lado.
Será então outra excepção ao princípio da proximidade. Funciona para os ascendentes e
não existe no direito actual. Esta relacionado com bens herdados – por exemplo – do lado
materno e estes voltarem para o mesmo tronco, com base nos avós.

Direito sucessório
Instituto jurídico sucessório
Divide-se em:

Sucessão legitimaria
Sucessão legitima
Sucessão testamentaria
Sucessão contratual

Sucessão legitimaria
Parte dos bens que não podia ser afastada, quota indisponível, para herdeiros

Sucessão testamentaria e contratual


Acerto de bens que o autor pode dispor fazendo contracto (contratual) ou testamento (esta
com testemunhas)

Sucessão legitima
Tipo de sucessão quando o o doador faz testamento.

Sucessão necessária
Legitimaria e legitima porque diz respeito à ordem da lei.

Sucessão voluntaria
Contratual e testamentária, a testamentaria é a mais importante.

A sucessão voluntaria, no direito romano

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Tem uma visão individualista, não coloca entraves admitindo como acto natural a emissão de
testamentos,

Sucessão testamentaria no direito visigótico


Não se admitia tal coisa, admitindo que deveria ficar nos seus herdeiros, os contractos e
testamentos foram mal vistos. Evoluiu para que no código visigótico ja se assumisse a
faculdade de fazer testamentos, muito restritamente.

Sucessão testamentaria no direito português


Do séc. IX a XII, este admitiu testamentos ou contratos para favorecer entidades como a
Igreja. No séc. XIV admitia-se três tipos de figuras testamentais:
1. Escrito particular, com testemunhas mas sem oficial régio, tem tabelião. Esta lei é de
1349, reconheceu a validade do testamento;
2. testamento verbal que tinha como testemunhas as pessoas que assistiam.
3. Testamento perante oficial régio, que validavam documentos.

Direito Penal
Sistema penal do direito no período pluralista
Nesta altura, não temos ainda a imagem do Estado, temos o reino com a res publica
cristiniana e a comunidade. Não temos ainda a quem pedir resposta directa nem ninguém
com funções de julgar.
Temos um sistema não estatal de acção penal, sendo assegurada pelo monarca e pela
comunidade.
O recurso aos meios de tutela privada ou vindicta privada tinham como objectivo fazer
justiça do próprio sistema na época pluralista. Esta reacção provada tem a ver com a lei de
taleao: olho por olho, dente por dente. A reacção era proporcional à ofensa, esta era a
lógica do sistema.

Quais as principais fases da evolução do sistema penal?


1º Preocupação pela definição das condições mediante as quais a tal “vingança” podia ser exercida.
Se houvesse um morto, estava feita a vingança.
2º A vingança tinha que ser obrigatoriamente proporcional ao acto cometido. Se matou com a mão
direita, tira-se a mão direita.
3º Evoluiu-se para a admissão de ofensa que praticada em alguém, se pudesse admitir a reparação
compensatória com determinada quantia, compensando assim a vitima ou a família da vitima.
4º Estabelecimento do regime de arbitragem. Em vez de ser a comunidade ou a família a reagir,
escolhe-se árbitros para dirimir o conflito. Eram facultativos, sendo o arbitro uma entidade
privada, o momento passa a ser obrigatorio e de natureza publica, por nomeação regia. Isto passa-
se já no fim do pluralismo jurídico.

Estes 4 momentos básicos no processo da evolução à vindicta privada até à existência dos arbitos.

Atingiu-se o nº4 no fim do pluralismo jurídico.

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Manifestações dos princípios


Passa-se dos séc. XII a XIII e encontramos no 2º e 3º momento:
- figura da perda de paz relativa
- figura de perda de paz absoluta
Estes são os 2 exemplos que nos mostram o principio da lei de Taleão (de vindicta privada).

Perda de paz dá-se nas situações onde a família reage – perda de paz relativa. Quando toda a
comunidade reage e pede justiça, temos a perda de paz absoluta. Esta é mais gravosa.

Perda de paz relativa


Para delitos graves, violação, homicídio, crimes contra a vida. Quais os momentos?
Num 1º momento, surge a ideia que o ofendido fizesse um desafio formal (ou familiar) perante a
presença de um conselho ao agressor. Perante a assistência de um conselho porque justifica, para
mostrar à sociedade a sua decisão, servindo também como exemplo. Depois o o agressor tinha um
período de trégua de 9 dias, findos havia a declaração solene de inimizade. O costume admitiu que
nos 8 dias seguintes o ofensor pudesse abandonar o local desde que pagasse uma determinada
quantia designada por fredum. Este valor dava a garantia de segurança. O pagamento não afastava
a possibilidade do ofendido prosseguir o criminoso, após os 8 dias. Outra hipótese era que, depois
da declaração de inimizade, ocorrer o desterro, abandonar o local e apenas poder voltar com
consentimento. Para continuar a vingança, como 3ª hipótese tínhamos a faida, designado pelo
exercício de vingança, oportunidade de seguir o ofensor ficando este sujeito à família do lesado.

Composição pecuniaria
Admite-se que o poder de vingança não vir a ser traduzido na sua plenitude porque admite-
se a figura da composição, sendo instituições que através do exercício evitava-se a
vingança sendo solicitado á família da vitima o “perdão” da composição pecuniária que
impedia o direito de vingança. Isto pode acontecer depois do fredum. A quantia paga não se
entende como proporcional à perda resulta para o ofendido ou família da vitima para
minimizar o dano causado.

Composição corporal
Situação utilizada quando o criminoso não tem bens não podendo entregar como composição
pecuniária, então tinha o “entrar ás varas”. Isto era pedido à vitima pelo ofensor.

Composição por missão


Este mandava rezar missas por intenção da vitima. Esta apareceu sempre em conjunto com
outra composição.

Composição por prisão


Privação de liberdade de alguém por imposição da vitima.

Depois destas soluções todas temos então...

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A figura do beijo da paz


Terminava, selando a paz, sendo uma declaração solene de cordialidade.

Perda de paz absoluta


Outra forma de paz pensada para crimes graves, directamente ligados à ofensa de deveres
de fidelidade, relações de vassalagem. A quebra destas relações dava o direito a quem se
sinta lesado poder reclamar os seus direitos, como nas relações entre monarca e súbditos.
Diz-se que esta figura surgiu como base do aparecimento de pena de morte por causa dos
actos ilícitos envolvidos e porque não só a família ofendida poderia reagir como também a
comunidade. Não existe qualquer composição, uma vez começado o processo de vingança,
este tem que ser concluído, toda a comunidade poderia punir o criminoso. Seria sempre a
pena de morte o terminus pois não havia composição.

Penas reportadas ao período do pluralismo jurídico.


Dependiam do tipo de crimes:
- Privativas de liberdade,
- Corporais (subsidiarias ás pecuniárias),
- Pecuniárias,
- Cruéis e infamantes (não havia a lógica do respeito, dignidade humana), existia um
conjunto de penas; estas podem estar em estado de paridade,
- Pena de morte.

Cada vez mais o monarca quer centralizar o monopólio da punição. Isto encontra-se no 4º
ponto, acima referido. Aqui o monarca começa a tipificar os crimes. A vindicta privada, após
o séc. XIV, o monarca tenta restringir fortemente a sua acção, que estava nas mãos do
monarca.
Quando alguém morreu, da parte do ofendido a vingança estava feita.
O monarca tenta restringir mas não consegue, devido à sua dependência à nobreza. Assim, seria
permitido consoante a necessidade que se dava.

Saaim seria permitido, consoante a necessidade que se dava. Em 1330, foi criada uma lei que
admitia a vindicta. O monarca vai-se adaptandp à revolta e inflência da nobreza estabelecendo a
forma... o monarca tentou pôr rdem mas estava tudo preso... não se evoluiu.

Caracteristicas genéricas de todo o periodo


As penas eram de base costumeira, não positivada. Não havia o princípio da legalidade, não se
respeitava a retroactividade das penas.
Havia punição de factos absurdos e de natureza religiosa, havendo uma mistura entre a religião e
direito. As penas eram transmissíveis, passando para os herdeiros; a punição dependia da condição
social da pessoa, figura do crime público, de lei de 1355 dizendo que o crime público e todo o crime
que obrigue investigação oficiosa, independentemente de ter queixa ou não, entende-se que
defendem os interesses da comunidade.

Tipificavam-se os crimes públicos no séc.: XIV:

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 73 de 91


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Crimes de lesa magistrado - contra o monarca


Crimes de homicídio doloso e qualificado - que quer provocar a morte a alguêm, qualificado porque
é a própria relação existente entre vítima e criminoso que levou ao crime (filho que mata a mãe)
Crimes contra a justiça pública - alguêm que tem a atitude de ofensa directa contra alguém que
representa a autoridade
Crimes religiosos (eresia, sacrilégio)
Crimes sexuais (violação, adultério)
Crimes de feitiçaria

Continuação dos Institutos Dto. Família

Poder paternal no direito romano


Vivia-se sob o principio da autoridade suprema do pater familia que assumia a totalidade dos bens
de todos os elementos do grupo e tinha um poder total sob todos os elementos. Este conceito de
poder foi perdendo influência e evoluiu para a família social.

No direito visigótico havia um exercício mais específico, mas no ambito da família social, cabendo
ao pai o poder paternal e se morresse passava para a mãe.
No direito português a evolução para família social em que havia supremacia do poder do pai mas
por morte deste, o conjuge mantinha o exercício do poder paternal.

Instituto da adopção
Existem 2 institutos: a adrogatio e a adoptio

No direito romano tinhamos 2 formas: a adrogatio e a adoptio.


A Adrogatio era a sujeição formal de 1 pater famílias de pequena influência a outro pater familia,
com um poder superior, submetendo-se também à autoridade. A Adoptio era a adopção por uma
simples filius familea.
O direito português evoluiu no sentido da adoptio eliminando-se a adrogatio. Evolui o conceito na
adopção, em que o adoptado era colocado na família passando a ter os mesmos direitos de outros ,
nascidos no seio da mesma.
No direito medieval portugês existiam 3 modalidades de celebração de casamento: De juras, de
bençãp e de pública fama.

Instituto do direito sucessório


De cujus é um termo muito importante!!
Está associado à palavra sucessão. Interessa-nos a sucessão mortis causa.
Entende-se por sucessão a modificação subjectiva (pessoas, sujeitos com personalidade jurídica)
das relações jurídicas isto é; a alteração do sujeito de um conjunto de direitos e deveres de que
era titular. Distingue-se então sucessão internos e por mortis causa.
Internos é por doação; mortis causa será o de cujus que é a pessoa que transmite, que doa.
Este tem um conjunto de regras que regulam a sucessão por morte - mortis causa

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 74 de 91


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Encontramos então:
A sucessão Voluntária que pode ser testamentária ou contratual
A sucessão Legal que se divide em legitima (irmãos, tios e primos) e legitimária (ascendentes,
descendentes e conjuge)

Para distinguir a sucessão encontramos duas formas:

Sucessão universal quando o novo sujeito substitui o anterior na totalidade das relações jurídicas
pertencentes a este (de cujus) ou seja, daquele a quem a sucessão se trata. Este novo sujeito -
herdeiro - recebe uma herança.

Sucessão singular - quando o novo sujeito apenas sucede na titularidade de um determinado bem. A
este novo sijeito chamamos de legatário porque recebe um legado.

Chamamento à herança
Esta pode ser:
Voluntária quando a lei permite que o decujus expresse em vida a sua vontade em relação a uma
parte dos seus bens. Por outro lado fica limitado quanto à disposição do restante testamento.
Como exemplo temos o testamento. A sucessão contratual está afastada.

Legal que pode então ser legitima que é a supletiva significando que o direito só se aplica quando o
de cujus não dispõs em vida dos seus bens. Depois temos a sucessão Legitimária que é imperativa
sendo que as suas regras se impõem à pr´pria vontade do titular da herança e regras essas
obrigatórias não podendo ser desrespeitadas. Neste casp é a pr´pria lei que indicava os herdeiros
legais e que determina as quotas a que cada um tem direito.

Sucessão no direito Romano


O decujus tinha a possibilidade de antes da sua morte poder dispôr da totalidade do seu
património sendo um direito individualista ao contrário do direito visigótico. Vigorava o princípio da
total liberdade de testamento.

E no Direito visigótico?
Tinhamos então 4 classe de sucessíveis: os descendentes, os ascendentes, os colaterais e o
conjuge sobrevivo. Aqui o direito de representação tem como base a chamada proximidade de grau.
Na sucessão dos descendentes, os netos do de cujus iriam ocupar o lugar dos pais pré-falecidos.
Interessa perceber o direito de troncalidade que tem a ver com ascendentes, Na sucessão, não
existindo descendentes, nem conjugue, os bens próprios possuidos por cada uma das partes,
deveriam ser destribuídos exclusivamente pelos parentes do lado de onde eram provenientes.

Sucessão legitimária no direito visigótico


Por mortis causa, vigorou nos primeiros tempos o sistema da reserva hereditária em que
beneficiavam todos os sucessíveis relativamente aos bens do de cujus. Posteriormente, impôs-se o
sistema de sucessão legitimária onde beneficiavam os descendentes e ascendentes. A quota livre
era de 1/5 no Norte e de 1/3 no sul do país (sob influência muçumana).

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 75 de 91


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Testamento no direito português


Influenciado pelo direito visigótico; faz sentido falar de testamento num ordenamneto de quota
livre. Foi no direito romano e de pequena importância no direito germanico.
No caso português ganhou importância a partir do séc. XIII tendo a legislação no séc. XIV
evoluido para 3 formas válidas de celebração de testamento:
1 - Escritura particular com testemunhas
2 - por forma verbal com testemunhas
3 - Escritura pública notarial

Direito Penal
neste período, existia uma pluralidade de soluções penais à margem do poder estatal. À falta de
organização de justiça pública nos primeiros séculos (X e seguintes), as sanções eram aplicadas no
regime de auto tutela.
Por auto-tutela, entende-se como a população, com base no costume, tinham as suas próprias
formas de sancionar os crimes.
Podemos chamar de vingança privada ou vindicta privada.
Tinhamos duas formas de fazer vingança:
- Perda de Paz relativa
- Perda de Paz absoluta

Perda de Paz relativa


Aplica-se a delitos graves como exemplo a violação ou homicídio desenvolvendo-se em várias fases:
- Desafio do ofendido ao ofensor perante a Assembleia do município
- Trégua de 9 dias
- Acusado tinha 9 dias para abandonar o local (dá-se o nome de desterro), podendo adiar a
chamada vindicta privada se pagasse uma quantia (designada por fredum). Era ainda possível evitar
esta vingança (designada por faida) que seria um acordo entre as 2 partes. Eis algumas formas:

- Composição pecuniária
- Composição corporal (quando não tinha bens)
- Composição por missas
- Declaração solende de inimizade - o ofendido dizia qual a lesão sentida
Se fosse possível o entendimento, efectuava-se a Faida - vingança final. Esta só poderia ser
efectuada pelo ofendidi ou familiares, pois estamos perante a perda de paz relativa.

Perda de paz absoluta


Estavam em causa crimes muito graves como crimes de lesa magestade (aleivosia ou traição ao rei).
O ofensor incorria na ira régia, violação de tréguas e violação de paz especial. O criminoso era
considerado inimigo público e podia ser perseguido por todos os membros da comunidade.

Fontes no periodo do Monismo jurídico (séc. XV e XVI que vai até aos nossos dias)

Em 1415 surge então a prevalência da lei, o que não apaga por completo as várias fontes de direito.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 76 de 91


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Temos a figura do Estado, começando-se a definir o seu conceito, o seu objectivo, a sua
necessidade. Criam-se fronteiras, o poder político é instituido para centralizar o poder. As três
grandes palavras que definem o início desta época são: Território, povo e Poder Político. A lógica
da Res publica Cristiniana caí com o monismo político. Estes movimentos nascem de dentro da
pr´pria Igreja, com a reforma e contra-reforma. Nasce então uma nova política, um Estado
autoritário e burocrático (a imagem de burocrático foi deturpata... na época era a desconcentração
de poderes para haver uma resposta mais eficaz. O monarca delega funções básicas para resolver
conflitos e para ter uma maior rapidez, criando estruturas para tal). Temos também um Estado de
aparelho ou seja, tem uma hierarquia com serviços para conciliar e cheagr ao bom funcionamento.
Encontramos um Estado autoritário quando surge a ideia do que deveria ser a lei.

E o que é a lei no séc. XV a XVI?


Preceito autoritário, o monarca com a centralização de poderes, institucinalizando-se pela sua
concentração, vai tentar diminuir outras fontes de direito como o costume. Nasce o produto da
autoridade. Estabeleçe a relação entre a Lei e o produto da vontade do Rei e o bom costume
(entende-se por bom costume aquele que o monarca entende que é), conjugado com o poder
político. A radicalização que acontece também no séc XVIII onde os monarcas vão proibir a
interpretação das normas jurídicas, pois quem a sabe interpretar é somente o monarca e não o
jurista. Surge então uma necessária separação entre o direito privado e o direito público. -
Entendemos por direito privado o que regula as relações jurídicas que estão na mesma esfera
jurídica; direito público a relação jurídica entre um particular e o Estado, sendo o plano superior.
Começa-se a separar os princípios tutelares.

Surge então a lei fundamental do reino. Esta aparece no séc.: XIX, com o aparecimento das normas
jurídicas que regulam o funcionamento da comunidade política, regula poderes entre o monarca e a
população.

Lei - critérios, aplicação e requisitos


Esta resulta da vontade do monarca.
Processo de elaboração da Lei no periodo monista geral
O rei criava a lei, esta tinha que estar em conformidade

Periodo pluralista começa em 1143 até 1415

Sistema penal

Caracterização crimes públicos do sistema penal

Vemos o sistema de auto-tutela com justiça aplicada pelos próprios mas o poder político,
com os tempos, chama a si o poder legislativo pois este achou que deveria ser este a deter
o poder legislativo, fazendo criação de leis. Como marco temos a lei de 1355 de D. Afonso
IV, que veio definir e estabelecer a punição de um conjunto de crimes que desde as suas
características se entendia que deviam ser de investigação oficiosa. Eram crimes
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 77 de 91
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qualificados como públicos o que significava que podiam ser investigados e punidos por
iniciativa do próprio tribunal. Este tipo de crime público não necessitava de queixa. Ao
contrário dos crimes particulares que dependiam de apresentação de queixa por parte do
ofendido.

Considerava-se crimes públicos:


Crimes político ou de lesa majestade (de traição, de aleivosia)
Homocídio doloso e qualificado (ferimentos graves)
Crimes contra a justiça pública (violência em geral)
Crimes religiosos como a heresia e a blasfémia
Crimes sexuais (violação, bigamia)
Crimes quanto à propriedade

Princípio da legalidade dos princípios públicos

O sistema penal da Idade Média não consagrava o princípio da legalidades: não há crime
sem lei. Era possível punir o criminoso com base noutras leis, como do direito
consuetudinário.

Periodo munista (de 1415 a 1820 e depois de 1820 até aos nossos dias)
Em 1415 deu-se a conquista de Ceuta, o início das ordenações ofensivas segundo o Prof.
Duarte Nogueira

Caracterização
No período pluralista, tínhamos como fontes de direito a pluralidade de fontes: o costume,
o direito canónico, o direito visigótico, o forasteiro (os foros e forais), as façanhas, etc....
No período munista passamos a ter a lei como fonte principal do direito, prevalecendo
sobre todas as outras fontes. Esta vai, num sentido abrangente, caminhando para a
supremacia da Lei.
Este período é caracterizado pela concentração do poder legislativo, nas mãos do poder
político (Estado) ou o Rei. O Estado assume a soberania em todas as fontes de direito
chamando a si o poder de legislar. O poder político vai evoluir no sentido da prevalência da
Lei sobre as outras fontes de direito. A Lei começa a ser entendida como uma norma
obrigatória imposta pela vontade régia. Dizia-se assim que a vontade do Rei tinha força de
Lei.
Para além do Rei, também havia a competência das Cortes que em certos casos limitavam o
poder do Reino. A lei tem que estar escrita, quem faz a lei é quem tem o poder (o Rei).

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 78 de 91


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Tipologia da Lei no período monista


Lei ou carta de Lei
Alvará
Decretos
Cartas régias
Resolução régia

Resolução régia
Eram as respostas dadas pelo Rei a uma consulta formulada pelo Tribunal ou seja, se não
houvesse Lei para o caso concreto, perguntava-se ao Rei qual a decisão a tomar naquele
caso concreto.

Lei
Era a subsidiária das Ordenações, imanada pelo rei e pelas Cortes.

Processo de elaboração da Lei


A iniciativa legislativa era do Rei ou ainda uma deliberação das Cortes

Requisitos da Lei
Esta para ser válida deveria obedecer a um determinado nº de requisitos:
Deveria ser honesta, justa, possível, conforme à natureza, aos costumes da pátria, útil,
necessária. Devia obedecer à justa e deveria ter contar 4 requisitos:

• Quanto à matéria (quanto à necessidade), à racio, à finalidade, dizia-se quando esta


proibe o vício e perceituava a virtude. Se a Lei fosse injusta quanto à matéria seria
então contrária do Direito natural, desta forma não tinha de ser obedecida pelo que
permitia ao povo o chamado direito de resistência (de não obediência)
• Quanto ao fim, a lei era justa quando se dirigisse ao bem comum, da comunidade
• Quanto ao agente, quando era feita por quem tinha legitimidade e não exercia a sua
autoridade
• Quanto à forma, quando respeitava a proporção que devia existir na concessão das
honras e na imposição dos encargos (impostos)

Se as Leis fossem injustas, quanto aos últimos 3 elementos, considerava-se que deveriam
vincular (serem cumpridas), quando a não observância trouxesse um maior prejuízo para a
comunidade do que a sua obediência.

Publicação da Lei

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 79 de 91


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A Lei era garantida através dos livros de registo da Chancelaria e da notificação das
autoridades locais. Os Tribunais superiores também tinham um livro de registo, como a
casa das Suplicações e da casa do Cível que tinham os chamados livros de Esferas.

Vigência da Lei
Uma lei não cumprida caia em desuso.
Estabeleceu-se um princípio quanto ao início da vigência das Leis. Num alvará de 1518
estabeleceu-se como prazo da "vacatio legis" o decurso de 3 meses após a publicação na
Chancelaria.

Instituto da dispensa da Lei


Aceitava-se a ideia que sendo a Lei a vontade do Rei, este podia isentar algumas pessoas
do seu cumprimento atribuindo-lhe a Direito de dispensa da Lei. A doutrina mais radical
entendia que não devia haver dispensa de Lei em caso algum. A doutrina mais moderna
aceitava a dispensa da Lei nomeadamente:

- Existisse uma justa causa


- Esta dispensa não fosse lesar interesses da comunidade

Ordenações

Antes das principais ordenações, encontramos as seguintes compilações:


A mais antiga compilação de Lei portuguesas é o livro de Leis e posturas. Este reúne leis
dos primeiros reinados não tendo contudo o critério da sistematização.
O regimento Quatrocentista da Casa da Suplicação foi elaborado por D. Duarte, em 1433.

Fontes de direito das Ordenações

Nas 3 ordenações existem 2 tipos de fontes: principais e as subsidiárias. recorria-se


primeiro ás principais.

Como fontes principais


Tínhamos a Lei, o estilo da Corte e o costume antigo.

Como fontes subsidiárias

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 80 de 91


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Temos a resolução régia, o direito romano (para questões temporais), direito canónico
(para questões espirituais e temporais de pecado, como a usura ou o uso capeão), a glosa
de Acursio e a opinião de Bartolo.

Se as fontes principais não contivessem normas para a questão a apreciar, recorria-se


então ás fontes subsidiárias.

O estilo da Corte era o costume judiciário ou seja, pratica repetida na justiça dos
tribunais superiores e que transformava numa norma.

Os requisitos?

Tinha de ser plural e tinha de ser antigo (mais de 10 anos) e ainda deveria ser conforme à
razão.

Costume antigo
Continuou a ser fonte de direito e como requisistos deveria ser plural, antigo, com 100
anos, conforme à razão e conforme à lei.

"utrunque ius" - ligação existente entre a legislação canónica e a romana.

As três principais Ordenações do Reino

Têm início no séc, XV, sendo que estas são fundamentalmente colectaneas de Leis e têm
como objectivo acentuar a soberania da Lei sobre outras fontes de forma ordenada e
sistematizada.

Ordenações do Reino
- Ordenações Afonsinas
- Ordenações Manuelinas
- Ordenações Filipinas

Ordenação ou compilações do Reino


São uma coletanea de leis ou seja, uma arrumação das leis do Reino. Todas têm 5 livros, têm titulos
e têm parágrafos. São um conjunto de leis e podemos encontrar no mesmo livro diferentes tempos
que por vezes dispunham contrariadades entre duas normas.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 81 de 91


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Ordenações Afonsinas
Corpo de normas jurídicas que D. João I mandou fazer, ordenando João Mendes - membro das
Cortes - cuja tarefa era ordenar as normas anteriores e dispersas. João Mendes redigiu o 1º livro
e morreu de seguida. Sucedeu-lhe o prof. Rui Fernandes que redigiu os 4 livros que faltavam.
Temos então 5 livros, com títulos e parágrafos.
O facto de terem sido 2 autores trouxe consequências: 0 1º livro tem um estilo directo e
decretório (ou estilo legislativo). Os restantes 4 utilizaram um estilo compilatório.

Ordenações Manuelinas
O Estilo utilizado é o estilo directo e decretório. A versão de 1521 é a mais adequada em relação à
luz do tempo. Existe uma alteração ao nível do direito subsidiário, entra um novo critério
relativamente à Glosa de Acursio e Opinião de bartolo, a qual diz que a Glosa não pode contrariar a
Opinião Comum dos doutores e a Opinião de Bartolo, limitando-se ao escrito por este.

Divisão dos Livros


1º - Livro relativo a Cargos Públicos
2º - Livro relativo à Igreja, a estrutura da sociedade eclesiástica
3º - Relativo ao Processo Cívil
4º - Relativo ao direito cívil
5º - Direito Penal ou Livro do sangue

Os defeitos
O Estilo compilatório não contribuiu para a segurança da aplicação do Direito. Evitou a dispersão
legislativa e fez-se saber o que estava em vigor no Reino.
sabemos que estas ordenações vigoraram entre nós pois ao nível da Casa da Suplicação foram
aplicadas várias vezes. Algumas bibliotecas eclesíásticas fazem referência a estas normas, logo
estas eram ensinadas e aplicadas.

As ordenações tiveram o cuidado de tipificar um conjunto de fontes, destinguindo-as em 2 níveis:


- Fontes imediatas e Fontes mediatas
- Fontes primárias e secundárias
- Fontes principais e subsidiárias

Fontes principais
São a Lei do reino, o estilo da Corte e o costume utilizado nos nossos reinos

Lei do Reino
Eram as próprias Ordenações

Estilo da Corte
Prátiva judícial, do próprio Tribunal interno

Costume
O Bom costume

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 82 de 91


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Fontes subsidiárias
Recorre-se quando nas fontes principais não encontramos solução para determinado caso. Estas
são:
- Direito romano (em matéria de natureza temporam, que não sejam de pecado)
- Direito canónico (em matéria espiritual e em matéria temporal para o caso do direito romano não
ter resposta)
- Glosa de Acursio
- Opinião de bartolo
- Resolução Régia

Ordenações Afonsinas
Tiveram início no séc.: XV, sendo do rei D. João I e foram publicadas no reinado de D.
Afonso V. Esta compilação estava dividida em 5 livros.
No estilo legislativo ou decretório, as leis são redigidas - mesmo as mais antigas - como se
fossem elaboradas naquele momento. Decretos, do que é feito hoje, do ponto de vista
técnico.
No estilo compilatório, as leis são transcritas tal como se fossem escritas, no momento da
sua elaboração. São transcritas, compiladas de anteriores, do ponto de vista histórico
trás-nos a história. Os Livros são 5, estão divididos em títulos e estes em parágrafos.
O livro I trata de cargos públicos. O livro II trata da Igreja, o III trata do processo civil,
o IV o direito civil e o V o Direito penal.

Ordenações Manuelinas
Iniciam-se no séc. XVI com a impressão dos livros I e II das ordenações conhecidas como
manuelinas. Os 3 outros livros foram impressos em 1514. Nos anos seguintes, D. Manuel
faz uma nova versão das ordenações, ficando prontas em 1521 e que lá se integram as leis
soltas. Por causa das confusões na aplicação da Lei, o Rei mandou destruir todos os
exemplares que ainda existissem das edições anteriores.
Estas sistematizam-se em 5 livros, estes em parágrafos. Todos os livros foram escritos
em estilo decretório ou legislativo. Estes continham uma compilação de leis mais apurada.
As fontes são as principais, nas fontes subsidiárias temos também a opinião comum dos
doutores que vai tutelar a glosa de Acursio, o direito canónico, a opinião de Bartolo.
Consagrou-se expressamente e pela 1ª vez como fonte de direito subsidiário a já
mencionada opinião comum dos doutores que veio sobrepor-se, sendo entendida pela
doutrina como colocando Bartolo numa posição de ascendência.

Ordenações Filipinas
Aconteceram na dinastia Filipina, no séc.: XVII

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 83 de 91


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No tempo de D. Filipe I, desenvolveu-se em grande escala a actividade de legislatura. Isto


fez com que houvesse uma revisão ás ordenações anteriores. Os 3 grandes juristas que
procederam à reforma foram Afonso Vaz, Duarte Nunes de Leão e Jorge Cabedo. A
ordenações ficaram prontas em 1595 e entraram em vigor em 1603. Estas novas
ordenações incorporaram a legislação avulsa que se tinha produzido em 1521. A
sistematização é semelhante ás ordenações anteriores, a única mudança é relativa à
matéria do direito subsidiário, para o livro III. As fontes matêm-se: A Lei, o estilo da
Corte, Costume antigo e as resoluções régias.

Outras fontes de Direito


Assentos
Como o Rei tinha o poder para legislar, também tinha o direito para interpretar as Leis.

Forais
Importantes no período pluralista, no periodo monista perdeu influência. Deu-se a reforma
dos forais que resultou duma classificação de foros velhos, novos e novíssimos. Terminou
em 1520. O conteúdo passou a restringir-se ás prestações, serviços das populações e
também a matéria relativa á lei da vizinhança. As matérias gerais foram retiradas porque
já estavam incorporadas nas ordenações.

justiça preventa - aceitar que um problema tinha solução ao nível do direito canónico.

Filosofia das Ordenações


Movimentos importantes que incluem:
- Movimento humanista (com o humanismo jurídico)
- Ubus modernus pandectarum (pandectas eram 1 dos livros)
- Movimento racionalista

Vamos então ver a relevância do ponto de vista jurídico:

Humanismo Jurídico ou Mas gallius


Período de retorno ao direito romano e direito grego da época clássica, na lógica da
experimentação. Este movimento teve reflexo ao nível do direito. A escola do humanismo
jurídico é uma escola de oposição aos prudentes medievais, desenvolveu-se em França.
Criticavam a postura que os prudentes tiveram com o corpus iuris civilles pois estes não
trabalhavam o direito romano verdadeiro, sendo então um direito deturpado. Os métodos
de trabalho dos prudentes medievais eram criticados por não terem bases de grego para
poder estudar afincadamente.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 84 de 91


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

O direito tem que ser estudado integrado no seu tempo e os prudentes não o faziam,
tinham pouco "amor" à história, não tend uma filosofia por de trás, sabiam a disposição
normativa mas não sabiam o que estava por de trás.

Sendo os prudentes medievais professores universitários, nunca fizeram criticas escritas


sobre a metodologia, nunca se preocuparam em alterar a forma de ensinar, como
transmitir os conhecimentos aos alunos, não houve qualquer evolução no ensino, este
estagnou não havendo inovação.
Os humanistas dizem que os prudentes medievais não procuraram certificar as fontes,
verificar a verdade. Os humanistas criticavam o facto destes não terem desenvolvidp
técnicas jurídicas, uma linha de argumentação.
Os humanistas falam da necessidade de estudar a filosofia, a essência das palavras, o
porquê destas palavras. Criticavam profundamente a autoridade querendo substituir a
autoridades pela liberdade de pensamento.

Usus modernos Pandectarum – XVIII

Vem da linha da corrente do humanismo jurídico mas trás novas ideias como a necessidade
de actualizar as correntes do direito romano - este relegado para um direito subsidiário e
por isso diziam que o que está actual aplica-se e o que não está bem vai para o "lixo". Antes
do direito Romano tinhamos as Leis da Corte, o Costume antigo, Estilo da Corte.
Vamos aproveitar o que é susceptível do que é aproveitado. O Rei já tinha o poder
centralizado, já criava as Leis e não precisava do direito Romano (do culto do chefe) pois
já tinha o poder, podiam então criticar e escolher as boas leis do Direito romano, para o
importante tinhamos as ordenações do reino.

Racionalismo – XVIII

Manifestação jurídica do iluminismo. Defendia que a razão que era precisa era a razão
iluminada pelo conhecimento ou pela boa razão, a possibilidade de conhecimento do
Homem, de ser demonstração, da verdade e da mentira.
Vai atentar o conhecimento com base na razão, vamos encontrar várias manifestações,
encontramos:

- Obra de Luis António Verney, O verdadeiro método de Estudar. Ao escrever esta obra,
vem criticar a opinião de Bartolo, a metodologia das escolas prudênciais e ainda critica o
desconhecimento da história do direito Romano.
O racionalismo é uma corrente racionalista que critica fortemente o Direito Romano,
enaltecendo o direito do Reino. Basicamente afasta o direito "importado" e tenta aplicar o
direito, manifestação da razão com as ordenações.
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 85 de 91
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Manifestações do Racionalismo em Portugal, séc.: XVIII


- Reforma de Estudos de Direito na Universidade de Coimbra
- Novo Código

Reforma do estatuto da Universidade de Coimbra


Até ao séc XVIII, os alunos estudavam o direito romano. No séc. XIV, já existiam as leis
do Reino, os alunos continuavam a estudar o direito romano. Foi assim até à reforma. Isto
explica por que é que as Ordenações eram basicamente um direito do Reino, da Corte,
Não havia conhecimento, não era estudado. As alterações que foram introduzidas foram:
- Criação de uma junta de providência Literária, com o objectivo de analisar o Estado em
Portugal (corpus Iuris civillis, faculdade de Leis e o corpus iuris canones, faculdade
canónica)
- Introdução da cadeira de Direito Natural e de Agentes, História do Direito e de Direito
Patreo. Este tem influência directa no movimento racionalist (era comum ao 2º curso)

O método de ensino introduzido é um método sintético - demonstrativo-compendiário.


Atigamente estudava-se de forma analítica-problemática, agora seriam preciso fazerem-
se sinteses, depois de conhecer os princípios; haverá a lógica do princípio jurídico-
demonstrativo pois conhecimento tem que ser demonstrado, tem que ter conhecimento
objectivo. Compendiário significa que os docentes deviam fazer manuais, tem que escrever
a formação pedagógica, fazer comentários claros, breves e acessíveis aos alunos e que não
se gastem muitas aulas a falar das mesmas coisas. O ensino deixa assim de ser de
memorização.

No que respeita ao ordenamento jurídico, Portugal esteve sempre relações entre o igreja e a
Corte. No periodo pluralista, as teses hierocráticas tinham um peso maior enquanto que na monismo
não foi colocado em causa mas na prática deu-se a supremacia da Lei (direito Cívil). Uma das
limitações ao direito canonico foi o Beneplácito régio que teve como objectivo colocar restrições
ou limitações ao direito canónico, as leis canónicas só seriam consideradas leis a ter em conta
depois de passarem pela Chancelaria do reino.
Os decretos do consílio de Trento, por volta de 1564.

Como 2ª limitação, temos a Lei da Boa razão, datada de 1769, esta limita o direito canónico através
de 4 situações:
- só poderia ser usado nos casos que a própria Lei Cívil a mandasse aplicar
- nos casos em que os seus preceitos fossem utilizados, pelas Nações civilizadas da Europa, como
forma de correcção ás normas do direito Romano;
- No caso de ser impossível o recurso a qualquer outra norma;
- Quando fosse conveniente usao a norma canónica, nos tribunais eclesiasticos, para impedir a
opressão pelos juizes eclesiásticos isto é, para evitar abusos desses juizes.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 86 de 91


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Fora estas situações, o direito canónico não deveria ser aplicado nos tribunais Civís.

Direito Prudencial
Também este foi subsidiário nas ordenações, isto devido a ser fonte de direito. A Glosa dea
Acúrsio, o Direito de Bartolo e a opinião comum dos Doutores

Novas correntes de Pensamento

Humanismo jurídico ou Mos Gallius


Corrente de pensamento jurídico divulgada na Europa a partir do séc.: XV, também ficou conhecido
como escola elegante, traduziu-se pela contestação e crítica da metodologia e especialmente aos
seus maiores juristas. Os defensores chegaram a afirmar que os juristas das escolas medievais
não conheciam o latim e falavam antes a língua de Bartolo.
O principal defensor chamava-se Lorento Valla e através da sua obra, chamada Elegância da lingua
latina, defendeu a "sua" causa. Esta ve na sequência do Iluminismo, das revoluções e que traz como
ideia a atenuação das penas crieis e infamantes.

Raciocínio Jurídico
Na época de estagnação - séc. XVI e seguinte -, os seus defensires defendiam que havia um direito
natural eterno e imotável, baseado na razão humana e que se chamava "recta ratio".
Defendiam ainda que só se deveria retirar do direito Romano apenas o essencial e que estivesse em
harmonia com o direito natural

A alteração ao Pensamento Jirídico


As alterações em relação ao pensamento jurídico dos defensores do racionalismo só veio a
acontecer no séc. XVIII através de 2 tendências:
- Escola racionalista do direito Natural
- Escola ou critério "usus modernus pandectarum"; surge no séc.: XVIII, tem como base o livro
das Pandesctas e baseava-se na ideia de que do direito romano deveria ser aproveitado aquilo que
fosse essencial à luz do direito Natural e de válido, relativamente aos direitos nacionais. O direito
das pandectas devia ser filtrado pelo critério da razão, acrescentando que devia aproveitar o que
na época estivesse actual.

Lei da Boa Razão


Esta vai tendo a supremacia até que aparece uma Lei de 1769, de Marquês de Pombal, elaborada em
18/08/1769, lei esta pombalina e que veio consagrar a legislação portuguesa. Esta revela uma
profunda influência racionalista de conformidade à boa razão. Por exemplo, foi a Lei da Boa razão
que veio dizer quando é que o costume era válido. Esat deu-se em plemo iluminismo com o objectivo
de acutelar o correcto cumprimento e interpretaçãda Lei, qual o seu sentido.
Remete para as fontes já colocadas nas ordenações, fala-nos da interpretação abusiva quando não
feita pelo Rei, que se afasta da clareza, que não está em conformidade com o pr´prio monarca. Faz
também referência à multiplicidade de fontes que muitas vezes são contraditórias, estabelecendo
o conceito das fontes para ser uma boa Lei.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 87 de 91


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Quais as fontes jurídicas que se deve ter em conta?


Leis pátrias, Costumes destes reinos (estas são as fontes primárias). Esta re-quaciona o papel das
fontes de direito nas Ordenações do Reino.

O que nos Diz a Lei da Boa Razão?


Fala-nos dos assentos da Casa da Suplicação
Apenas estes assentos têm valor superior normativo, quanto aos outros de Tribunais considerados
inferiores, não tinham valor normativo, apenas se tivesse a intervenção da Suplicação. Veio assim
legislar o que na prática já acontecia.

Fala-nos do direito romano


Este foi colocado no plano secundário, como direito subsidiário sendo apenas aplicado quando o
direito pátrio não tivesse resposta (nas fontes de direito da altura). A aplicação do direito romano
radica à boa razão do direito romano, de ser um direito bem feito. Era um critério de racionalidade
e de actualidade, este fica para um plano subsidiário, para as lacunas, que continuam a ter vigência.

Fala-nos de matérias de natureza mercantil, económica e marítima


Deve-se aplicar o que está escrito nas sobre ditas leis das nações polidas e iluminadas da Europa.
Levou com que tivessemos que importar o ordenamento jurídico. Importa-se o Direito contido nas
nações iluminadas para matérias que surgam.

Fala-nos do direito canónico


Da lei, do estilo ou costume, sendo matéria que traga pecado, que seja julgado pelo direito
canónico; deixa as matérias temporais de mercado nos Tribunais canónicos quando estão em causa
pessoas de natureza eclesiástica, em matéria cívil aplica-se o direito pátrio e subsidiário.

Fala-nos do Estilo da Corte


Espabelecidos e aprovados pela casa da Suplicação, reduz assim em muito os estilos da Corte

Fala-nos do Costume
Vale com a antiguidade de 100 anos, o bom costume que o monarca já tinha considerado como tal.

Reforma Pombalina da Universidade


Outro dos aspectos onde se reflectio a corrente do pensamento jurídico já referido foi a reforma
dos chamados Estudos Universitários, elaborada por Marquês de Pombal. Em 1770 formou-se a
junta de providência literária, que em 1771 elaborou um relatório importante com o nome de
Compendio histórico do estado da Universidade. Em 1772 surgem novos estatutos ou Estatutos
Pombalinos. esta reforma veio alterar o direito português e criar novas cadeiras nas Universidades
como o Direito Natural, o direito Pátrio e a História do Direito.

Questão do Novo Código


D. Maria I, em 1778 tem como objectivo elaborar um novo código. Juristas importantes são: Melo
Freire, Seara da Silva, António Ribeiro dos Santos.

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 88 de 91


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Relacionado com a tentativa fracassada de reformular os textos das ordenações Filipinas, que
fracassou.
As ordenações vigoravam à 200 anos, estando como tal ultrapassadas. Em 1776, D. Maria com a
comissão de juristas e junta de ministros, vai elaborar o novo código.
Como referido anteriormente, havia uma desactualização das ordenções, a antiguidades de leis das
ordenações faziam referência a leis que já estavam revogadas.
Melo Freire vei apresentar 3 projectos de código:
- O Código que vinha alterar o Livro II das Ordenações (direito público)
- O Código que vinha alterar o Livro V das Ordenações com o direito Criminal
Estes foram sujeitos a uma censura pela Junta de Censura e Revisão, com a contra posição de
argumentos, por Ribeiro dos Santos. Este era lente de canones, professor e era conhecido pela sua
tendência liberalista. Melo Freire era conservador, absolutista.

Direito público e organização do poder, que governo? Que direito Criminal deveriamos ter?
Melo Freire defendia o conceito de monarquia pura, equacionando teses de origem de Poder, qual a
sua base. Este poder de naturalismo político, contra as teses anti-hierocráticas, não podem existir
leis limitativas do poder do monarca (não pode ser uma entidade externa a controlar o monarca),
tinha uma concepção paternalista do poder, de protecção, de zelo pelo equilíbrio, estabilidade.
Considera as Cortes como fontes limitativas de poder, achava que o poder era divinamente
recebido pelo monarca.
No direito Criminal mantinha a Pena de Morte

Ribeiro dos santos, defendia uma monarquia consuetudinária, vai dizer-nos que tinhamos leis
fundamentais que resultavam da convenção entre o principe e o povo. O poder era um conjunto de
direitos invioláveis que não deveriam ser sacrificados. o funcionamento das Cortes eram
consideradas como uma fonte limitativa do poder, este defendia o conceito de partilha do poder.
Das questões juridicas foi o mais conservador.Relativamente ao Direito Criminal, defendia a
corrente do humanismo jurídico, criticando a Pena de morte.

Ambos defendiam que os princípios devem estar harmonizados entre si, quando se cria um novo
código.

Codificação do Direito Privado


Esta começa com o direito Público.

Quais as principais influências da Codificação?


Quais as principais áreas do direito em que operou o fenómeno da codificação?

Influência da Codificação
Todas as Escolas influenciaram mas o facto mais importante foi a Revolução Francesa. O 1º C. Cívil
data de 1867, sendo este uma cópia do C. Cívil francês.
Codificar era sinónimo de perpetuar, era fundamental criar vários códigos para as várias áreas do
direito. O 1º Código foi de direito Comercial, em 1833, de Ferreira Borges. regulou a matéria

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 89 de 91


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

comercial e alguma matéria do direito Cívil. Em 1888 Veiga Beirão veio contra pôr dizendo que esta
não é um mero código comercial pois tem também código Cívil. Este divide-se em 3 partes:

- Comércio Terrestre
- Comércio marítimo
- Adm. Comercial

Principais fontes:
O Costume e ainda os Usus do mar (costume marítimo).

Código Administrativo
É eminentemente Direito público, consagrado nas Constituições, veio restringir os forais. O
Decreto 23 de Mouzinho da Silveira veio defender o modelo centralista absoluto. As leis eram
cada vez mais abstractas.
Em 1836 - Código de Passos Manuel
Em 1886 - Luciano de Castro
Em 1896 - Marcelo Caetano

Para a frequência:
Casamentos - formas
Código Visigótico
Corpus Iuris Civilles
Direito Prudencial
Direito Sucessório
Direito Canónico
Humanismo Jurídico e afins
Justiça Comutativa e distributiva
Jurisprudência
Lei da Boa Razão
Pretor
Perda de paz relativa / Absoluta
Periodo monista
Teses hierocráticas

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Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português

Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 91 de 91