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Administrativo I
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Aviso
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Índice
Aviso............................................................................................................................................2
Direito Administrativo e Administração Pública.........................................................................5
As várias aceções da expressão “administração pública”............................................................7
Administração Pública em sentido material...............................................................................7
Administração pública em sentido formal..................................................................................9
Política e administração pública.................................................................................................10
Legislação e Administração Pública..........................................................................................10
A Época Medieval (séc. V a XV).................................................................................................12
A Época Moderna e o Estado-de-Polícia (séc. XV a XVIII).........................................................13
A Época Liberal (fins do séc. XVIII até às guerras mundiais da primeira metade do séc. XX). .14
A Época do Estado de Direito Social e tendências atuais de transformação (da segunda
metade do séc. XX em diante....................................................................................................16
A privatização da Administração Pública..................................................................................18
De entre todas a mais forte das últimas décadas – gerou uma verdadeira “crise de identidade
institucional”..............................................................................................................................18
– A internacionalização do direito administrativo.....................................................................21
Cap. II – Os Sistemas Administrativos.........................................................................................23
Sistema administrativo de tipo francês ou de administração executiva..................................23
Sistema administrativo de tipo britânico ou de administração judiciária................................25
3 – Confronto entre ambos........................................................................................................27
4 – Evolução e aproximação dos dois sistemas..........................................................................28
Elementos estruturais e funcionais da organização administrativa.........................................29
Classificação das pessoas coletivas públicas.............................................................................30
Criação e regime jurídico das pessoas coletivas públicas.........................................................31
1.4 – Atribuições ou fins das pessoas coletivas públicas............................................................31
Órgãos Administrativos, titulares e trabalhadores da Administração Pública........................32
1.6 – Competências e Legitimação.............................................................................................33
Sistemas de organização administrativa e relações funcionais interorgânicas – Tributária do
modelo francês..........................................................................................................................35
Concentração e desconcentração; hierarquia e delegação de poderes...................................35
Várias espécies admissíveis de desconcentração.....................................................................38
Centralização e descentralização; tutela administrativa..........................................................40
Devolução de poderes; superintendência.................................................................................42
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Administração Estadual direta..................................................................................................43
Administração Estadual Indireta...............................................................................................44
Administração autónoma..........................................................................................................46
3.2.1 – Administração autónoma territorial...............................................................................46
Administração autónoma não territorial..................................................................................47
Administração independente....................................................................................................47
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Direito Administrativo e Administração Pública
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constituir um pressuposto necessário e idóneo à realização do bem comum, razão por que se
situam antes no terreno dos interesses públicos secundários ou instrumentais.
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Administração Pública em sentido material
Ao falarmos de administração pública em sentido material (funcional) estamos a reportar-nos a
uma atividade: justamente a atividade de administrar enquanto tarefa ou função do Estado;
atividade essa que, há-de poder distinguir-se materialmente de outras funções do Estado, sem
embargo de se revelar cada vez menos homogénea. Tal ausência de uniformidade levou mesmo
Marcello Caetano a afirmar que “A administração pública não nos aparece hoje em dia, na
maior parte dos países, como uma forma típica da atividade do Estado, mas antes como uma
das maneiras por que se manifesta a sua autoridade. A administração deixa de se caraterizar
como função para se afirmar como poder”.
Rogério Soares: advertia para os “…atos da mais diversa intenção e de recorte jurídico
radicalmente díspar…” que preenchem a atividade administrativa, desde as ordens destinadas a
regular o transito, à construção de redes de saneamento básico, à instalação de carris para os
transportes públicos, à nomeação, demissão ou exoneração de funcionários, à concessão de
autorizações e licenças, à passagem de certidões, à aceitação de alunos numa escola ou de
internados num hospital, passando pela destruição de alimentos contaminados e pelo abate de
animais doentes, pela destruição de edifícios que ameaçam ruina, pela atribuição de prémios,
bolsas, pensões ou subsídios, pela realização de inspeções, vistorias, etc.
Foi-se tornando cada vez mais evidente que, de entre as múltiplas tarefas que à Administração
Pública cabe desempenhar, muitas há que se não revestem de cariz executivo; antes se espraiam
em domínios que têm, p. ex., a ver com a prestação de serviços de vária ordem, com o
planeamento económico, social e territorial, com a gestão económica e financeira, etc. ( Freitas
do Amaral).
Sucintamente, a mais de “Fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis” (art.º
199.º/al. c) da CRP), compete ao Governo, no exercício de funções administrativas, “Praticar
todos os atos e tomar todas as providencias necessárias à promoção do desenvolvimento
económico-social e à satisfação de necessidades coletivas” (art.º 199.º/al. g) da CRP).
No exercício da sua atividade materialmente administrativa, a Administração afirma-se como
um verdadeiro poder; e isto na medida em que – sublinha Marcello Caetano – “define de
acordo com a lei, a sua própria conduta e dispõe dos meios necessários para impor o respeito
dessa conduta e para traçar a conduta alheia naquilo que com ela tenha relação”.
Tal significa que, ex vi legis, a Administração pode impor coercivamente as suas decisões, caso
os destinatários respetivos relutem ou recusem acatá-las voluntariamente. Por outras palavras,
acha-se dispensada de recorrer previamente aos tribunais e de obter uma sentença judicial
favorável para legitimar e fazer cumprir o que haja decidido. Bem ao invés, são os particulares
que podem impugnar judicialmente os atos administrativos já praticados, sem que essa
impugnação tenha, por via de regra, efeitos suspensivos na Executoriedade própria do ato
administrativo.
A esta especial prerrogativa chama-se privilegio da execução prévia.
Esta terceira aceção faz apelo, sobretudo às formas típicas de atuação da Administração
Pública. Importa indagar quais os modos pelos quais ela desenvolve a sua atividade jurídica de
autoridade. São eles o regulamento, o ato administrativo e o contrato, cada um deles
exibindo determinadas caraterísticas externas especificas e um valor formal que permite,
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designadamente, apartá-los dos atos emanados do poder legislativo (atos com força de lei) e
outros que, ao provirem dos órgãos jurisdicionais, possuem valor de sentença e força de caso
julgado.
Olhando àquelas formas típicas de atuação, não poderá igualmente deixar de ter-se em conta,
complementarmente, a chamada atividade instrumental da Administração, no sentido de
atividade jurídica destinada a “preparar, comunicar e executar os atos, regulamentos e contratos
administrativos” (Vieira de Andrade).
Num outro plano revelam também as ações materiais da Administração, seja na veste de ações
materiais de exercício, seja na de ações materiais de execução (Rogério Soares).
Também a lei assume determinadas opções e objetivos que a administração pública se encarrega
de pôr em prática. Bom não será olvidar que a criatividade e reversibilidade dos atos políticos
tendem a contrastar com a estabilidade, certeza e segurança que, genericamente, singularizam
os atos jurídicos.
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Escreve Freitas do Amaral – “… a administração pública é uma atividade totalmente
subordinada à lei: a lei é o fundamento, o critério e o limite de toda a atividade administrativa”.
Há leis que, desataviadas da sua roupagem jurídico-formal, consubstanciaram autenticas
decisões de caráter administrativo (uma espécie de leis individuais ou leis-medida);
inversamente, há atos da administração que, na substancia, se equiparam às leis (caso dos
regulamentos autónomos). Também aqui se vislumbram, entre ambas as atividades, muitas e
importantes zonas de interseção, que levam, p. ex., Vieira de Andrade a afirmar que “…as
características da generalidade e abstração apenas são típicas (não são exclusivas) da função
legislativa, e o caráter concreto é (se tanto) típico da função administrativa…”.
No que toca à substância, a legislação deixou de contender unicamente com a esfera jurídica dos
cidadãos, afigura-se, na verdade, mais virtuosa a ideia, exprimida por Vieira de Andrade, de
“primariedade, essencialidade ou novidade” da lei, que parece, com efeito, idónea a distingui-la
do regulamento e, do mesmo passo, a identificar as leis concretas, demarcando-as dos “atos
administrativos sob forma legislativa”, nos quais se não descortinam tais predicados.
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CAP. I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
A Época Medieval (séc. V a XV)
Diversos fatores foram desimpedindo o caminho para o aparecimento dos Estados modernos.
Desde logo, fatores de ordem religiosa. De facto, com o movimento da Reforma Protestante, as
nações europeias criaram finalmente condições para a instauração de um novo status quo. No
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estertor da Res Publica Christiana forjou-se uma nova ordem política na Europa ocidental,
assente na emergência de entidades soberanas e independentes, juridicamente iguais entre si.
Fatores de ordem espiritual – a nova ambiência cultural e intelectual saída do Renascimento se
alimentou de uma recuperação da cultura clássica, do culto do espírito e cientifico e matemático
e, em geral, da afirmação de uma linha de racionalização, que viria ter repercussões evidentes
no tocante à organização da vida social.
Fatores de ordem económica – o incremento das trocas comerciais foi aproximando as
populações que anteriormente permaneciam acantonadas nos feudos, do que resultou o
fortalecimento do sentimento de pertença a cada comunidade ou reino, com a consequente
sedimentação das identidades nacionais (europeias).
A partir de meados do séc. XVII e, sensivelmente até finais do séc. XIX, a organização política
das sociedades europeias evoluiu para uma forma que ficaria conhecida como Estado-de-
Polícia.
Do que se trata?
Esta forma de Estado inspira-se no movimento do Iluminismo – corrente que floresceu na
Europa durante os séc. XVII e XVIII e que procurava explicar e dominar pela razão a
problemática total do homem (Brugger). Com base nela, em cada nação europeia, o soberano (o
“déspota iluminado” ou “esclarecido”), próximo das “Luzes” e ungido pelos ditames da razão,
decidia, como lhe aprouvesse o modo de realização do bem comum.
A centralização de poderes no representante máximo da comunidade – o monarca – converte o
Estado-de-Polícia num Estado absoluto, cujos poderes são ainda indiferenciados.
Mais do que assegurar a satisfação das necessidades coletivas dos seus súbditos, ao monarca
interessava verdadeiramente “proceder ao desenvolvimento e engrandecimento do país numa
lógica de competição com o “clube” das “nações cultas e polidas”. Daí que no seio das
autoproclamadas nações civilizadas se privilegiassem as grandes obras públicas, capazes
justamente de fazê-las sobressair perante os seus pares.
Tal conduziu ao desenvolvimento da Administração Pública estadual; desenvolvimento esse
traduzido na criação de órgãos e serviços públicos nacionais, no recrutamento e promoção de
um número cada vez maior de funcionários e no desempenho de uma intensa atividade votada à
satisfação do interesse público (Vieira de Andrade). Essa Administração Pública nascente
gozava de uma ampla liberdade de atuação (poderes discricionários particularmente intensos),
sem subordinação ao direito (público), razão por que, na época histórica que consideramos, não
pode ainda falar-se em direito administrativo.
A ausência de subordinação da “Administração do principe” ao direito era, contudo,
contrabalançada com o denominado “expediente privatístico do “Fisco”” (Vieira de Andrade),
mediante o qual o Estado, atuando como sujeito de direito privado, recorria ao património da
coroa para indemnizar os particulares lesados nos seus direitos em resultado de uma atuação dos
poderes públicos. Nada, que se assemelhasse àquilo que hoje se entende por Fisco ou
Administração Fiscal.
A Época Liberal (fins do séc. XVIII até às guerras mundiais da primeira metade
do séc. XX)
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O despotismo e o absolutismo que caraterizam o Estado-de-Polícia geraram, em finais do séc.
XVIII, com a eclosão das chamadas Revoluções Liberais, de entre as quais se destaca a
Revolução Francesa, de 1789.
Os ideais de liberdade e da democracia são alcandorados a valores supremos da comunidade
política. EM nome deles se contestou o arbítrio e a opressão a que estavam sujeitos os cidadãos
e num outro plano se pôs em causa a legitimidade monárquica, abrindo caminho ao
aparecimento das primeiras Repúblicas em vários países ocidentais.
A Época Liberal foi-se tornando realidade ao compasso da assimilação progressiva de dois
princípios que, para o direito administrativo, representaram um verdadeiro ato de nascimento.
Referimo-nos ao principio da separação de poderes e ao principio da legalidade da
administração.
O principio da separação de poderes constitui um “mecanismo limitativo do poder”. Repousa
numa distinção material das várias funções do Estado, com reflexos no plano orgânico e
institucional (para cada função deveria existir um órgão próprio). Por um lado, significou a
impossibilidade de os tribunais adotarem medidas de caráter administrativo; por outro, implicou
que ao monarca fosse retirado o poder de criação legislativa (agora atribuído ao Parlamento) e o
poder de “decisão primária de conflitos e pretensões” (cometido aos tribunais), o poder
legislativo foi assumindo uma clara preponderância, havendo-se o Parlamento convertido no
centro nevrálgico do Estado.
O principio da legalidade da administração significa a subordinação da Administração à lei,
sendo, portanto, sinónimo de principio de Estado de Direito. A lei (regra geral e abstrata)
constituía expressão da vontade da sociedade de homens livres, representada no Parlamento,
pelo que, enquanto legitimava politicamente a atuação da Administração, garantia a esfera
individual, isto é, os direitos dos cidadãos. A referida supremacia do Parlamento, conjugada
com um sentimento de grande desconfiança relativamente ao poder executivo (reminiscência do
Estado-de-Polícia), determinaram que a atividade administrativa fosse justamente encarada
como uma tarefa leva a cabo em estrita obediência à lei, por isso que meramente de execução
dos comandos legislativos.
O direito administrativo surge como ramo do Direito relativo à administração pública, o qual,
numa espécie de quadratura do círculo, outorga poderes de supremacia ou de autoridade às
entidades administrativas e, do mesmo passo, visa assegurar a proteção dos cidadãos ( rectius,
dos seus direitos individuais, em particular, a liberdade, a segurança e a propriedade) contra
possíveis “arremetidas” dessas mesmas entidades, concretizadas na adoção de atos
administrativos desfavoráveis.
Na Época Liberal, a Administração era uma administração de autoridade, que, fora da zona
recoberta pela legalidade, gozava de amplos poderes discricionários. Em obediência à filosofia
do “laissez faire, laissez passer”, o Estado era escassamente intervencionista nos domínios
económico e social. Assim o exigia a garantia da liberdade. O que legitima a afirmação de que o
papel do Estado quase se circunscrevia à manutenção da ordem e da segurança e à cobrança de
impostos.
A separação entre a administração e ajustiça foi, quiçá, o principal legado da Revolução
Francesa. Em Portugal, a Constituição de 1822 consagrou o princípio da separação de poderes
no seu título II.
A Carta Constitucional de 1826 não deixou de preservar nessa divisão e harmonia dos poderes
políticos (art.º 10.º).
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Certo é que os preceitos constitucionais careciam de concretização legislativa. A essa tarefa
devotou-se zelosamente Mouzinho da Silveira antigo ministro de D. João VI, que viria a
integrar o governo liberal de D. Pedro. A ele se ficou a dever o nascimento da moderna
Administração Publica portuguesa.
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Liberal, este princípio era perspetivado em termos puramente
formais, significando, no essencial, uma idêntica aplicação da
lei a todos os cidadãos (mera exigência, portanto, de
generalidade da lei). Hoje pelo contrário, tende a prevalecer
uma “igualdade na própria lei ou através da lei” (Freitas do
Amaral). Significa isto que se sobreleva atualmente uma
conceção material da igualdade, a reclamar um tratamento
igual das situações juridicamente iguais, mas, ao mesmo
tempo, um tratamento diferenciado das situações juridicamente
iguais, mas, ao mesmo tempo, um tratamento diferenciado das
situações juridicamente distintas. Tal implica que o principio
da igualdade se desdobre tanto numa proibição de
discriminação como numa obrigação de diferenciação.
Esta nova Administração cada vez menos distante da sociedade, é crescentemente participada
“abrindo-se à participação orgânica e procedimental dos interessados” (Vieira de Andrade).
Num outro plano, assiste-se ao fenómeno da privatização da Administração Pública, que hoje
se manifesta das mais variadas formas.
No que especificamente diz respeito ao principio da legalidade da administração detetam-se
alterações sensíveis. Desde logo, em virtude da já mencionada assunção pelo Governo de
competência legislativa normal, deixando esta, por conseguinte, de constituir prerrogativa
exclusiva do Parlamento. Em segundo lugar, por força de uma redefinição das finalidades
essenciais da lei: par além de lhe competir assegurar a defesa dos direitos individuais dos
cidadãos face à Administração, incumbe-lhe agora determinar concretamente o interesse público
que a esta cabe prosseguir.
A proeminência do Parlamento é igualmente abalada pela emergência de um poder judicial que
cessou de bastar-se com o mero controlo de legalidade da atuação administrativa. Em termos
mais amplos, passou a exercer um autentico “controlo autónomo da juridicidade (…) da atuação
administrativa” (Vieira de Andrade).
Aqui chegados, importa agora correr em revista as principais tendências de transformação que,
se vislumbram no direito administrativo da segunda metade do séc. XX em diante.
Afiguram-se-nos particularmente impressivas as tendências da privatização, da regulação da
informatização e da internacionalização.
De entre todas a mais forte das últimas décadas – gerou uma verdadeira “crise de
identidade institucional”.
Com aquela expressão poderá ter-se em vista o fenómeno da privatização da regulação
administrativa de certas atividades, que ocorre sempre que uma entidade pública reduz ou
cessa o seu papel regulador, ocasionando uma “desregulação” pura e simples ou uma
devolução/transferência para determinadas entidades privadas do poder de criação de normas
regradoras da respetiva atividade (autorregulação). Afora os casos em que a autorregulação
privada se reconduz a uma “autorregulação pura”, independente da interferência do Estado
(como acontece no âmbito da publicidade comercial), ela pode materializar-se numa
“autorregulação negociada” ou numa “autorregulação delegada”, nas quais se verifica, em
graus diversos, uma qualquer intervenção pública, que pode ser de mera concordância, de
certificação ou supervisão (sistemas de contratação coletiva das relações de trabalho
subordinado, dos mercados financeiros, etc.). De natureza distinta é a “autorregulação pública”
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rectius a “autorregulação profissional”, que é levada a cabo por organismos profissionais,
dotados de estatuto jurídico-público (associações públicas), de que constituem exemplos
paradigmáticos a Ordem dos Advogados, a Ordem dos Médicos, etc. (Vital Moreira).
A privatização pode também ser entendida no sentido de “privatização do direito regulador da
Administração” (Paulo Otero). Em causa estão a subordinação que, nomeadamente por razões
de flexibilidade , eficiência e celeridade, hoje amiúde se verifica da atividade das entidades
públicas ao direito privada. Subordinação, todavia, sujeita a condicionalismos que se prendem
com “vinculações públicas” que impendem sobre a Administração Pública tais como exigências
de respeito pelos direitos fundamentais e de observância dos princípios constitucionais da
atividade administrativa. Este direito privado ajustado às imposições jurídico-públicas não se
confunde, consequentemente, com o direito privado utilizado pelos particulares nas suas
relações reciprocas.
Em terceiro lugar, privatização significa, no contexto vertente, o desempenho de tarefas
públicas por entidades privadas já existentes ou criadas ex novo por pessoas coletivas
públicas. Tais entidades privadas são instrumentalizadas para a prossecução de fins de interesse
público.
De privatização se poderá ainda falar, por exemplo, no que toca ao procedimento
administrativo, isto é, à sequencia pré-estabelecida de atos e formalidades destinados à prática
ou à execução de um ato da Administração, pois que, em certos casos, os requerentes passam a
ser responsáveis por segmentos desse procedimento, cabendo então aludir a uma verdadeira
gestão privada do procedimento (como sucede no âmbito do procedimento e sistemas de
execução dos planos urbanísticos).
Ocorre, atualmente, uma “privatização dos critérios substantivos de decisão administrativa”,
no sentido em que, mesmo fora do setor público empresarial, a Administração rege-se, na sua
atuação concreta rege-se, na sua atuação concreta, por critérios materiais afeiçoados à lógica dos
agentes económicos privados e, portanto, aos ditames do mercado, bem como uma
“privatização dos mecanismos do controlo da Administração”, fenómeno este, por seu turno,
com múltiplas incidências.
Por fim, a tendência da privatização, que temos estado a considerar, não deixa de manifestar-se
no surgimento de novas figuras, de recorte jurídico ainda algo incerto, como é o caso das
parcerias público-privadas.
4.2 - Também a regulação se conta entre as novas tendências do direito administrativo.
Subjacente ao seu robustecimento está o recuo de uma Administração Pública de
autoridade, cujas decisões pressupunham sempre o recurso a meios impositivos de efeitos
inelutáveis para os particulares.
Existem hoje, ao lado do Estado, certas agencias ou entidades administrativas (independentes)
que atuam segundo uma lógica distinta – mais souple - , tributária de uma filosofia de
cooperação e proximidade com os regulados.
A regulação administrativa começou por manifestar-se no campo económico. Atualmente, para
além de se manifestar, p. ex., nos setores da banca, das telecomunicações, dos seguros, do
mercado de ações, etc., o fenómeno regulatório estende-se aos domínios assistencial, ambiental,
sanitário, da comunicação social, etc.
Vital Moreira: Propõe um conceito operacional de regulação económica que se aplica
também a outros tipos de regulação: “ o estabelecimento e a implementação de regras
para a atividade económica, destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado,
de acordo com determinados objetivos públicos”.
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Associado ao termo regulação, está um propósito de intervenção no sentido de
“condicionamento, coordenação e disciplina” de certa atividade. Por seu intermédio, o “Estado
regulador”, que hoje justifica igualmente as designações de “Estado orientador” e “Estado
promotor”, deixa de bastar-se com o “faire”, passando a preocupar-se também com o “faire-
faire” (Vieira de Andrade).
4.3 – Destacámos como terceira grande tendência do direito administrativo moderno a da
informatização. O desenvolvimento tecnológico, sobretudo na área informática, ocorrido desde
finais do séc. XX, produziu consequências profundas na vida social. A emergência da chamada
sociedade de informação aboliu fronteiras e conduziu à paulatina substituição dos documentos
em suporte de papel por documentos eletrónicos (desmaterialização da informação).
A informatização administrativa propiciou o aparecimento do chamado (computador-
funcionário), previamente programado para a adoção de atos administrativos informáticos,
sempre que em causa não esteja o exercício de poderes discricionários ou a interpretação de
conceitos jurídicos indeterminados.
Em segundo lugar, multiplicam-se os setores em que a armazenagem, a gestão e a utilização de
dados se informatizaram, não parecendo descabido falar-se de uma administração eletrónica, na
qual se verifica uma “desmaterialização do procedimento decisório”
O tradicional contacto dos particulares com a Administração, realizado nas repartições públicas
e intermediado pelos respetivos funcionários, tende a ser substituído pelo acesso dos cidadãos a
portais internet, nos quais podem obter toda a sorte de informações, preencher formulários,
formalizar pretensões, etc.
Num outro contexto, os boletins oficiais, as coletâneas de legislação e de jurisprudência, as
compilações de decisões administrativas, etc., são publicados eletronicamente e divulgados
online, facilitando sobremaneira o acesso ao seu conteúdo por parte dos cidadãos e, ao mesmo
tempo, reforçando o controlo público da atuação administrativa.
Por último, não é hoje infrequente, nas reuniões de certos órgãos colegiais, a substituição da
presença física de alguns dos seus membros por uma presença (quase virtual) assegurada pelo
sistema de videoconferência.
Ao lado de indiscutíveis vantagens, tais como a redução de custos, uma maior eficiência, a
rapidez no acesso à informação, o encurtamento ou supressão das distancias territoriais, a
uniformidade de certas decisões administrativas, etc. não devem escamotear-se algumas
sombras que pairam sobre este “admirável mundo novo” da administração eletrónica. Avultam a
despersonalização que crescentemente se estabelece nas relações entre os cidadãos e os
serviços administrativos; a exclusão de certas camadas da população, que não têm acesso aos
meios eletrónicos, criando-se assim um fator de desigualdade e discriminação; e o desincentivo
da proximidade dos serviços em relação às populações, fomentando esquemas centralizados de
decisão.
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Com o fenómeno da globalização torna-se percetível a vários níveis (designadamente, político,
económico, financeiro, social, cultural, jurídico, etc.), tendem, por vezes, a tornar-se quase
evanescentes as fronteiras entre os Estados.
Esta dupla circunstância favoreceu a emergência de um direito administrativo global, forjado,
por conseguinte, num contexto de enfraquecimento dos Estados Nacionais, que se vêm
confrontado com a necessidade de partilhar a sua autoridade e de cooperar com os seus pares, e
até com outras entidades dotadas de um certo grau de capacidade jurídica internacional. Do que
decorre uma cada vez maior internacionalização de informações, estudos, procedimentos,
instrumentos jurídicos, etc.
Marca distintiva do direito administrativo global é, por conseguinte, a inter-relação de vários
sujeitos (Estados, organizações internacionais, associações e organizações privadas, cidadãos,
etc.) nas redes administrativas internacionais. Os mecanismos de criação do direito tendem a
ser menos impositivos e, por isso, muito mais flexíveis; circunstância a que não é alheia a
ausência de uma autoridade superior que pudesse servir de polo aglutinador entre aqueles vários
atores.
No plano das manifestações do poder administrativo, ganha uma importância crescente o ato
administrativo transnacional, enquanto decisão de um Estado que, quer em razão dos seus
efeitos, quer por força dos seus destinatários, quer ainda, em certos casos, pelo local da sua
prática, deixa justamente de confinar-se a um determinado espaço nacional.
Entre nós, a internacionalização do direito administrativo é, sobretudo, uma europeização, que
decorre, entre outras coisas, de uma cada vez maior integração das administrações nacionais e
destas com a administração supranacional, da regulação europeia de algumas das principais
matérias administrativas, da afirmação de princípios de direito europeu, como a não
discriminação e a transparência, etc.
O direito europeu foi insuflando no direito administrativo dos Estados membros da União
Europeia, desenvolveu-se paralelamente um direito administrativo europeu, que se desdobra
num direito administrativo próprio da administração europeia e, bem assim, num conjunto de
normas reguladoras da cooperação administrativa entre a União e os Estados membros.
Do ponto de vista do relacionamento entre o ordenamento jurídico português e o direito da
União Europeia é sabido que, ex vi do art.º 8.º/n.º4 da CRP, as disposições dos tratados que
regem a União e as normas emanadas das suas instituições prevalecem sobre as normas internas,
nos termos definidos pelo direito da União; prevalência essa que, em concreto, se traduz numa
“preferência aplicativa” do direito europeu. Deverá reconhecer-se que tende a ser cada vez
maior e mais relevante a “imposição normativa e reguladora” deste direito, num caminho de
progressiva harmonização de alguns direitos administrativos especiais, bem como a intervenção
jurisdicional do TJUE, que impõe uma interpretação uniforme das normas do direito europeu
em todo o espaço integrado da União.
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Este sistema, também designado “sistema de ato administrativo”, integra-se no direito romano
germânico. Tendo surgido em França, vigora em quase todos os países (continentais) da Europa
ocidental, incluindo Portugal (desde 1832), bem como em muitas antigas colónias desses países,
que, durante a segunda metade do séc. XX, lograram ascender à independência. As suas
caraterísticas não nos são desconhecidas.
1.1 – O sistema de administração executiva é fortemente centralizado e hierarquizado. De sorte
que esse movimento reformista surtisse o efeito pretendido, tornava-se imperioso erigir um
aparelho administrativo eficaz, composto por funcionários obedientes e disciplinados. Dai que o
principio da hierarquia assumisse na administração central (como nos serviços locais do
Estado) um papel fulcral. Nos órgãos administrativos prevaleciam, pois, as relações de supra-
infra ordenação. Os municípios foram sendo progressivamente amputados da sua autonomia
administrativa e financeira, passando a ser dirigidos por um maire, nomeado pelo Governo. As
autarquias mais não eram, a partir de certa altura, do que uma espécie de longa manus do poder
central.
1.2 – A Administração encontra-se subordinada a um direito substantivo especial – o direito
administrativo - , que lhe reconhece determinados poderes de autoridade, rectius, poderes para
a prática de atos jurídicos unilaterais imperativos. Compreende-se que assim seja: as relações
que se estabelecem entre os órgãos e agentes administrativos e os particulares não são relações
paritárias. Aqueles exercem funções de interesse público, pelo que necessitam de estar
investidos de certos poderes de autoridade que lhes permitam impor a suas decisões e os
coloquem a coberto de possíveis resistências da parte dos respetivos destinatários. Tais poderes
garantem a supremacia do interesse público relativamente aos interesses particulares.
É também claro que a obrigatória prossecução do interesse público por parte da Administração
recomenda que sobre ela recaiam deveres, restrições e constrangimentos que não condicionam
a vida dos particulares.
Pode assim dizer-se, com Freitas do Amaral, que, por comparação com o direito privado, o
direito administrativo é constituído por normas diferentes para mais e para menos. Para mais,
porquanto à Administração são atribuídos poderes (exorbitantes) de que os particulares não
dispõem; para menos, na medida em que os seus órgãos e agentes se acham onerados com um
conjunto de deveres especiais que não cerceiam a liberdade de atuação dos particulares.
1.3 – A sujeição da Administração aos tribunais administrativos constitui outro dos traços
caraterizadores do sistema de administração executiva. A circunstância de a Administração se
encontrar subordinada a um direito substantivo especial (o direito administrativo), favoreceu a
criação de uma jurisdição também especial. Foram assim criados os tribunais administrativos
com o propósito de libertar o poder executivo das “peias judiciais” que lhe tolhiam os
movimentos.
Numa interpretação sui generis do principio da separação de poderes, “se o poder executivo
não podia imiscuir-se nos assuntos da competência dos tribunais, o poder judicial também
não poderia interferir no funcionamento da Administração Pública”. Inicialmente, os
tribunais administrativos eram órgãos da própria Administração, encarregados de sindicar a
legalidade dos respetivos atos, com o que, num tal contexto, aquela se arvorava
simultaneamente, em juiz e parte. Atualmente os tribunais administrativos constituem uma
ordem jurisdicional própria dotada de autonomia em relação aos tribunais judiciais (ou comuns),
e à qual se encontra sujeita a Administração quando atua sob égide do direito administrativo.
Entre nós, tal autonomia manifesta-se, inclusivamente, na existência, constitucionalmente
garantida, de um órgão de governo próprio – o Conselho Superior dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (art.º 217.º/n.º2 da CRP).
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1.4 – O privilegio de execução prévia ou privilegio de execução administrativa é, no sistema
que consideramos, o mais importante “poder exorbitante” que o direito administrativo atribui à
Administração Pública. Representa uma autentica “autotutela executiva”, na medida em que
permite à Administração executar as suas decisões (desfavoráveis aos particulares) por
autoridade própria. Explicando melhor: sempre que um particular não cumpre voluntariamente
um dever estabelecido unilateralmente pela Administração (p. ex., um ato impositivo de
expulsão, de demolição, etc.), pode esta impô-lo coativamente, se necessário for através dos
órgãos policiais, achando-se dispensada de recorrer previamente aos tribunais. As decisões
unilaterais da Administração possuem, por via de regra, uma “força executória própria”, que
torna, efetivamente, desnecessária a prévia intervenção do poder judicial.
1.5 – Das garantias jurídicas dos particulares contra abusos e arbitrariedades da
Administração, poderá dizer-se que elas são conaturais a qualquer Estado de Direito, pelo que
também o sistema administrativo de tipo francês as outorga. Compete aos tribunais
administrativos e não aos tribunais comuns, assegurar a sua concreta efetivação. Saliente-se, que
tradicionalmente, os tribunais administrativos não gozavam de uma jurisdição plena em face da
Administração, limitando-se a exercer um poder (limitado) de fiscalização da legalidade,
consubstanciado na anulação de atos ilegais praticados pelos órgãos administrativos. Com
efeito, a independência da Administração perante os tribunais postulava, pensava-se, a
impossibilidade de estes, extraindo as consequências de uma sentença anulatória, condenarem a
Administração à prática (ou à abstenção) de certo comportamento. Razão por que eram as
autoridades administrativas a definir o tempo e o modo de execução das sentenças que
houvessem anulado atos por si praticados.
No sistema de administração executiva, o Estado e
demais entes públicos são responsáveis pelos atos
dos seus funcionários que violem direitos,
liberdades e garantias dos cidadãos, ficando
obrigados a ressarcir as vitimas mediante o
pagamento de uma indemnização (“garantia
administrativa”) – conf., art.º 22.º da CRP.
O direito anglo-saxónico conhece uma formação lenta ao longo dos tempos, sobressaindo a
importância do costume como fonte de direito e o papel dos tribunais na definição do direito
vigente. Daí a vinculação à regra do precedente (binding precedentes ou stare decisis).
2.1 – Por contraposição ao sistema francês, a organização administrativa é aqui marcadamente
descentralizada, de tal forma que uma “municipalização das atribuições e competências”
redunda na inexistência da entidade Estado enquanto pessoa coletiva. A distinção entre uma
Administração central (central government) e uma Administração local (local government)
radica no facto de, em Inglaterra as autarquias locais sempre terem gozado de uma ampla
autonomia, que na verdade as converteu em entidades independentes do governo central,
atuando efetivamente, como autênticos governos locais.
2.2 – A subordinação da Administração ao direito comum (the common law of the land) –
que provém dos costumes imemoriais, do Parlamento (statute law) ou é firmado pelos
precedentes judiciais – constitui um fator distintivo fundamental do sistema de administração
judiciária. À semelhança da generalidade dos cidadãos, todos os órgãos e agentes da
Administração Pública, incluindo o Rei, estão submetidos a esse direito comum, pelo que só
excecionalmente (através de lei especial) gozam de poderes de autoridade ou de decisão
unilateral. Os privilégios de autoridade pública, a existirem, são, por conseguinte, encarados
19
como desvios ao principio geral da rule of law. A ausência de um direito substantivo especial,
isto é, de “de uma regulação legal prévia vinculativa da atividade administrativa”, é, todavia,
duplamente compensada pela importância acrescida das normas de procedimento e pelo
reexame judicial das decisões administrativas.
2.3 – Verifica-se também a sujeição da Administração aos tribunais comuns (courts of law),
vigorando uma só medida de direitos para todos (Estado e particulares, funcionários e não
funcionários), não faria sentido que os poderes públicos, invocando privilégios especiais,
pudessem eximir-se ao controlo jurisdicional dos tribunais comuns. Assim, os litígios opondo
autoridades administrativas e particulares recaem na jurisdição normal desses tribunais, aí sendo
apreciados de modo idêntico ao dos conflitos entre particulares. Não encontramos nestes
sistemas de tipo britânico tribunais especiais (administrativos) incumbidos de sindicar a
legalidade dos atos administrativos.
2.4 – A execução judicial das decisões administrativas é típica do sistema de administração
judiciária. Significa que não dispondo a Administração, como vimos, de prerrogativas de
autoridade face aos cidadãos, não goza do já aludido privilégio de execução prévia, estando-lhe,
por isso, vedada a execução das suas decisões por autoridade própria. Sempre que os
particulares não acatem, voluntariamente, um ato administrativo desfavorável, a Administração
não pode impô-lo coativamente (p. ex., através de órgãos policiais). As decisões unilaterais da
Administração não têm, via de regra, força executória própria, o que torna indispensável uma
prévia intervenção do poder judicial.
2.5 – No que toca às garantias jurídicas dos particulares contra ilegalidades e abusos da
Administração Pública, compete aos tribunais comuns efetivá-las. Nos casos em que as leis
conferem alguns poderes de autoridade aos órgãos administrativos, estes são considerados,
relativamente a tais poderes de agir, como tribunais inferiores, de cuja hipotética atuação ultra
vires (com excesso de poder) cabe recurso para um tribunal superior, podendo a pessoa ofendida
solicitar um “mandado” ou uma “ordem” impondo à entidade administrativa em causa que faça
ou que cesse de fazer alguma coisa. Os tribunais comuns gozam de plena jurisdição perante a
Administração Pública, pois que a sua missão não se esgota na possibilidade de anular decisões
ilegais desta. A mais disso, pode, efetivamente, o juiz dirigir ordens, mandados ou injunções às
autoridades administrativas, compelindo-as à observância da lei, através de um comportamento
positivo ou de uma abstenção.
20
No tocante à execução das decisões administrativas, estas são dotadas, no sistema de
administração executiva, de um autoridade própria, razão por que, com vista a tal execução, se
torna dispensável a pronuncia de qualquer tribunal. Diversamente, o sistema de administração
judiciária fá-la depender da prévia intervenção (sentença) de um tribunal (comum).
No que tange, por último, às garantias jurídicas dos particulares, carateriza o sistema de tipo
francês um contencioso de anulação de atos administrativos ilegais, bem como a possibilidade
de os tribunais condenarem as autoridades administrativas ao pagamento de indemnizações. A
independência da Administração perante o poder judicial subsiste, todavia, porquanto são as
autoridades administrativas que decidem quando e em que termos hão de executar as sentenças
anulatórias. Em contraste, no sistema de tipo britânico os tribunais comuns são investidos de
amplos poderes de injunção, que exercitam perante a Administração. Esta está-lhes, pois,
subordinada em moldes similares aos da generalidade dos cidadãos (plena jurisdição).
21
procedimento administrativo rodeado de todas as garantias que são próprias de um due process
of law. Há hoje, nos sistemas de administração judiciária, um numero significativo de órgãos
que são dotados poderes idênticos ao que, em França, caraterizam o poder executivo (caso do
privilegio da execução prévia).
Saliente-se, que a Reforma do Contencioso Administrativo português, de 2002/04 inspirada no
direito alemão, reforçou os poderes de controlo dos tribunais administrativos sobre a
Administração Públicos, o que redundou numa maior aproximação do direito administrativo
português ao modelo britânico.
22
Pode concluir-se que a existência de um centro de interesses coletivos organizados de feição a
que, em seu redor, se forme uma vontade coletiva, dá ensejo a que o Direito (lei), reconhecendo
um substrato personificável, possa atribuir-lhe a qualidade de pessoa (coletiva).
O regime jurídico (estatuto de direito público) regrador das pessoas coletivas públicas ou é
estabelecido nas leis gerais e nas leis individuais (que se destinem a criá-las) ou, nas hipóteses
de autonomia (caso das Universidades), é desenvolvido em diplomas estatutários próprios,
aprovados pelos órgãos representativos dessas entidades. Sem prejuízo de tal regime não ser
uniforme, é possível, ainda assim, destacar alguns elementos comuns.
As pessoas coletivas públicas não gozam do direito de autodissolução; são titulares de poderes
de autoridade e devem observar um conjunto de deveres públicos (capacidade de direito
público), não obstante poderem também prosseguir atividades de gestão privada (capacidade de
direito privado); possuem autonomia administrativa e financeira; podem celebrar contratos
administrativos; gozam de isenções fiscais; e, sendo de base territorial, podem ser titulares de
bens públicos.
23
Este principio há-de pressupor a identificação clara dos fins que determinam o reconhecimento
da personalidade jurídica, bem como “um ajustamento funcional do exercício da capacidade
aos fins a atingir”.
Deste modo, a pessoa coletiva somente poderá exercer os poderes (ou competências) para
alcançar os respetivos fins institucionais. Caso se desviem dos fins que lhes foram
heteronomamente impostos, os seus órgãos excederão os seus poderes, o que consubstancia uma
atuação ultra vires (excesso de poder).
24
Relevante é, a distinção entre órgãos primários (que dispõem de competência própria),
secundários (que atuam ao abrigo da competência delegada) ou vicários (que atuam em
substituição de outros órgãos).
Por último, a diferença entre órgãos ativos, que tomam decisões ou as executam,
consultivos, que dão pareceres ou esclarecem os órgãos ativos antes da tomada de
decisão, e de controlo, aos quais compete fiscalizar a regularidade do funcionamento de
outros órgãos.
25
A um órgão administrativo estará igualmente vedado agir quando falte a investidura do
seu titular ou quando este se encontre impossibilitado de intervir no procedimento por
força da verificação de um impedimento – art.º 69.º e ss. do CPA.
Também o decurso de um determinado lapso temporal pode constituir fator de
legitimação, e isto num duplo sentido, visto que, se umas vezes a Administração não
pode atuar antes de decorrido um determinado período (cobrança de uma coima), outras
expira o prazo dentro do qual ela estava autorizada a agir (para proceder à anulação
administrativa de um ato).
Situação típica de ausência de legitimação é a falta de quórum nas reuniões dos órgãos
colegiais. De facto, estes só poderão deliberar se naquelas estiver presente a maioria do
número legal dos seus membros com direito a voto (art.º 29.º do CPA).
26
Hierarquia Administrativa: Consiste numa relação (exclusiva dos entes
públicos) própria de um modelo de organização administrativa vertical (de
supra-infra ordenação), que liga dois ou mais órgãos com atribuições comuns
(porque integrantes da mesma pessoa coletiva) através de um vinculo jurídico
consubstanciado no poder de direção (cargo do superior hierárquico) e no
correlativo dever de obediência (que impende sobre o subalterno).
A par do modelo de organização vertical, existem modelos horizontais que repousam
na colegialidade, no trabalho de equipa ou em esquemas de consenso e de coordenação.
Em Portugal boa parte dos serviços públicos assenta, todavia, o seu funcionamento
naquele modelo vertical hierárquico, herdado do Império Romano e da Igreja Católica.
Resulta da definição de hierarquia que o poder de direção é o principal poder superior.
Mas não é o único. Outros dois integram, tipicamente, uma relação hierárquica,
concorrendo, aliás, para tornar efetiva a autoridade do superior. São eles o poder de
supervisão e o poder disciplinar.
Poder de direção: consiste na competência do superior hierárquico que se traduz
na faculdade de dar ordens e de expedir instruções ao subalterno, com o objetivo
de assegurar o bom funcionamento do serviço ou uma adequada interpretação da
lei. De excluir não será a possibilidade de o superior emanar diretivas gerais
sobre a atividade do subalterno, deixando-lhe uma margem bastante de liberdade
quanto ao modo de concretização dos objetivos enunciados.
Ordem: reconduz-se a um comando individual e concreto
através do qual o superior impõe aos subalternos a adoção
27
Poder disciplinar: traduz-se na faculdade de o superior hierárquico punir o subalterno com a
cominação de sanções legalmente previstas, na sequencia da prática de infrações disciplinares
por parte do subalterno.
Outros poderes que normalmente (não obrigatoriamente) integram a respetiva competência.
Elas poderão identificar-se de acordo com os critérios do níveis, dos graus e das formas.
À luz do primeiro, importa distinguir desconcentração a nível central e desconcentração a
nível local, conforme ela tenha lugar no âmbito dos serviços da Administração central ou no
âmbito dos serviços da Administração Local do Estado.
À luz do segundo, a desconcentração poderá ser absoluta ou relativa. Absoluta quando seja de
tal extensão e amplitude que, por seu intermédio, os órgãos subalternos visados se convertam
em órgãos independentes, cessando a relação hierárquica. Relativa quando, sendo de menor
intensidade, os subalternos conservam essa sua natureza, permanecendo subordinados aos
poderes do superior hierárquico, o que redunda, pois, numa coexistência entre desconcentração
e hierarquia.
À luz do terceiro e ultimo, segundo os critérios das formas, a desconcentração originária opõe-
se à desconcentração derivada. A primeira assenta numa repartição legal de competências entre
superior e subalternos; a segunda, diferentemente, ainda que necessite de respaldo legal,
pressupõe um ato especifico do superior destinado a operar, em concreto, a desconcentração de
competências. Esta desconcentração derivada reconduz-se à chamada delegação de poderes.
Delegação de Poderes: instrumento de desconcentração administrativa – encontra-se prevista
nos artigos 44.º e ss. do CPA. A definição legal, vertida nesse artigo 44.º, reproduz as principais
definições doutrinais até então seguidas, as quais fundamentalmente coincidem.
Esta figura ao lado das relações gerais permanentes (hierarquia, superintendência e tutela), é
constitutiva de uma relação especial de competência entre órgãos administrativos.
Podemos definir a delegação de poderes (ou competências) como ato (administrativo) por
intermedio do qual um órgão (o delegante), com base numa lei de habilitação, permite que a sua
competência decisória em determinada matéria seja exercida por outro órgão (o delegado) da
mesma ou de outra pessoa coletiva. Claro que, nesta última hipótese (pessoas coletivas
diferentes), prevista no art.º 44.º/n.º1 do CPA in fine, a delegação, será simultaneamente, de
competências e de atribuições.
28
Para haver delegação é imprescindível uma lei que especificamente a preveja (lei de
habilitação), o que decorre das características da irrenunciabilidade e inalienabilidade da
competência. Mas é o próprio art.º 36.º do CPA, onde surgem consagradas, a ressalvar os casos
de delegação (art.º 111.º/n.º2 CRP).
A habilitação para a prática da delegação de poderes pode ser genérica ou especifica.
Na primeira hipótese contemplada nos números 3 e 4 do art.º 44.º do CPA, a lei admite, em
termos gerais, que atos de administração ordinária (apenas esses) possam ser praticados pelos
imediatos inferiores hierárquicos, pelos adjuntos ou substitutos, ou pelos presidentes de órgãos
colegiais, sob delegação, respetivamente, do superior, do órgão principal ou do órgão colegial.
Na segunda hipótese, a lei tem de prever, expressamente, as competências suscetíveis de
delegação, os órgãos que dela podem ser beneficiários, bem como a possibilidade de
subdelegação. Isto porque a fixação da competência é matéria de reserva legislativa.
No tocante à sua extensão, a delegação poderá ser ampla ou restrita, consoante o delegante
decida delegar uma grande parte ou apenas uma pequena parcela das suas competências.
No que tange ao seu objeto, a delegação pode ser especifica ou genérica, conforme vise tão
somente a prática de um ato isolado ou se destine à prática de uma pluralidade de atos.
É também usual distinguir-se a delegação hierárquica (hipótese mais frequente) da delegação
não hierárquica. A primeira é aquela que se efetua entre o superior hierárquico e o subalterno
(p. ex., uma delegação do Ministro no Diretor-Geral ou deste no Diretor de Serviços); a segunda
concretiza-se entre órgãos administrativos, independentemente de qualquer vínculo hierárquico
(p. ex., a delegação do Primeiro-Ministro num dos Ministros ou dos Presidentes das Câmaras
nos seus vereadores).
É também conveniente destrinçar a delegação propriamente dita (ou de 1.º grau) da
subdelegação de poderes (que pode assumir vários graus: p. ex., o Ministro delega no
Secretário de Estado, que delega no Diretor Geral, que delega no Diretor de Serviços…) – art.º
46.º do CPA.
Regime Jurídico da delegação de poderes – art.º 44.º a 50.º do CPA.
Relativamente aos poderes do delegante, sobressai a faculdade de avocação (a possibilidade de
chamar a si de novo a competência), prevista no art.º 49.º/n.º2 CPA. Exercendo tal faculdade o
delegado deixa de poder decidir certos casos concretos, cuja resolução passa a estar novamente,
em exclusivo, a cargo do delegante. Significa que em cada momento há um só órgão
competente em determinada matéria, devendo excluir-se qualquer ideia de simultaneidade de
competências.
O delegante tem ainda a faculdade com base em ilegalidade ou inconveniência de anular,
revogar ou substituir os atos praticados pelo delegado (ou subdelegado) ao abrigo da
delegação ou subdelegação.
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Centralização e descentralização; tutela administrativa
A centralização e descentralização são figuras em que estão em jogo várias pessoas coletivas
públicas em simultâneo.
Em sentido jurídico, um sistema centralizado é aquele em que a lei confere ao Estado a
totalidade das atribuições administrativas. Mais nenhuma pessoa coletiva pública tem, portanto,
a seu cargo a função administrativa.
Pelo contrário, um sistema descentralizado é aquele em que a função administrativa é confiada
a várias pessoas coletivas públicas territoriais, nomeadamente o Estado e as autarquias locais.
A descentralização constitui um entrave ao absolutismo do poder central, criando um modelo
pluralista de Administração Pública e permitindo aos cidadãos a participação na tomada de
decisões em assuntos que contendem com os seus interesses. Do lado das desvantagens, avultam
os riscos de descoordenação no exercício da função administrativa, podendo ainda pretextar o
uso indevido de poderes discricionários da Administração.
A descentralização administrativa (autoadministração) pode ir desde a simples atribuição de
personalidade jurídica de direito público passando pela autonomia administrativa e financeira
até à atribuição de poderes regulamentares.
A descentralização tem forçosamente de estar sujeita a certos limites, nomeadamente, no que
toca ao modo como são exercidos os poderes que tenham sido transferidos. Entre as formas de
intervenção do Estado na gestão das autarquias locais, a tutela administrativa destina-se a
alcançar este objetivo.
As pessoas coletivas com exceção do Estado podem estar sujeitas à tutela administrativa. Em
que consiste?
Trata-se do poder (de controlo) conferido a uma pessoa coletiva pública de intervir na gestão de
outra pessoa coletiva, com o propósito de coordenar os interesses próprios da entidade tutelada
com os interesses, mais amplos e relevantes, de cuja prossecução está encarregue o órgão
tutelar. Tal intervenção reconduz-se a um controlo da legalidade ou do mérito da atuação da
entidade tutelada.
No que diz respeito ao fim, a tutela pode ser de legalidade ou de mérito. Será de legalidade,
quando o órgão tutelar indaga se as decisões da entidade tutelada são ou não conformes à lei.
Será de mérito quanto tal indagação se destina a apurar se determinada decisão,
independentemente da sua legalidade, é ou não mais conveniente, razoável ou oportuna em
termos administrativos, técnicos ou financeiros, etc. Sobre as autarquias locais a tutela por parte
do Governo é de legalidade sobre os institutos públicos e empresas públicas é de mérito.
Relativamente ao conteúdo a mesma pode ser corretiva (ou integrativa), inspetiva,
sancionatória, revogatória ou substitutiva.
Tutela corretiva: incide sobre atos projetados ou sobre decisões dos órgãos tutelados,
concretizando-se, correspondentemente, na autorização de tais projetos e atos e na aprovação
dessas resoluções já tomadas.
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Tutela inspetiva: está a cargo dos chamados “serviços inspetivos” e consiste no poder de
fiscalizar órgãos, serviços, documentação e contas (funcionamento do órgão) da pessoa coletiva
tutelada.
Tutela sancionatória: consiste no poder de aplicar sanções por irregularidades cuja existência
tenha sido detetada na organização e funcionamento da pessoa coletiva tutelada. Essas sanções
podem ser aplicadas à pessoa coletiva enquanto tal, quer aos seus órgãos e agentes.
Tutela revogatória: consiste no poder (excecional) de revogar os atos administrativos
praticados pela entidade tutelada.
Tutela Substitutiva: consiste no poder de o órgão tutelar suprir as omissões do órgão tutelado,
praticando em vez dele e por conta dele os atos ilegalmente impostos.
Os poderes de tutela administrativa não se presumem. Os atos de uma determinada pessoa
coletiva só estão sujeitos a tutela nos casos e nos termos que a lei, expressamente, previr.
Podendo ser exercida pelo poder central sobre a administração indireta.
Quer o Estado quer as outras pessoas coletivas de fins múltiplos (Regiões Autónomas e
Autarquias Locais) estão incumbidas da prossecução de certos interesses públicos. Ou todos
esses interesses são postos por lei a seu cargo (sistema de integração) ou alguns deles são
transferidos para pessoas coletivas públicas de fins singulares (sistema de devolução de
poderes).
Devolução de Poderes: é o sistema por meio do qual alguns interesses públicos do Estado ou de
pessoas coletivas de população e território são cometidos por lei a pessoas coletivas públicas de
fins singulares – os organismos dependentes (institutos públicos, empresas públicas, etc.).
O Estado passa a efetuar uma administração indireta, uma vez que a lei devolve1 atribuições
suas a outras pessoas coletivas (auxiliares ou instrumentais), que as prosseguem através de
órgãos próprios.
A devolução de poderes propicia uma maior eficiência na gestão e uma redução da burocracia
do Estado central.
As entidades que atuam por devolução de poderes do Estado encontram-se também sob a alçada
de um outro poder do Estado (art.º 199.º/d) da CRP) designado de superintendência.
Superintendência: define-se como o poder de orientação conferido ao Estado ou a outra pessoa
coletiva de fins múltiplos (Regiões Autónomas, Autarquias Locais) e que, em concreto, se
traduz na possibilidade de emissão de diretrizes ou diretivas destinadas a fixar os objetivos
estratégicos e a guiar a atuação das pessoas coletivas de fins singulares (organismos
dependentes) que a lei coloca na dependência daquelas.
Sendo mais forte que a tutela, a superintendência é menos forte que a hierarquia já que,
enquanto o superior hierárquico tem como se disse, a faculdade de dar ordens ou instruções ao
subalterno, da superintendência decorre, tão somente, a possibilidade de emitir diretivas ou
recomendações. A principal diferença é que a tutela emite comandos diretos e a
superintendência emite apenas orientações de caráter genérico. A superintendência não se
presume, só podendo ser exercida quando prevista, expressamente na lei.
1
Devolução aqui significa transmissão ou transferência.
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Administração Estadual direta
Compete ao Estado, satisfazer a maior parte das necessidade coletivas. Tamanho encargo tem
como consequência um grande assoberbamento dos serviços nele integrado, um aumento da
burocracia e uma lentidão exasperante no funcionamento das estruturas estaduais, com prejuízo
evidente para a vida dos cidadãos.
Impõe-se sempre que possível aligeirar a carga que o Estado tem de suportar, confiando o
desempenho de certas tarefas a entidades jurídicas criadas adrede, cujo funcionamento fica
sujeito à superintendência e tutela do Governo.
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Há certas finalidade cuja realização a lei atribui a pessoas coletivas distintas do Estado, mas que
atuam por conta deste e sob sua orientação e controlo. Por seu intermédio, o Estado efetua, pois,
uma administração indireta.
Administração Indireta: É a atividade administrativa destinada à realização de fins do Estado,
mas cometida a certas entidades dotadas de autonomia jurídica, administrativa ou administrativa
e financeira. Os poderes de orientação e controlo que sobre elas o Estado se abstém de exercer
tornam, justamente, apropriado falar-se numa sua administração indireta.
As entidades que fazem parte da administração indireta do Estado exercem a sua atividade em
nome próprio (embora por conta do Estado); praticam os seus próprios atos administrativos
(capacidade de decisão própria); têm património e pessoal próprios; e pelas dividas desses
organismos respondem, primária e diretamente.
São entidades da administração indireta as seguintes pessoas coletivas: Universidades Públicas,
Hospitais Públicos, Banco de Portugal, Instituto da Vinha e do Vinho, a CP, a REFER, etc.
Mas em concreto que entidades pertencem ao setor da administração indireta do Estado?
Os institutos públicos e as entidades públicas empresariais (empresas públicas e empresas
participadas), respetivamente integrantes do setor público administrativo (SPA) e do setor
público empresarial (SPE).
Os institutos públicos sem prejuízo da sua heterogeneidade podem ser definidos como pessoas
coletivas públicas de caráter institucional criadas pelo Estado, através do Governo, para
assegurar o exercício de certas (especificas) funções administrativas estaduais, que não se
revistam de natureza empresarial. O caráter institucional dos institutos públicos decorre do
facto de se tratar de pessoas coletivas cujo substrato é uma instituição, ou seja, são entidades
que repousam numa organização de caráter material, e não num agrupamento de pessoas – caso
em que seriam de tipo associativo.
São criados para exercer certas e determinadas funções administrativas o que significa que
não há institutos públicos incumbidos da prossecução de finalidades genéricas, indefinidas ou
indeterminadas.
Essas funções são funções estaduais, precisão esta que evidencia o caráter indireto da
administração que, por intermédio destas entidades, o Estado exerce.
Os institutos públicos exercem uma atividade que não assume uma natureza empresarial, assim
se distinguindo das empresas públicas.
Os estabelecimentos públicos são institutos públicos de carater cultural ou social, prestadores
de determinados serviços à comunidade e normalmente abertos ao público. São exemplos destas
entidades as Universidades e Institutos Politécnicos, Centros de Investigação Cientifica e alguns
hospitais públicos.
As fundações públicas de direito público são pessoas coletivas públicas reguladas pelo direito
administrativo dotadas de um substrato patrimonial que é administrado de modo que os
resultados da respetiva gestão financeira garantam a sua sobrevivência. Distinguem-se das
fundações privadas, que são pessoas coletivas de direito privado, reguladas no CC. São exemplo
de fundações públicas: Fundação para a Ciência e Tecnologia (FCT) e o Centro de Estudos de
Formação Autárquica (CEFA).
As empresas públicas integram administração estadual indireta, mais concretamente o setor
público empresarial do Estado fazem parte as empresas públicas e as empresas participadas. No
seu conjunto designam-se entidades públicas empresariais (EPE’s) designação esta cuja
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adequação se imagina pela circunstância de estarmos perante pessoas coletivas de direito
público, mas sujeitas a regimes jurídicos de direito privado.
Administração autónoma
A Administração autónoma é aquela que visa prosseguir interesses públicos próprios das
pessoas que a integram. Estas atuam com independência, orientando a sua atividade sem
estarem sujeitas à hierarquia ou à superintendência do Governo. Neste sentido, poderá afirmar-
se que administração autónoma “quer dizer administração pelos administrados, seja
diretamente, seja por intermedio de representantes seus”
1.º - A administração autónoma pressupõe a existência de uma coletividade, territorial ou não
territorial com características muito próprias (especificidades locais, regionais, profissionais ou
funcionais) dentro do todo nacional. O substrato pessoal próprio distingue a administração
autónoma ou autoadministração, pois que a esse substrato estão ligados interesses próprios que
a administração geral do Estado não se revela idónea satisfazer adequadamente;
2.º - Subjacente à administração autónoma está subjacente uma distinção material entre tarefas
administrativas do Estado, que acodem aos interesses gerais da coletividade nacional, e as
tarefas de âmbito mais circunscrito, correspondentes à sobredita ideia de autoadministração;
3.º - Na administração autónoma os administrados são simultaneamente autores e destinatários
das decisões administrativas;
4.º - Administração autónoma significa responsabilidade própria o que necessariamente
implica uma forte constrição dos poderes de orientação e controlo do Governo.
Na administração autónoma não territorial o território não revela para a definição do substrato
das entidades (pessoas coletivas públicas) que a desenvolvem.
Diferentemente da administração autónoma territorial, a administração autónoma não territorial
(ou funcional) não tem caráter de universalidade, pois, que abrange apenas grupos de pessoas
ligadas por determinadas afinidades profissionais, sociais, culturais, etc.
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As entidades públicas da administração autónoma possuem atribuições especificas que se
ajustam ao móbil essencial da coletividade de pessoas que nelas se congrega.
Importa salientar que a administração autónoma não territorial é, em regra, facultativa, no
sentido em que a existência das entidades que a integram depende de decisão legislativa e dos
próprios interessados.
A Administração autónoma não territorial é assegurada pelas associações públicas, que são
pessoas coletivas públicas de natureza associativa, cuja criação se justifica pela necessidade de
assegurar a prossecução autónoma de certos interesses (públicos) pertencentes aos seus
membros, e que têm órgãos próprios dotados de uma capacidade de autogoverno que apenas a
tutela estadual tende a controlar.
Administração independente
É constituída por organismos criados pelo Estado, com vista à realização de tarefas
administrativas que lhe competem, mas que lhe não estão subordinadas nem sujeitas ao seu
controlo.
As principais características dos órgãos independentes no ordenamento jurídico-administrativo
português são: a) eleitos pela Assembleia da República e/ou integram titulares designados por
entidades privadas; b) os membros designados pelo Governo não o representam nem estão
sujeitos às suas instruções; c) não devem obediência a outros órgãos; d) os respetivos titulares
são inamovíveis e irresponsáveis pelas opiniões ou posições que exprimem no exercício de
funções; e) não podem ser dissolvidos nem demitidos os seus titulares; f) as suas tomadas de
posição são públicas; g) as suas funções, são, por norma deliberativas.
As autoridades administrativas independentes são entidades associadas ao Parlamento, com
poderes de fiscalização da legalidade administrativa e de garantia dos direitos dos cidadãos –
Provedor de Justiça, CNPD, CNE, etc.
Num sentido amplo integram a administração independente as demais entidades reguladoras,
que alguma doutrina identifica com as “autoridades administrativas independentes” previstas no
art.º 267.º/n.º3 da CRP.
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