13ª Lição | Págs.
459-577 fundamentante; e do positivismo jurídico obtém o seu carácter
DETERMINAÇÃO DO ACTUAL
PRINCÍPIO NORMATIVO DO DIREITO
Esta décima terceira lição configura-se como o culminar da análise
do sentido específico do direito. Como assim foi referido no anterior
capítulo, a superação do positivismo legalista radicou essencialmente,
entre outros aspectos, na derradeira alienação entre as concepções de
lei (lex) e direito (ius), que se encontravam convergidas num conceito
unitário, isto é, verificava-se uma redução do direito à lei, ideário este
que vigorou durante todo o século XIX até à superação desta cátedra
doutrinal, já no decorrer do século passado.
O direito é então entendido como um projecto autónomo de procura
de uma certa humanidade – a pessoa humana surge agora como o
fundamento último do específico sentido do direito, sendo que este se
apresenta como sendo uma especial ordem de validade.
Mas qual o conteúdo desta mencionada validade? Ora, teremos de
introduzir agora um discurso meramente filosófico, fundamental e
crucial para compreender a finalidade última do próprio direito.
É possível afirmar que todo o sistema jurídico é pluridimensional,
ou seja, ele possui vários estratos axiológicos.
Identificamos o primeiro como o sentido específico do direito, na
medida em que o direito surge como a base fundamental de todo o
sistema jurídico. Segundo A. CASTANHEIRA NEVES, este princípio
identifica-se como o fundamental princípio normativo, uma vez que
ele é o fundamentante e constitutivamente último do direito.
Para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico, este
princípio normativo do direito surge como um terceiro género
(tertium genus) – do jusnaturalismo ele colhe a intenção
histórico.
Todavia, verifica-se aqui um aparente paradoxo – sendo o absoluto
aquilo que se desliga do tempo, como pode ele encontrar-se na
história? Ora, se o direito se traduz numa validade, não podemos
assumir as suas exigências como sendo entidades metafísicas; o direito
vai antes assumir as suas exigências de acordo com a conjuntura
histórica em que vigora. Todavia, coloca-se agora a seguinte questão –
não se verifica algum princípio que limite essa sua validade? A
resposta é negativa, uma vez que o direito vai reconhecendo
historicamente este princípio normativo, podendo mesmo vir a ser
historicamente superado. É possível relacionar o projecto do direito
com os próprios projectos pessoais – tal como as pessoas, o direito vai
tentar realizar as suas naturais exigências culturais. Contudo, o direito
nunca alcança de forma plena e acabada os seus objectivos, isto é, o
seu próprio absoluto – todas as circunstâncias que soldam a forma
como pretendemos alcançar um objectivo vai transformar essa mesma
finalidade; por outro lado, esse objectivo vai-se distanciando cada vez
mais, uma vez que o absoluto se vai tornando cada vez mais exigente
(pois como afirmou SALVADOR DALÍ, Não tenhais medo da perfeição,
nunca a ireis atingir).
Resta agora explorar a matéria do sistema normativo do direito –
onde se encontra este princípio normativo objectivado? Ora, ele
encontra-se positivado na consciência jurídica geral, que não é mais do
que a síntese dos valores e princípios normativos que conferem
sentido de direito ao próprio direito. Esta expressão traduz uma carga
objectiva e outra subjectiva – o conceito revelador de uma carga
subjectiva é a consciência, associada à criação humana; já a carga
subjectiva manifesta-se pelo termo geral – significa isto que esta
consciência, uma vez passível de tematização, deverá ser convocada
como referente crítico em toda e qualquer reflexão sobre o direito.
 Importa agora distinguir os três patamares desta já mencionada
consciência jurídica geral.
O primeiro nível é o mais geral e imediato, correspondendo ao
conjunto de padrões culturais histórico-comunitariamente assumidos
– aqui é possível encontrar valores, exigências éticas e morais, opções
político-económicas, etc., que no fundo constituem o ethos de cada
comunidade concreta, ou seja, cada sociedade possui um conjunto de
valores que são partilhados por todos os seus membros, identificando
culturalmente essa comunidade. Nesta relação entre esta exigência
cultural e o direito verifica-se um continuum, de tal forma que o direito
vai assumir todos estes parâmetros como que naturalmento, ou seja,
ele ele assimila estas exigências diluindo-se nelas – verifica-se aqui
uma enorma contingência às demais dimensões da prática; contudo,
terá de funcionar assim, sob pena de aquela comunidade histórico-
concreta não se rever naquela ordem de direito. Mas o direito corre
ainda o sério risco de perder a sua autonomia perante as outras
dimensões da prática, transformando-se numa pura variável, e assim
assumir exigências alheias. Esta linha contínua verifica-se não apenas
em épocas de estabilidade, mas também em épocas de ruptura – veja-
se o caso da revolução de Abril de 1974, em que o direito assimilou a
alteração dos comportamentos através da alteração de normas civis e
constitucionais.
No segundo nível, contingência é agora menor. Aqui encontramos os
princípios jurídicos fundamentais, que correspondem a aquisições
culturais irrenunciáveis – uma vez assumido esse princípio, ele torna-
se irrenunciável, isto é, já não é qualquer ruptura que dita que esses
princípios se desliguem da história, estando sujeitos a modificações ao
longo do tempo, sem que nunca sejam afastados da ordem de direito
(v.g. princípios do Estado de Direito, princípio da independência
judicial, princípio do contraditório, princípio de pacta sunt servanda,
princípio da responsabilidade por danos causados...).
Já no terceiro e último patamar da consciência jurídica geral
encontramos o plano da dimensão axiológica última do direito. É a
pessoa humana o fundamento último de uma ordem de direito; e ela
transporta consigo duas dimensões – o polo suum (ela é dotada de
liberdade, autonomia e igualdade) e o polo commune (a pessoa
humana é responsável e participa comunitariamente. A pessoa
humana é vista hoje como uma cateogria onto-axiológica e já não como
uma categoria onto-biológica – só somos verdadeiramente pessoas se
assumirmos estas duas dimensões: o eu singular (polo suum), em que a
pessoa é dotada de liberdade, autonomia e igualdade (esta última
assumida como o reconhecinimento mútuo entre sujeitos portadores
de uma inviolável dignidade ética), que terá de estar em dialéctica com
com o eu social; ou seja, apenas somos uns com os outros – verifica-se
aqui uma dimensão constitutiva da pessoa humana, implicando outro
tipo de exegências, que são a responsabilidade e a participação
comunitárias. Neste terceiro patamar observa-se já uma contingência
muitíssimo menor do que aquela que se verifica nos outros dois níveis,
mas existente; quer isto dizer que as exigências últimas que
caracterizam a pessoa humana não podem ser aniquiladas, através de
uma destruição da ordem de direito, uma vez que esta mesma ordem
vai variando ao longo do tempo, conduzindo a uma maior
contingência.
Ora, será possível afirmar que existe um equilíbrio perfeito entre o
polo suum e o polo commune? A resposta é negativa – apesar de certas
divergências no seio da doutrina, cujo pensamento varia consoante a
área dogmática, a maior parte dos autores defende que nunca se
poderá destruir qualquer um dos dois polos, sob pena de aquela
comunidade concreta mergulhar num regime totalitário ou anarquista;
e deste equilíbrio nasce o valor da responsabilidade, que se pode
revestir das mais variadas faces.
Veja-se os exemplos da co-responsabilidade, que se traduz na
preservação dos valores que os membros de uma comunidade
concreta entendem que devem ser preservados (v.g. direito à vida, à
integridade física e psicológica...), cuja violação é alvo de uma
reprovação comunitária; a responsabilidade social ou de
solidariedade, como é o caso do combate às carências e a
implementação de políticas e edificação de estruturas necessárias à
melhoria das condições de vida dos cidadãos (v.g. política sócio-
económica levada a cabo pelo Welfare State); ou a responsabilidade
comutativa, isto é, a responsabilidade assumida pelos indivíduos
quando se encontram uns perante os outros, através de um câmbio de
prestações – ora, conclui-se que terá de se verificar um equilíbrio
dialéctico entre os vários géneros de responsabilidade existentes com
o primordial e fundamental intuito de não apagar a dimensão da
pessoa humana e o seu peso activo e necessário na sociedade.
 14ª Lição | Págs. 581-606
O MODO DE EXISTÊNCIA DO DIREITO

Na primeira parte desta obra, intitulada O Problema do Direito, de

acordo com a obra-mãe Lições de Introdução ao Direito (FERNANDO JOSÉ
BRONZE), discutiu-se a problemática da determinação do sentido geral
e específico do direito; contudo, a normatividade jurídica não se reduz
somente a estes dois sentidos, mas manifesta-se de igual modo como
uma autêntica realidade, isto é, como um ser cultural que se encontra
TOMO II
efectivado na prática.
O MODO-DE-SER DO DIREITO
1. Modalidades de existência do direito – a vigência e as
suas relações com a validade e a eficácia

O direito existe sendo vigente (como já fora referido in nauseum ao

longo da presente epítome, de novo se repete a tradicional máxima:
direito só há um, aquele que se poderá dizer vigente e mais nenhum);
significa isto que o direito apenas será direito quando se possa dizer
simultaneamente válido e eficaz. Logo, o modo de existência da
normatividade jurídica é a sua vigência – num sentido mais amplo, ele
será o modo de vigência de todo e qualquer movimento cultural;
significa isto que uma cultura configurar-se-á vigente quando se
revelar uma dimensão efectiva e social da nossa praxis comunitária.
A vigência traduz-se numa síntese de duas dimensões que se
articulam dialecticamente – a dimensão da validade e a dimensão da
eficácia; quer isto dizer que o direito apenas se poderá dizer vigente se
for revestido destas duas dimensões, isto é, se for válido eficaz.
Quando se afirma que o direito se reveste de uma dimensão de
validade, pretende-se transmitir a ideia de que ele se encontra de
acordo com o conjunto de valores que histórico-culturalmente
radicam numa comunidade concreta – esta dimensão traduz-se na face
ideal da vigência ou na sua dimensão axiológica; ou seja, o direito é um
dever ser. Contudo, esta dimensão axiológica não é suficiente para
mostrar que o direito se reveste de vigência numa determinada
comunidade concreta. O direito não se encontra flutuante nas nuvens;
ele radica na terra – como afirma A. CASTANHEIRA NEVES, o direito é um
ser que é; ou seja, a normatividade jurídica não se concretiza histórico-
concretamente na prática. Assim sendo, é aqui acentuada a dimensão
sociológica do direito, isto é, a sua face empírica ou factual – a
dimensão da eficácia, que se traduz na efectivação do direito na prática
sob pena de não ser vigente.
Ora, não podendo o direito ser uma pura idealidade, porventura
poderá ele ser uma mera ordem de eficácia? A resposta é negativa – no
mundo do direito não nos encontramos perante simples expectactivas
cognitivas que não admitem qualquer género de transgressões; as
expectativas normativas são antes contra-factuais, isto é, não é pelo
facto de se verificarem certas violações que elas se vão anular. Logo, o
direito admite, em certa medida, a ocorrência de transgressões; aliás,
quanto maior for a carga de tolerância do direito a essas ofensas, mais
vigente ele será.
Mas como se torna possível conhecer qual a margem de tolerância
às preterições? Ora, essa margem será sempre desconhecida – existem
valores que saem do universo jurídico por falta de eficácia do próprio
direito; todavia, isto não se verifica com todos os valores (v.g. excepção
do direito à vida), na medida em que a comunidade concreta já não se
revê naqueles valores.
Assim, conclui-se que a normatividade jurídica, para se configurar
como vigente, terá de se revestir de validade e eficácia.
2. Modalidades normativas do direito – direito objectivo e
direito subjectivo
Em primeiro lugar, o direito objectivo corresponde à intelecção de
um determinado corpus iuris como histórico-culturalmente ente
fenoménico que aí radica, traduzindo portanto a consideração da
normatividade jurídica vigente como um ser que devém. Logo, o
direito não é apenas um conjunto de normas legais (v.g. direito
português, direito europeu... enfim, qualquer área dogmático-jurídica).
Aqui, nós, enquanto cidadãos, aparecemos sempre como destinatários
deste direito objectivo, ou seja, de um determinado corpus iuris.
Por outro lado, nós somos também titulares de direitos, estes tidos
como direitos em sentido subjectivo – o direito subjectivo traduz-se no
poder jurídico de livremente exigir ou pretender de outrém um
determinado comportamento positivo (uma acção, um facere) ou
negativo (uma omissão, um non facere); ou ainda de, através de um
acto livre de vontade, só de per si ou integrado por um acto de uma
autoridade pública, desencadear determinados efeitos jurídicos que se
impõem inelutavelmente à contra-parte.
Ora, o direito subjectivo, perspectivado num sentido amplo, poderá
ser diluído em duas partes distintas – o direito subjectivo stricto sensu,
até à compreensão do positivismo jurídico; e o direito potestativo. Mas
analisemos melhor cada uma destas duas variantes.
No direito subjectivo stricto sensu é possível encontrar violações, na
medida em que ele depende sempre de uma acção ou omissão por
parte do outro sujeito, identificando-se este género de direito
subjectivo com obrigações naturais e morais, deveres e direitos.
Todavia, ele desmembra-se ainda em direitos relativos e direitos
absolutos, importando distinguir estes dois conceitos – enquanto que
os direitos relativos se opõem ou impoõem a uma ou várias pessoas
determinadas (v.g. os direitos de crédito que emergem de um
contrato), os direitos absolutos são aqueles que se opõem ou impõem
a todos os membros de uma comunidade concreta, ou seja, sobre ela
cai um dever geral de abstenção ou obrigação passiva universal (v.g.
direitos de personalidade, direitos reais).
Pelo contrário, os direitos potestativos são, por definição,
invioláveis, uma vez que o seu exercício não depende de uma acção ou
omissão por parte do outro sujeito da relação – esse sujeito encontra-
se num estado de sujeição, querendo isto dizer que ele nada poderá
fazer para impedir o exercício do direito potestativo. Já quanto aos
efeitos que este género de direito subjectivo pretende produzir, eles
poderão ser de tipo constitutivo – sempre que ele cria uma relação
nova que não existia (v.g. artigou 1370º C.C. – comunhão forçada de de
paredes e muros de meação; artigo 1550º C.C. – direito de servidão);
modificativo – sempre que se opera uma alteração numa relação
jurídica já existente (v.g. artigo 1568º - mudança de servidão; 1794º -
separação judicial de pessoas e bens); ou extintivo – sempre que se
termina uma relação jurídica pré-existente (v.g. artigo 1773º - direito
ao divórcio).
3. Épocas de direito objectivo e épocas de direito sujectivo –
a sua evolução numa perspectiva histórica
Importa realçar agora algumas notas históricas acerca das épocas
em que vigorou o direito objectivo e as épocas em que vigorou o
direito subjectivo, assim como a sua evolução ao longo da cronologia.
O direito subjectivo começou por não existir; ele emergiu
incipientemente na Idade Média, afirmou-se comunitariamente na
Idade Moderna e foi conceitualmente tematizado apenas no século XIX.
O direito subjectivo existe desde o nascimento da ciência jurídica,
ainda na era romana. Para o pensamento jurídico romano, o direito
apresentava-se como sendo uma ordem objectiva que definia o
estatuto das pessoas e determinava a situação das coisas; contudo, isto
não significa que o fenómeno da titularidade de direitos não existisse –
o que realmente importava na época era a integração harmoniosa das
referentes posições na ordem comunitária, uma vez que o homem,
apenas em referência à civitas romana, se compreendia com sentido.
Na Idade Média, com a separação entre a Igreja e o século – e
associado a isto a ideia teológica de que Deus e o homem (ou seja, o
criador e a criatura) são ontologicamente distintos, na medida em que
o humano, integrando uma comunidade concreta, vai desintegrá-la
pois ele também se autonomiza em relação ao cosmos englobante –,
estavam criadas as condições para se relativizar a importância da
ordem objectiva; e foi esta conjuntura que permitiu, ainda que de
forma incipiente, pensar no fenómeno da titularidade de direitos
subjectivos.
Seria apenas na Época Moderna que os direitos subjectivos se
assumiriam de forma plena – o homem afirmou a sua autonomia
perante as ordens comunitárias. Foi o contratualismo, pactuado ao
individualismo, que permitiu esta nova visão do direito; por isso, a
ordem jurídica passou a identificar o conjunto de direitos
subjectivamente titulados. É, então, ao jusnaturalismo moderno que se
deve a criação de sistemas de direitos subjectivos – com esta doutrina
jurídica, o homem passou a compreender-se como indivíduo de uma
autónoma subjectividade prática juridicamente projectado nos
direitos subjectivos de que somos titulares.
Todavia, esta perspectiva não marcou exclusivamente o
pensamento jurídico oitocentista; aliás, é possível identificar, neste
aspecto, o século XIX como dualista, uma vez que neste tempo
emergiram duas linhas diferentes, uma objectiva e outra subjectiva. A
primeira é a linha normativista e legalista, que se afirmou por
influência de JEAN-JACQUES ROUSSEAU e CHARLES DE MONTESQUIEU, e que
defendia que apenas existiriam direitos fundamentais se fossem
reconhecidos pelo direito objectivo; a segunda é a linha liberal,
defendida por JOHN LOCKE e IMMANUEL KANT, que acentua a importância
dos direitos fundamentais materiais, como o direito à liberdade ou o subjectivos, ela terá sempre de respeitar o seu fundamento material
direito de propriedade. para não cair numa situação de abuso de direito, isto é, manipulações
deliberadamente realizadas nas diversas posições jurídicas.
4. Relação entre o problema do sentido normativo-
constitutivo do direito e o fundamento último da
normatividade jurídica – a consideração exemplar do
abuso do direito

Ora, chegamos agora à conclusão que quanto maior for a

intensidade da afirmação da individualidade e da autonomia da pessoa
humana, maior será a afirmação dos direitos subjectivos e maior será
ainda a desintegração do sistema objectivamente consagrado –
significa isto que enquanto o direito subjectivo está associado ao polo
suum, o direito objectivo encontra-se pactuado com o polo commune;
outro significado reside no facto de podermos designar o direito
objectivo como uma pulsão centrífuga, na medida em que ele nos suga
para a sociedade, e o direito subjectivo como uma pressão centrípeta,
pois repele-nos para a nossa autonomia e individualidade.
Assim sendo, a normatividade jurídica resulta da dialéctica entre as
duas modalidades, mas a mais ou menos acentuada hipertrofia de um
dos pratos da balança conduz a uma prática desiquilibrada – se a
hipertrofiação acentuada e a afirmação do individualismo, com o
apagamento da comunidade, leva a uma anomia anárquica, a
hipertrofia do direito objectivo, em que a importância da integração
comunitária se sobrepõe à autonomia e à manutenção da
individualidade, poderá conduzir a um totalitarismo repressor.
Concluindo, a célebre critério do abuso do direito (vide artigo 334º
C.C.) sintetiza a dialéctica entre o direito subjectivo e o direito
objectivo – ele surgiu no término do positivismo jurídico, doutrina esta
em que os direitos subjectivos se encontravam limitados aos
formalmente normativos; significa isto que, mesmo que a pessoa
humana possua as capacidades necessárias para ser titular de direitos
 15ª Lição | Págs. 607-681
A OBJECTIVAÇÃO DA NORMATIVIDADE
JURÍDICA – O SISTEMA JURÍDICO
1. O direito como sistema jurídico
Como tem vindo a ser referido ad nauseum ao longo de toda
esta obra, e nomeadamente com particular intensidade no anterior
capítulo (O modo de existência do direito), o direito apenas poderá ser
reconhecido enquanto tal se nos encontrarmos em condições de o
dizer positivo (e mais uma vez nos deparamos com a característica
afirmação de FERNANDO JOSÉ BRONZE: direito há só um, o que se pode
dizer vigente e mais nenhum). Ora, importa agora neste crucial e
fundamental capítulo descortinar onde se encontra objectivado o
conteúdo da normatividade jurídica – a vigência do direito consagra-se
num sistema jurídico.
A ordem jurídica, perspectivada de modo formal, surge
intencionalmente num sistema jurídico; e como sistema que é, ela
possui obviamente as notas de coerência e unidade, ideias estas que
desenham qualquer género de sistema – será então sob as vestes que o
configuram como ordem que o direito irá regular o encontro
mundanal dos homens no seio da comunidade em que se encontram
integrados, recusando o caos resultante do seu choque uns com os
outros e, pelo contrário, adoptando um mecanismo regulador da sua
vida societária. Esta nota caracterizadora da unidade poderá ainda
dizer-se especial, na medida em que é conseguida na dialéctica em que
se encontram entretecidos todos os estratos que compõem o sistema
jurídico – esta nota de unidade será alcançada na pluralidade
dimensional do sistema jurídico.
Importa agora realçar algumas notas históricas. Enquanto que o
sistema jurídIco positivista, que vigorou praticamente durante todo o
século XIX e ainda no transcurso da primeira metado do século
passado, era um sistema unidimensional, ou seja, ele surgia fechado
para se apresentar pronto e acabado com o intuito de ser
posteriormente utilizado e era composto por normas (preposições que
apresentam uma estrutura hipotético-condicional) e por imperativos
(comandos emitidos pelo poder legislativo); nasce agora um sistema
que se configura completamente antagónico ao anterior sistema
jurídico vigente. Este novo sistema jurídico apresenta características
inéditas; ora vejamos: em primeiro lugar, ele é aberto, contrariando o
típico sistema fechado do positivismo – é um sistema mais receptivo à
novidade dos problemas juridicamente relevantes; em segundo lugar,
é um sistema material, opondo-se ao formalismo positivista – agora as
exigências de sentido integram também o sistema jurídico; em terceiro
lugar, ele é pluridimensional – o sistema é composto por vários
estratos, todos eles vinculantes do jurista; em quarto e último lugar, o
novo sistema é regressivo, sendo contrário ao sistema progressivo
característico do positivismo jurídico – ele vai-se reconstituindo da
frente para trás, através de uma dialéctica em que se verifica uma
relação entre sistema e problema, isto é, tem de pressupor um sistema
para resolver um problema e será o problema que irá fundamentar a
reconstituição do sistema jurídico. Todavia, o problema poderá de ser
tal modo inédito que o sistema seja incapaz de o resolver; mas terá de
ser sempre capaz de o colocar – ele terá de possuir a força necessária
que lhe permita encontrar algo no sistema que arrisque qualificar o
problema como juridicamente relevante, ou seja, transgressões que
violem e coloquem em causa os valores da liberdade, da autonomia e
da igualdade.
Mas o que é que permite ao sistema colocar o problema? Ora, será o
sentido do direito. O sistema jurídico tem a árdua tarefa de
compatibilizar duas exigências contrárias, mas não contraditórias – o
problema e a ordem. O problema é sempre uma interrogação que tem
um carácter desintegrador, uma questão animada por uma força
centrífuga, na medida em que os problemas são sempre singulares,
únicos, irrepetíveis – enfim, eles são sempre uma novidade. Já a ordem
traduz uma unitária racionalização deliberadamente integrante e, por
isso, é animada por uma força centrípeta, chamando-nos a ela – sendo
o sistema contrário, mas não contraditório, ele irá ser mobilizado para
apaziguar esta incompatibilidade.
2. A relevânica metodológica do sistema jurídico
O sistema jurídico traduz-se numa unitária complexidade que
assenta numa simplicidade primordial (como classificam os
darwinistas o ser humano). Assim, a relevância metodológica do
sistema jurídico efectiva-se num sistema de legislação como é o nosso
– o sistema jurídico português é um sistema de legislação na medida
em que ele é maioritariamente composto apenas por normas legais,
embora não exclusivamente. E esta relevância não é mínima; ela é
máxima. Mas importa , antes de mais, decifrar o sentido do conceito de
metodologia. Este desmembra-se em três termos que lhe conferem
significado: meta (fim) – o direito visa resolver um problema; odos
caminho) – os passos que o jurista tem de dar para a resolução do
problema; e logos (racionalidade) – tipo de pensamento a mobilizar
para alcançar essa resolução.
No campo da historicidade, vigorou exlusivamente durante o século
XIX o método lógico-dedutivo, característico da doutrina positivista;
actualmente, esse método é analógico, na medida em que se verifica
uma inferência do particular para o particular, isto é, uma relação
entre o sistema e o problema, que se encontram no mesmo patamar.
Mas quais as questões nucleares da metodologia jurídica? Ora,
existem duas interrogações centrais; analisar-lo-emas de seguida. Em
primeiro lugar, o jurista e em particular o juiz têm de conhecer qual o
género de pensamento que devem mobilizar para resolver os
problemas juridicamente relevantes – esta primeira questão remete,
portanto, para o problema da racionalidade. Já a segunda interrogação
traduz-se nos passos que o jurista terá de dar desde o confronto inicial
com o caso até à resposta prático-normativamenten adequada do
mesmo – estamos agora perante o problema do esquema metódico;
significa isto que o jurista, na sua árdua tarefa de resolução dos
problemas juridicamente relevantes, e empenhando-se em
intersubjectivizar a sua subjectividade (fundamentação e objectivação
das respostas que o jurista confere aos problemas), terá sempre de
atender ao pensamento jurídico, para saber quais os passos que terá
de dar para alcançar a resolução das preterições; e ao sistema, para
saber o que deverá pressupor para as conseguir solucionar.
Assim sendo, nunca poderemos identificar a resolução de um
problema com uma mera resposta ou decisão – ela está lá, é
ineliminável; contudo, a decisão configura-se apenas como a
manifestação de uma voluntas, uma simples solução entre várias
alternativas, encontrando-se lá sempre com uma carga de
subjectividade, uma vez que ela é fruto da pessoa humana. A decisão
terá de ser sempre comprimida pelo segmento do juízo, logo, as
sentenças são fundamentalmente juízos decisórios ou decisões
judicativas – um juízo traduz-se numa ponderação prudencial de
realização concreta orientada por uma fundamentação
circunstancialmente adequada, argumentativamente convincente e
jurídico-normativamente mencionada. Este segmento do juízo remete
para uma fundamentação e o juiz encontra-o no sistema jurídico
adequadamente compreendido.
Embora o sistema jurídico nacional seja de legislação, qualquer
decisão não pode passar por remissões a meras normas legais – o
primeiro passo normal é procurar a resposta ao problema na lei;
contudo, essa resolução pretende que mobilizemos essas normas
como autênticas – uma norma tem de ser na sua ratio legis, isto é, terá
de ser prática; mas também na sua ratio iuris, ou seja, no seu
fundamento. Todas as normas terão de ser, portanto, a objectivação de
um fundamento, não bastando a prática; é sempre necessária a sua
fundamentação. A fundantação de qualquer decisão judicativa passa
sempre pela convocação do sistema adequadamente compreendido,
ou seja, de todos os estratos articulados.
Todos os estratos que compõem o sistema jurídico correpondem ou
a um fundamento ou a um critério; e consoante seja, ele será diferente.
Um critério traduz-se num modelo operatório que confere uma
resposta directa e imediatra a um problema jurídico, formando-se
então um esquema de solução. Já o fundamento não dá uma resposta
directa e imediata ao problema, mas orienta o jurista e permite-lhe
justificar a decisão tomada - eles são exigências de sentido e sem elas
o jurista será incapaz de dar uma resposta jurídico-concreta aos
problemas juridicamente relevantes que deve tentar resolver.
3. Análise do sistema jurídico na sua compreensão e
composição actuais
3.1. Estrato do sentido do direito
O primeiro estrato constituinte do sistema jurídico integra o
próprio direito, identificando o fundamento último da normatividade
jurídica e o rosto jurídico da pessoa humana; e as exigências últimas
que caracterizam a pessoa humana são a sua face individual (polo
suum) e a sua face comunitária (polo commune), como tem vindo a ser
intensivamente referido ao longo de toda a obra.
O presente estrato surge, na maioria dos casos, de forma mediata,
prespassando todos os estratos do sistema jurídico, sendo o espírito
que os anima; mas também se verificam casos em que ele é convocado
imediatamente quando não é possível encontrar no sistema um
mecanismo capaz de solucionar o problema, mas ele terá de ser
sempre capaz de o colocar.
Assim sendo, a presunção de referencialidade do estrato do sentido
do direito identifica os referentes últimos de uma ordem de direito – o
sentido da normatividade jurídica é proteger o rosto humano, sendo
que a pessoa humana se configura como o fundamento último do
direito.
3.2. Estrato dos princípios normativos
Importa, antes de mais, dizer o que se entende por princípio
normativo – eles são exigências de sentido que exprimem as intenções
e os valores que o direito deve assumir e em que se deve empenhar em
realizar. Se o sentido do direito corresponde à validade predicativo de
uma ordem de direito, os princípios normativos são a imediata
caracterização dessa matriz, isto é, a primeira projecção já regulativa.
Daí a importância de distinguir os princípios normativos dos valores –
enquanto que os princípios possuem uma dimensão regulativa do
sentido do direito, os valores têm uma mediata dimensão axiológica,
ou seja, uma dimensão de validade assumida pelo sentido do direito.
Outra distinção importante é o confronto entre os princípios
normativos e os princípios gerais de direito.
Os princípios normativos são exigências de sentido axiológico-
onormativo em que radica a validade do sistema – eles identificam os
autênticos étimos da validade prático-normativa do sistema;
constituem-se como fundamentos nos quais o juiz se deve apoiar para
apresentar uma solução acerca de um problema com o qual se
confronte, não conferindo respostas directas e imediatas, e são
mobilizados no processo metodológico como fundamento de uma
resolução passível de uma preterição. Eles apontam o odos como a luz
de um farol na resolução dos problemas, são fundamentos abertos a
várias soluções e intenções práticas a seguir na resolução de um caso.
 Por outro lado, os princípios gerais de direito são mais gerais e
abstractos do que as normas locais de uma determinada comunidade
jurídica e não são entendidos como exigências de sentido – eles não
passam de meras normas legais. Segundo a visão positivista do século
XIX, que se manteve até à jurisprudência dos interesses inclusive, em
que ambas as categorias se encontravam fundidas, os princípios gerais
de direito são condições epistemológicas do objecto do direito dado e
o seu conteúdo não transcendia o cerne das normas legais; antes os
tornava mais inteligíveis – eles eram critérios prontos e fechados.
Ora, os princípios normativos são fundamentais para a orientação
do jurista na resolução dos problemas juridicamente relevantes, não
conferindo uma solução; eles permitem antes justificar a conclusão.
Portanto, eles possuem uma efectiva relevância metodológica – devem
ser mobilizados enquanto fundamento para a resolução de problemas
concretos. Assim, todas as normas legais são limitadas pelos
princípios, sob pena de não serem válidas; se assim não fosse, o jurista
deparar-se-ia com critérios inválidos e não com o direito.
Importa agora analisar a origem dos princípios normativos. Eles não
se encontram nefelibaticamente nas nuvens, como defendia o
pensamento jurídico jusnaturalista; eles são antes experiencialmente
concretizados na terra através da sua escogitação pelo pensamento
jurídico aquando da reflexão acerca das soluções para a resolução dos
problemas juridicamente relevantes que emergem no horizonte
comunitário e que vão contra o próprio sistema jurídico – eles
constituem-se a partir das exigências de sentido oriundas dos
problemas ocorrridos. Por outro lado, os princípios normativos são
ainda marcados pela nota da historicidade, sendo alvo da erosão do
tempo e variando ao longo dos anos de acordo com a conjuntura da
época em que radicam.
Mas quando nos encontramos perante autênticos princípios
normativos?
Segundo o problema da juridicidade, encontramo-nos diante de um
princípio de direito quando ele apresenta três características – em
primeiro lugar, uma consonância de fundamentação – para ser um
princípio normativo, ele terá de estar de acordo com as exigências
últimas do direito, ou seja, terá de ser a expressão das exigências que
predicam uma ordem de direito; em segundo lugar, uma consonância
problemática – o princípio normativo terá de possuir uma serventia
prática, susceptível de ser mobilizado para solucionar um problema
jurídico, e de ser uma exigência orientadora de resposta a essa mesma
preterição; e em terceiro lugar, um carácter integrante – ele não
poderá admitir qualquer tipo de descriminações não justificadas
jurídico-normativamente, visto que uma das funções da ordem de
direito e do próprio sistema jurídico é a integração comunitária;
todavia, a descriminação poderá ser feita desde que cumpra os
requisitos de reversibilidade. Por outro lado, um princípio apenas será
de direito quando respeitar o sentido da normatividade jurídica, ou
seja, a validade e a eficácia dos princípios normativos.
Já de acordo com o problema das justiciabilidade, um princípio para
ser de direito terá de ser justiciável, isto é, susceptível de controlo em
juízo pelos tribunais. No entanto, torna-se premente a existência de
mecanismos que controlem essa exigência operatória; e eles
traduzem-se em duas dimensões – uma dimensão formal, em que o
controlo é operado pelas regras processuais; e uma dimensão material,
um mecanismo mais exigente que remete para uma reflexão
metodológica, cujo principal intuito é conhecer quais as exigências
normativas que nos permite mobilizar para resolver problemas
concretos e, consequentemente, controlar a operatividade em juízo.
Para concluir, os princípios normativos poderão ter três
classificações. Eles podem ser positivos – aqueles que são consagrados
pelo direito de forma expressa ou implícita, geralmente numa norma
legal; transpositivos – traduzem-se na marca de água de uma
determinada área dogmática, ou seja, eles são a condição sine qua non
sem a qual qualquer cátedra dogmática deixa de fazer sentido; ou
suprapositivos – aqueles que fundamentam todos os outros e sem os
quais o direito deixa também de possuir qualquer sentido,
encontrando-se num plano mais exigente e estando associado ao polo
suum e ao polo commune.
Consoante a perspectiva, qualquer princípio normativo poderá
revestir-se simultaneamente de qualquer uma das classificações
acima referidas.
Quanto à sua presunção, os princípios normativos vinculam o
jurista através de uma presunção de validade, ou seja, encontramo-nos
vinculados aos princípios porque presumimos que eles são válidos.
3.3. Estrato das normas legais
Considera-se este estrato o paradigmático momento de objectivação
do sistema jurídico, sendo ele composto por normas jurídicas legais.
As normas traduzem-se em critérios (e não fundamentos) jurídicos
gerais e abstractos que conferem uma resposta imediata ao problema,
possuindo uma estrutura hipotético-condicional – elas integram uma
hipótese (prevendo um tipo de problema) e uma estatuição (elas
conferem abstractamente uma resposta ao problema formulado na
hipótese). Contudo, uma norma jurídica legal apenas ganha sentido
quando é referida ao seu específico fundamento de validade, isto é, ao
seu princípio normativo.
Numa óptica prático-normativa, isto é, num sistema de legislação
como é o nosso, a norma poderá ser encarada como um critério de
acção – quando são imediatamente inteligíveis e aproblematicamente
assumidas (não é estritamente necessário que exista um problema
prático para sermos capazes de as entender); mas elas tornam-se
sempre problemáticas de valoração, o que realça a sua dimensão
semântica e sintáctico-gramatical. Por outro lado, poderá ser ainda
visto como um critério prático-judicativo de valoração – verifica-se
agora a revelação do arché (fundamento) e da telos (finalidade) da
norma, isto é, a sua compreensão arqueteológica.
A função das normas, ao fundamentarem-se a si próprias e ao
fundamentarem o próprio sistema, é fazer cumprir na prática
comunitária as exigências constitutivas do princípio da igualdade e
resolver os problemas juridicamente relevantes.
As normas legais são constituídas por duas dimensões. A primeira é
a sua dimensão imperativa ou de comando – quando as normas legais
atendem ao seu telos, que são os seus problemas juridicamente
relevantes; a segunda é a sua dimensão racional ou de fundamento –
quando as normas legais atendem ao seu arché, que mais não são que
os fundamentos em que se radica a problematização da ratio iuris (a
verificação dos princípios fundamentais da norma).
Durante o positivismo jurídico, as normas eram premissas, eram
prius præcritivus; todavia, elas são hoje critérios jurídico-normativos,
ou seja, são posterius. No entanto, a norma legal é transcendida a
montante pelos princípios normativos e a juzante problemas que a
originam.
Importa ainda salientar o facto de que até à jurisprudência dos
interesses a norma servia como o ponto de partida da reflexão
metodológica, apesar de ela já assumir a norma como um critério
jurídico-normativo.
Este estrato vincula o jurista na medida em que beneficia de uma
presunção de autoridade, de potestas política, visto que as normas
legais são emanadas pelo poder político, sendo que tanto as leis como
a própria política possuem uma autoridade político-constitucional.
3.4. Estrato da jurisprudência judicial
O presente estrato possui uma relevante importância no papel de
redensificação do desenvolvimento do direito.
 Um grande conjunto de problemas são gerados nos processos,
conduzindo à criação de novas normas e/ou à escogitação de
princípios. Este estrato também reconstitui a normatividade jurídica,
uma vez que, através de problemas suscitados nos processos, ele faz a
mediação da realização da normatividade – é esta a dimensão
constitutiva da normatividade jurídica que vai integrando o sistema.
Este estrato da jurisprudência judicial realiza judicativo-
decisoriamente a juridicidade vigente, reconstituindo-a e
desenvolvendo-a através de precedentes jurisdicionais – os
precedentes constitutivos passam a ser critérios mobilizáveis no
futuro para a resolução de casos posteriores semelhantes. Ele
disponibiliza ainda critérios e compreende a sentença como um juízo
decisório, enquanto exemplo de resposta a um caso concreto.
Num sentido positivo, o juiz responde ao problema de acordo com as
decisões tomadas pela doutrina maioritária, não necessitando
portanto de justificar a sua decisão; o juiz remete, então, para essa
corrente por analogia. Já num sentido negativo, o juiz, contrariando a
doutrina maioritária, vai assumir o ónus da contra-argumentação para
fundamentar a razão pela qual apresentou decisões diferentes da
restante doutrina judiciária, colocando em causa os princípios da
igualdade de tratamento, da segurança dos cidadãos e da inércia.
Quanto à sua vinculação do jurista, o estrato da jurisprudência
judicial beneficia da presunção de justeza, na medida em que
presumimos que a resposta/sentença é justa e juridicamente
adequada.
3.5. Estrato da jurisprudência dogmático-doutrinal
O presente estrato do sistema jurídico situa-se num plano
intermédio entre as normas legais e as sentenças – ele manifesta a
sistematicidade do direito.
Ora, a função da dogmática é descrever o direito vigente e propôr
modelos de solução para os problemas que vão surgindo no horizonte
comunitário.
Durante o positivismo jurídico, estavamos perante uma dogmática
reprodutiva; já actualmente, a domgmática configura-se como sendo
autenticamente constitutiva – ela é o modo de constituição da
normatividade jurídica vigente, sendo que para tal mobiliza os
diversos estratos do sistema jurídico.
No entanto, torna-se premente fazer uma distinção entre dogmática
de autoridade e dogmática de fundamentação. Enquanto a primeira se
manifestava como sendo uma dogmática puramente reprodutiva,
limitando-se a descrever o direito e a sistematizá-lo, construindo
conceitos; a segunda era uma dogmática autenticamente constitutiva e
disponibilizava critérios e modelos de solução que os juízes poderiam
lançar mão para resolver os problemas com que se confrontassem, e
ainda fundamentos sempre que explicita princípios.
A doutrina possui quatro tarefas essenciais; vejamos. Em primeiro
lugar, uma função estabilizadora – ela institucionaliza o sistema,
equilibrando-o conforme a sua abertura; em segundo lugar, uma
função técnica – permite que o jurista compreenda as exigências de
sentido, facilitando a sua tarefa; em terceiro lugar, uma função
desoneradora – liberta o jurista de uma problematização infindável; e
por último uma função de controlo – a doutrina poderá controlar se as
sanções que aplica são ou não justas.
Este estrato beneficia de uma presunção de racionalidade,
compreendendo-se de forma semelhante à presunção de justeza, uma
vez que também aqui se verifica a formação de correntes, neste caso
doutrinais, e com semelhantes processos.
3.6. Estrato da realidade jurídica
A realidade jurídica não é apenas um campo inerte de aplicação do
direito. De facto, o modo como o direito é levado à prática pelos seus
destinatários vai reconstituindo a normatividade jurídica vigente.
Por outro lado, ela é ainda composta por três tipos de realidade –
realidade económica, realidade política e realidade cultural.
Este estrato beneficia de uma presunção de eficácia, na medida em
que sem a realidade jurídica o direito não se poderia dizer positivo.
3.7. Estrato da dimensão procedimental
A dimensão procedimental traduz-se no derradeiro cumprimento
dos operadores técnico-argumentativos a que o jurista deverá
recorrer com o primordial intuito de fazer cumprir adequadamente a
tarefa de que está incumbido – esse objectivo reflecte-se na realização
judicativo-decisória do direito.
Este estrato da dimensão procedimental da normatividade jurídica
beneficia de uma presunção de justabilidade ou prestabilidade.
16ª Lição | Págs. 683-746
O MODO DE CONSTITUIÇÃO DA
NORMATIVIDADE JURÍDICA VIGENTE
AS FONTES DO DIREITO
1. O problema e a perspectiva da consideração das fontes do
direito – perspectiva político-constitucional e perspectiva
fenomenológico-normativa
A palavra fonte, originária de Cícero nos primórdios da ciência
jurídica romana, configura-se uma expressão equívoca, na medida em
que a sua interpretação pode enveredar por vários caminhos e cuja
análise poderá culminar em vários sentidos.
Contudo, importa agora contrapôr duas perspectivas do problema
das fontes do direito – por um lado, uma perspectiva político-
constitucional (a teoria tradicional do pensamento jurídico positivista),
que será superada por uma perspectiva fenomenológico-normativa (a
teoria defendida no curso). Ora, analisar-lo-emas de seguida.
A perspectiva político-constitucional, altamente influenciada pelo
positivismo jurídico, encontra-se polarizada no poder – é ao legislador
a quem se incumbe exclusivamente a crucial tarefa de criar o direito e
de conhecer quais os mecanismos que poderão ser autenticamente
considerados fontes de direito. Para além da lei, considerada uma
fonte jurídica directa e imediata, qualquer outra fonte depende
também em exclusivo da voluntas do poder legislativo; e estas são
tidas como fontes indirectas e mediatas. No entanto, esta é uma
perspectiva contraditória e empobrecedora, ela não é totalmente
adequada – esta óptica é polarizada no poder e o direito apenas existe
quando se puder dizer positivo.
Já de acordo com a posterior perspectiva fenomenológico-normativa,
a teoria que realmente interessa neste nosso curso e que vem superar
a óptica anterior, o problema das fontes do direito é agora encarada a
partir da categoria vigência. É agora colocada a seguinte questão –
qual é o modo ou os modos de constituição da normatividade jurídica
vigente? Ora, o direito é um dever ser que é, ele é uma validade que se
tem de efectivar na prática comunitária. Perguntar pela vigência do
direito é questionar qual é o direito que é efectivamente assimilado
pela praxis de uma comunidade concreta, isto é, qual é o conjunto de
critérios e fundamentos que uma determinada comunidade assimila
como sendo seus e sem os quais, com ou sem direito, não seria a
mesma. Esta é uma perspectiva normativa porque o direito é uma
validade; e é fenomenológica porque encaramos o direito como um
autêntico fenómeno naquele contexto histórico-concreto.
2. A experiência constituinte do direito – momento
material, momento de validade e momento constituinte
A resposta à pergunta suscitada por esta segunda perspectiva (qual
o modo ou os modos pelos quais se constui a normatividade jurídica
vigente?) depende da análise de quatro momentos que se articulam
dialecticamente – são eles o momento material, o momento de validade,
o momento constituinte e o momento de objectivação.
2.1. Momento material ou da realidade social concreta
O primeiro é o momento material ou da realidade social concreta – é
aqui que emergem os problemas juridicamente relevantes e que
requerem ao direito uma solução. A realidade influencia e co-
determina fortíssimamente aquilo que o direito é; e os próprios
institutos dependem da realidade (veja-se, a título de exemplo, o
instituto da família – o direito nunca poderá impôr uma visão global de
família ignorando as questões actuais que se lhe colocam, como é o
caso das famílias monoparentais ou do casamento entre pessoas do
mesmo sexo).
2.2. Momento de validade
Não podemos ficar pelo primeiro momento, uma vez que o direito
não pretende dar uma resposta puramente eficaz aos problemas com
relevo jurídico, pois ele não se constitui como uma variável puramente
revestida de eficácia – surge agora o momento de validade.
O direito pretende antes conferir uma resposta válida aos
problemas que surgem no horizonte da prática comunitária. O direito
terá de considerar a realidade para conferir respostas
normativamente adequadas aos problemas juridicamente relevantes,
mas essa resposta terá de atender sempre aos fundamentos e
exigências de sentido que conformam e caracterizam uma ordem de
direito – é este fenómeno que garante a autonomia do direito, uma vez
que ele impõe limites às dimensões da prática; mas nunca poderá ficar
somente pela validade, pois assim ele não seria eficaz.
2.3. Momento constituinte
É neste terceiro momento da experiência constituinte da
normatividade jurídica vigente, o momento constituinte, que vamos
perceber de que modo o direito verdadeiramente se constitui e como
emerge na realidade, e ainda qual é a instância a que primacialmente
reconhecemos legitimidade para tomar em mãos a dialéctica em que
se enredam os dois primeiros momentos.
A interrogação que aqui se coloca é a seguinte – qual é a instância
que vai constituir o direito em termos primordiais naquela
comunidade concreta? Ora, nunca existe apenas uma instância com
exclusiva legitimidade, ou seja, nunca há somente um modo de criação
da normatividade jurídica vigente.
Importa confrontar quais as experiências constituintes da
juridicidade – experiência consuetudinária, experiência legislativa e
experiência jurisprudencial 1.
2.3.1. Experiência jurídica consuetudinária
Este tipo de experiência constituinte da juridicidade já não existe.
Nas sociedades tradicionais, que se reviam no passado, o direito
manifestava-se como costume jurídico – um comportamento
comunitariamente estabilizado, reiteradamente observado e
intersubjectivamente vinculante. Significa isto que esta experiência
jurídica consuetudinária beneficia de uma índole social, uma vez que se
afirma o passado.
Verifica-se aqui um processo constituinte que parte de uma
orientação paradigmática e que se repete até se observar apenas o
irredutível – este tipo de experiência constituinte é uma autêntica
normatividade jurídica que se observa.
2.3.2. Experiência jurídica legislativa
A experiência jurídica beneficia de uma índole estatal, na medida em
que remete para o poder político, cumpre-se na prescrição de normas
ou regras e visa projectar-se no futuro, devido ao seu carácter político-
finilisticamente reformador.
A constituição do direito destaca-se da sociedade e afirma-se como
uma estratégia politicamente orientada e que vai ser assumida por um
Governo ou por um Parlamento.
(1) vide J. M. AROSO LINHARES, Sumários Desenvolvidos.
É ainda importante salientar que foi com o Estado de Direito de
legalidade formal que a normatividade jurídica se viu reduzida à mera
legislação.
Este tipo de experiência de constituição da normatividade jurídica
vigente apresenta determinadas características:
 o direito objectiva-se em normas ou regras que fornecem critérios
abstractos susceptíveis de os regulamentar;
 essas normas ou regras pressupõem uma decisão e a racionalidade
que as predica assenta na sua inserção num quadro sistemático;
 elas têm ainda no texto em que se encontram consagradas a sua
dimensão constitutiva, garante da sua racionalidade prosseguida;
 as normas ou regras são dotadas de um poder que assume uma
determinada estratégia e que concorre para a politização do direito.
2.3.3. Experiência jurídica jurisdicional
Esta experiência constitutiva do direito beneficia de uma índole
prudencial, implica uma autonomização da normatividade jurídica e do
pensamento que a reflecte e a dimensão temporal privilegiada é o
presente.
Aqui, a constituição do direito ocorre aquando da resolução dos
problemas juridicamente relevantes – isto implica a intervenção de um
mediador a quem compete proferir uma decisão judicativa, devendo
essa solução ser adequada ao cerne da controvérsia.
O mediador poderá ser objectivo, quando é chamado a projectar a
validade pressuposta no problema que visa solucionar; e subjectivo,
uma vez que lhe compete ajuizar do mérito jurídico das pretensões das
partes conflituantes.
Podemos encontrar sempre numa comunidade concreta uma
experiência polarizadora, nomeadamente nas sociedades
contemporâneas. Nas famílias romano-germânicas verifica-se uma
experiência legislativa – o direito constitui-se e manifesta-se
primacialmente enquanto se prescreve num sistema de legislação ou
de civil law (como é o nosso); já nas famílias anglo-saxónicas observa-
se uma experiência jurisdicional – a normatividade jurídica constitui-
se e manifesta-se enquanto se realiza num sistema de precedentes ou
de common law. No entanto, estes dois sistemas diferentes têm-se
vindo a aproximar juridicamente.
Por outro lado, o costume jurídico, nas sociedades actuais, já não se
configura como um critério primordial em nenhuma comunidade
concreta – ele continua a ter relevo e importância, mas já não é uma
experiência polarizadora, embora continue a revelar-se crucial na área
do direito internacional público.
2.3.4. Especial referência à legislação
a) A importância da legislação na constituição da juridicidade
No âmbito do nosso corpus iuris, a legislação é o modo constituinte
por excelência da juridicidade, destacando-se diversas razões de
variadas índoles.
De acordo com razões de índole política, todos nós somos herdeiros
do Estado de Direito de legalidade formal, ou seja, da visão
normativista do direito – segundo esta óptica, um dos princípios mais
importantes era o da separação dos poderes, que acentua a relevância
da legislação, que era assumida como supreme power e se sobrepunha
perante os demais poderes do Estado (executivo e judicial).
As razões de índole sociológica salientam que as sociedades
contemporâneas, contrariamente às sociedades pré-modernas,
possuem um fortíssimo carácter planificador que impõe uma
institucionalização e uma regulamentação – apenas a legislação pode
planificar e, assim, prever para o futuro.
Segundo as razões de índole funcional, existem determinadas
funções que apenas o poder legislativo se encontra em condições para
as desempenhar – não existe outro modo de criação do direito que
desempenhe as mesmas funções, consideradas essenciais e
determinantes. São elas as funções ordenadoras e reformadoras –
apenas a legislação apresenta as condições necessárias para garantir
uma ordenação no plano político-social, requeridas pelas sociedades
actuais que constantemente clama por reformas estruturais; e as
funções planificadores e regulamentadoras – a ordenação político-
social implica uma programação para o futuro e há que instituir
órgãos, atribuir-lhes competências, e que por sua vez vão assumir
funções regulamentares que garantem a tal planificação para os
tempos posteriores. Estas duas são funções essencialmente políticas,
na medida em que a legislação é o único modo de constituição da
juridicidade que consegue prescrever o futuro.
No entanto, verificam-se ainda duas outras funções que são
essencialmente jurídicas. Em primeiro lugar, uma função de integração
– encontramo-nos inseridos em sociedades plurais e fragmentadas,
nas quais não se observa uma autêntica partilha de valores. Ora, se os
indíviduos não chegam a um acordo quanto à matéria dos valores, terá
de ser a legislação a dizer-lhes aquilo que é lícito e o que é ilícito; e esta
distinção é importante porque existem cada vez mais problemas
localizados nas designadas zonas cinzentas (v.g. caso do aborto). Em
segundo lugar, uma função de garantia, associada ao direito penal de
forma acentuada pois é a cátedra jurídico-dogmática que mais afecta
os indívíduos, podendo mesmo, em último recurso, retirar-lhes a
liberdade. Torna-se então premente que o direito nos diga quais os
comportamentos que são considerados crimes para sabermos
antecipadamente quais as consequências dos actos que praticamos.
Uma vez prevendo para o futuro, apenas a legislação nos garante uma
certa segurança; e caso essa segurança não existisse, tornar-no-íamos
num autêntico objecto da prepotência do poder político.
 Não obstante as importantíssimas funções que acabámos de referir,
a verdade é que a lesgilação apresenta limites e, por isso, ela não pode
assumir-se como o único modo de constituição da normatividade
jurídica vigente – ao contrário do que defendia o positivismo jurídico,
existem outras fontes do direito para além da legislação.
b) Os limites funcionais e normativos da legislação
Importa também distinguir os limites que este modo constituinte da
normatividade jurídica vigente apresenta – os limites formais e os
limites normativos.
De acordo com os limites formais da legislação, existem
determinadas situações jurídicas nas quais o legislador não pode
intervir apesar de o direito o poder fazer. O legislador encontra-se
limitado no plano funcional – ele não pode pretender regular todas as
matérias com relevo jurídico. Apesar de o direito se poder imiscuir em
certas relações, por terem uma relevância jurídica, nessas mesmas
relações o legislador não poderá intervir infinitamente e em todos os
limites – existem domínios que se encontram limitados à legislação e
não ao direito.
Por outro lado, existem os limites normativos, através dos quais o
legislador pode intervir; contudo, a legislação encontra-se limitada a
vários níveis. Vejamos.
 Limites normativos objectivos
Este tipo de limite normativo da legislação corresponde ao
tradicional problema das lacunas da lei – existem casos concretos,
susceptíveis de serem qualificados como juridicamente relevantes,
para os quais não há uma norma legal pré-disponibilizada pelo sistema
que assuma a sua relevância, ou seja, existe um problema mas não uma
norma que o solucione. A imaginação do legislador é limitada, ele não
tem a capacidade necessária para prever todos os problemas que
existem na prática comunitária – surgem constantemente problemas
para os quais o legislador não previu um critério.
Este pensamento foi gerado pelo positivismo jurídico. A primeira
tentação dos positivistas foi afirmar que esses problemas não eram
jurídicos, ou seja, sempre que se verificasse uma preterição sem uma
norma pré-criada para a solucionar, esse problema não era
considerado jurídico – este fenómeno ocorria porque o sistema era
fechado e acabado.
Actualmente, falamos de limites normativos objectivos porque
compreendemos o sistema jurídico como aberto - não existem
lacunas, mas o reconhecimento de que há um problema para o qual o
legislador não disponibilizou um critério solucionador. Se para o
pensamento tradicional este era um grave problema, para o legislador
contemporâneo não o é – no caso de não existir uma nnorma pré-
disponibilizada, o jurista procura uma resposta ao problema nos
demais estratos do sistema jurídico, ou seja, busca um critério na
jurisprudência e na doutrina. No limite, se não existir mesmo um
critério, ele terá de construir direito ex novo através do estrato dos
princípios normativos e do sentido do direito.
 Limites normativos de validade
As normas encontram-se limitadas no plano da validade pelos
princípios normativos. Todas as normas terão de ser a objectivação de
um ou mais princípios – se isto não se verificar, elas não serão normas
válidadas e, consequentemente, não serão vigentes.
A norma terá de ser trabalhada no seu telos e na sua arché. Se uma
norma frustrar princípios, encontramo-nos perante uma lei injusta, um
problema transistemático que raramente se coloca no actual Estado de
Direito. Por outro lado, verifica-se já com mais frequência situações
concretas em que se torna necessário adaptar a norma aos princípios
em concreto, sob pena de os frustrar – é o problema da reflexão
metodológica, no qual se considera que a mobilização dessa norma
conduz os homens a frustrar os princípios que aquela norma assume.
 Limites normativos temporais
Este género de limites da legislação implicam a consideração da
passagem do tempo. Teremos então de destinguir dois problemas – o
das normas caducas e o das normas obsoletas.
Estamos perante uma norma caduca quando esta foi superada no
plano da validade – uma norma é caduca quando quando já não está
em consonância com os princípios normativos e essa superação deriva
do facto de os princípios se encontrarem sujeitos à erosão do tempo; já
nos encontramos diante de uma norma obsoleta quando ela foi
superada no plano da realidade jurídica – aqui a realidade concreta já
não convoca estas normas para resolver problemas jurídicos.
O relevo jurídico da norma obsoleta depende da consideração da
instituição e do modo como ela é compreendida ao longo do tempo.
Antes de o jurista proceder à alteração da norma, ele já sabia que
aquela norma era obsoleta e que já não tinha eficácia – aqui
confrontamos o estrato das normas legais com o estrato da realidade
jurídica.
Já no caso das normas caducas, estamos a confrontar o estrato das
normas legais com o estrato dos princípios normativos. Este tipo de
norma distingue-se do limite de validade devido à importância da
passagem do tempo que veio alterar a sua compreensão; mas isto não
se coloca no caso dos limites de validade, que são independentes da
erosão do tempo – estamos então a procurar realizar os princípios que
a norma objectiva em abstracto , não considerando uma mutação da
visão global daquele princípio.
 Limites normativos intencionais
Se podemos reconhecer ou não um limite objectivo, temporal ou de
validade, o mesmo não sucede em relação aos limites intencionais –
estes estão sempre presentes quando mobilizamos normas jurídicas.
Reconhecer um limite intencional significa reconhecer que existe
sempre uma distância que separa a norma, enquanto critério geral e
abstracto, e o caso concreto e individual. Mas esta distância não é uma
zona tranquila; é um autêntico campo de tensões – é sempre
necessário realizar juízos de valor quando se confere uma resposta a
um problema jurídico concreto.
Torna-se premente determinar o mérito autónomo do problema
concreto porque cada caso é sempre uma experiência única e
irrepetível; determinar a intencionalidade problemática da norma
invocada, ou seja, a sua intencionalidade problemática (o seu telos); e
ainda determinar a intencionalidade axiológica da norma, isto é, o seu
fundamento (o seu arché).
O positivismo procurava garantir que o juiz respondia aos
problemas imparcialmente, através de um silogismo lógico-
substantivo; todavia, esta garantia fracassou, uma vez que se percebeu
que o juiz teria de realizar ponderações. Mas como é que o juiz
atravessa esse caminho entre o caso abstracto e o caso concreto sem
tomar decisões arbitrárias? Ora, será através da compreesnão de todos
os estratos articulados, isto é, do sistema jurídico adequadamente
compreendido; e é assim que o juiz fundamenta a sua decisão.
2.4. Momento de objectivação
Finalmente, o último momento de constituição da normatividade
jurídica vigente é o derradeiro momento de objectivação.
Depois de se constituir, o direito terá de ser integrado num
determinado corpus iuris, objectivando-se no sistema jurídico
adequadamente compreendido.
 Essa integração do direito poderá ser explícita ou formal – quando é
projectada em critérios jurídicos específicos; ou meramente implícita
ou material – quando é reconstitutiva do sentido da normatividade
jurídica vigente.
No entanto, apenas nos encontraremos diante de um autêntico
direito quando se afirmar uma específica validade como
societariamente eficaz.
3. A jurisprudência judicial enquanto fonte de direito – a
particular problemática dos assentos e a sua revogação
pelo Código de Processo Civil (1995)
Apesar de o legislador ter uma importante prerrogativa na criação
do direito nos sistemas de legislação como o nosso, a verdade é que ele
não detém o monopólio da criação da juridicidade, na medida em que
a legislação apresenta vários limites e, por isso, teremos de reconhecer
outros modos de constituição da normatividade jurídica vigente.
A jurisprudência judicial tida como fonte do direito é uma matéria
muito discutível. Em que termos a jurisprudência judicial cria direito?
Ela remete para uma presunção de justeza e é em função disso que a
jurisprudência nos vincula. Se o juiz aderir àquela corrente, não terá
de justificar as suas decisões, uma vez que respeita os princípios da
inércia, da igualdade de tratamento e da segurança jurídica. No
entanto, se pretender conferir uma resposta contrária, ele terá de
fundamentar o seu afastamento daquela corrente apresentando o ónus
da contra-argumentação.
Quando caracterizámos o pensamento jurídico positivista, vimos
que ele era formalista – pretendia acentuar os valores da igualdade
perante a lei e da segurança do direito. A tarefa do juiz era aplicar o
direito à prática, não estando incumbido de criar direito – o direito era
pré-escrito pelo legislador e o jurista deveria aplicá-lo lógico-
dedutivamente.
Contudo, devido às circinstâncias dos casos, o juiz tinha de assumir
uma tarefa interpretativa. Durgiam então decisões contraditórias que
tinham de ser ultrapassadas para não pôr em causa os valores da
igualdade e da segurança – assim, justificou-se a criação da figura dos
assentos, que viria a ser revogada, em Portugal, pelo Código de
Processo Civil de 1995.
Os assentos visavam dar uma resposta à problemática da
contradição de julgados – para se respeitar o princípio da igualdade,
não se poderia admitir que um tribunal tomasse decisões contrárias
sobre a mesma matéria e no âmbito da mesma legislação. Sempre que
se verificassem duas decisões contrárias, proferidas pelo Supremo
Tribunal de Justiça ou por um Tribunal da Relação, era possível
recorrer da segunda decisão para o tribunal hierarquicamente
superior, de forma a uniformizar a jurisprudência e não permitir mais
contradições de casos julgados.
Mas como actuava o Supremo Tribunal de Justiça? Em primeiro
lugar, respondia ao problema concreto fundamentando a decisão
adoptada – estamos perante um modo de constituição da juridicidade.
Em segundo lugar, o STJ estava obrigado a retirar daquela decisão uma
norma legal que valesse para todos os casos de natureza análoga que
surgissem no futuro – criava-se assim um assento, que mais não era
que uma norma geral e abstracta com força obrigatória geral. Neste
caso, encontramo-nos perante um modo de constituição do direito
anómalo, uma vez que o tribunal assume a tarefa do legislador,
violando o princípio da separação de poderes (J. GOMES CANOTILHO).
Actualmente, não existem assentos, mas observam-se dois institutos
que visam responder ao problema das contradições dos julgados. Em
primeiro lugar, o processo civil – acentua a uniformização da
jurisprudência, conduzindo a que a unidade do direito não ponha em
causa o facto de o juiz contrariar uma decisão uniformizada (vide
artigos 732º/a ss. e 763º ss. do CPP). Em segundo lugar, o processo
penal – não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais, mas
estes deverão fundamentar as divergências relativas à jurisprudência
fixada naquela decisão apresentando o ónus da contra-argumentação,
recorrendo ao estrato da jurisprudência judicial e beneficiando de uma
presunção de justeza (artigos 437º ss. e 445º/3 do CPP). Estes
institutos são a prova acabada de que a jurisprudência também é um
mecanismo criador da normatividade jurídica vigente; mas também
poderão ser considerados como modos constituintes da juridicidade a
jurisprudência doutrinal e a autonomia privada.
Para concluir, o problema das fontes do direito tem uma
importância teorética para combater a visão tradicional. Mas tem
também uma relevânica prático-problemática – a jurisprudência
reconstitui a normatividade jurídica vigente, mas existem situações em
que ela cria direito ex novo; e a doutrina pode ainda criar direito de
raiz, respondendo do zero a um problema que pressupõe, implicado
que a instância que co cria passe pelo crivo dos quatro momentos
constituintes da juridicidade. Ora, para constituir o direito teremos de
pressupor o sentido do direito para arriscar qualificar o problema
como juridicamente relevante.
17ª Lição | Págs. 747-832
A METODOMOLOGIA DO DIREITO
A CONCORRÊNCIA DAS NORMAS NO TEMPO
1. Notas preliminares sobre o objecto fundamental da
metodomologia do direito
A metodomologia ocupa-se da problemática da racionalizada
realização judicativo-decisória do direito. A proposta de compreensão
do exercício metodológico deste curso é pós-positivista – não é uma
perspectiva funcionalista, uma vez que não se centra na decisão; mas
jurisprudencialista, pois centra-se no juízo.
As duas questões nuncleares da motologia são o tipo de pensamento
que o jurista deve mobilizar para encontrar uma solução
adequadamente compreendida para o problema concreto e os passos
que ele deve dar desde o confronto com o caso até à sua resolução
definitiva.
2. O positivismo exegético francês e o positivismo
sistemático-conceitual germânico – referência e
caracterização geral do método jurídico
O positivismo jurídico procurou pré-escrever um método à prática,
fenómeno que até então nunca se havia verificado – em Roma, o
pensamento jurídico era jurisprudencial doutrinal , baseado nas
opiniões dos jurisconsultos romanos; na Idade Média, esse
pensamento era hermenêutico, baseado na mera exegese dos textos
jurídicos. Já na modernidade, o pensamento jurídico deixa de ser
jurisprudencial para ser axiomático-dedutivo.
 O pensamento jurídico alienou-se do direito e assumiu-se como uma
ciência que tinha um objecto que devia conhecer
epistemologicamente. Se dantes o direito era um problema da filosofia
prática e da doutrina do bem e do justo, com a modernidade
encontramo-nos perante um sistema pronto, acabado e fechado de
normas e imperativos.
Ora, o pensamento positivista procurou prescrever um método à
prática – surgiu então o método jurídico por autonomásia. A partir do
momento em que se ambicionou que o direito fosse ciência ao lado das
outras, o pensamento jurídico pensou imediatamente em tratar o
direito como jurídico, assumindo uma concepção científico-jurídica e,
consequentemente, um discurso próprio e autónomo. Havia uma
intenção prescritiva, em que o próprio legislador pré-escrevia regras
sobre o método; e normativa, em que as regras vinculavam
obrigatoriamente todos os juristas.
O grande objectivo dos positivistas era dominar teoreticamente a
prática, tornando-a onjectiva e racionalizando-a; mas a prática resistiu.
O pensamento jurídico tinha duas grandes ambições – conhecer
cientificamente o direito para posteriormente racionalizar a sua
realização concreta. Para que tal se verificasse, era necessário que os
juristas seguissem de forma rigorosa toda uma série de etapas, para
que no final se garantisse uma aplicação lógico-dedutiva da juridicade,
ou seja, para que fosse garantido o silogismo subsuntivo. Nessa
premissa maior, deveria aparecer uma única norma já interpretada em
abstracto e com um único sentido – apenas assim se garantia que o juiz
era um mero pronunciador da letra da lei; se tal não se verificasse,
corria-se o risco de o juiz responder de forma arbitrária aos
problemas, tornando-se necessário garantir a sua neutralidade.
Esse método jurídico traduz-se na síntese de dois positivismos – o
positivismo exegético francês e o positivismo sistemático-conceitual
alemão.
Em França, depois da revolução de 1789, o direito passou a estar
identificado com a lei, já inserida de forma estabilizada num código.
Verificou-se então uma proliferação de códigos jurídicos e uma
convergência entre o normativismo e o legalismo.
Na Alemanha, obsevou-se uma reacção ao positivismo exegético
francês – contrariamente àquilo que defendia a corrente francesa, a
Escola Histórica de FRIEDRICH VON SAVIGNY afirmava que o direito não
se reduzia à lei; o direito era o resultado do espírito do povo,
procurando-o nas instituições e no costume de cada comunidade
concreta. A Escola Histórica contribui para este método, mesmo
contestando a redução do direito à lei, degenerando num
conceitualismo – na Alemanha, sofreu-se uma grande influência do
normativismo e a Escola Histórica pretendeu converter os materiais
dispersos em normas legais. Pelo contrário, o pensamento
positivístico-exegético francês foi influenciado por uma visão científica
da juridicidade.
O método jurídico possui três dimensões – uma dimensão
hermenêutica, tipicamente francesa; uma dimensão epistemológica,
característica do positivismo germânico; e ainda uma dimensão
técnica, partilhada pelos dois positivismos. Este último momento do
método jurídico, de aplicação do direito à prática, beneficiava de um
silogismo subsuntivo; e esse método dividia-se em três momentos.
2.1. Momento científico
Neste primeiro momento do método jurídico estamos a conhecer
epistemologicamente a normatividade jurídica; e aqui encontramos
diferenças entre os dois positivismos tradicionais – para o positivismo
exegético francês, o objecto dado pelo direito era a lei já inserida no
código (Código Civil Francês, de 1804); mas este não era o momento
mais importante, antes era o posterior momento hermenêutico, uma
vez que o direito já se encontrava ali vertido nos códigos; já para o
pensamento positivista sistemático-conceitual alemão, este já era o
momento mais importante, sobretudo a tarefa da construção e
sistematização de conceitos, na medida em que o direito não se
encontrava reduzido à legislação.
O jurista teria, portanto, de cumprir uma série de tarefas
cronologicamente e racionalmente orientadas.
2.1.1. Tarefa da análise
Esta primeira tarefa do jurista no momento científico do
desenvolvimento do método jurídico cabia à jurisprudência inferior.
No fundo, pretendia-se converter todos os materiais dispersos em
normas jurídicas; e para isso era necessário separar tudo aquilo que
era singular de tudo o que fosse geral, abstracto e racional. No término
desta alienação, não o jurista não volta a lidar com documentos
dispersos, mas sim com normas jurídicas.
2.1.2. Tarefa da concentração lógica
Esta segunda tarefa do jurista no momento científico cabia também
à jurisprudência inferior.
Nesta segunda etapa, as normas são assumidas como círculos
lógicos e, mediante um processo de generalização e de síntese,
procurava-se elaborar um princípio geral de direito que se limitava a
tornar o conjunto de normas mais intelígiveis. Estes princípios eram
normas, simplesmente eram mais gerais e abstractas para que os
juristas pudessem conhecer o direito de forma plena e acabada.
2.1.3. Tarefa da construção e sistematização de conceitos
Nesta última etapa, a tarefa de construção e sistematização de
conceitos cabia já à jurisprudência superior.
Tratava-se de esclarecer o sentido e o verdadeiro significado dos
conceitos utilizados nas normas e princípios mobilizados para
solucionar um problema concreto.
Esta configurava-se a tarefa mais relevante e cientificamente última
do momento científico do desenvolvimento do método jurídico –
passamos agora a ter o direito dogma, isto é, uma rede de conceitos
que permite ao jurista conhecer devidamente e de forma completa o
direito. E depois de terminada esta terceira tarefa, passava-se como
que naturalmente para o momento seguinte.
2.2. Momento hermenêutico ou da interpretação stricto sensu – a
teoria tradicional da interpretação
Este segundo momento do método jurídico era considerado o mais
importante pelo positivismo exegético francês. Aqui inclui-se não
apenas a interpretação, mas também a integração das lacunas da lei.
Interpretar traduz-se na inserção da norma numa rede de conceitos
já estabilizada pela jurisprudência superior – esta é uma autêntica
interpretação dogmática, na medida em que se assume o direito como
um dogma sem o questionar.
Neste momento hermenêutico teremos de remeter para a teoria
tradicional da interpretação 2.
2.2.1. Objecto da interpretação
O objecto da interpretação é a norma vista como um texto. Desde
logo, não existe direito antes daquele texto – a letra da norma é
autenticamente constitutiva da normativididade jurídica.
(2)vide Lições 19ª e 20ª – A interpretação jurídica; Teoria tradicional da interpretação,
que procurou tratar de quatro temas fundamentais: o objecto, os objectivos, os
elementos e os resultados, pp. (?)
Neste contexto, realiza-se uma compreensão global do texto – o
positivismo não reduziu as normas à letra, pois o texto é mais que a
letra; falamos na letra para identificar o elemento gramatical e no
espírito quando nos referimos aos restantes elementos.
Fazia-se ainda uma divisão entre os elementos intra-textuais e os
elementos extra-textuais.
Os elementos intra-textuais traduziam-se no elemento gramatical,
que era a letra da lei; o elemento histórico, que era o texto na sua
relevância histórica e em que era necessário compreender o contexto
histórico daquela lei (a designada occasio legis), observando
documentos da sua época para entender o contexto político-social
daquela norma; o elemento sistemático, classificação apresentada por
SAVIGNY, que distinguiu o elemento lógico – a racionalidade intrínseca
daquela norma, considerando-a na sua estrutura hipotético-
condicional – e o elemento sistemático – consideração da norma
inserida num sistema de normas, rodeada por outras normas, e inseri-
la numa rede de conceitos; estes dois elementos acabaram por se
fundir pois considerou-se que era impossível separar a racionalidade
intrínseca da norma de uma compreensão de outras normas. Todavia,
torna-se premente atentar em duas considerações – quando olhamos
para a norma a partir de outras normas que estão inseridas no mesmo
instituto, falamos de lugares contínuos, pois mobilizamos argumentos
sistemáticos; já sempre que consideramos normas que se encontram
inseridas em institutos afins, estamos perante lugares paralelos.
Por outro lado, os elementos extra-textuais não devem ser
considerados, uma vez que estaríamos a colocar em causa a visão
formalista do direito – falava-se antes do elemento racional, que
acabou por ser designado de elemento teleológico, uma vez que se
atendia ao fim da norma.
Distinguia-se ainda a situação metodológica normal, em que se
encontrava no seu estado saudável e não sofria indeterminações,
sendo possível, através da mobilização exclusiva dos elementos intra-
textuais, determinar o sentido último daquela norma; e a situação
metodológica excepcional, em que a norma surgia com demasiadas
indeterminações e não era possível determinar o seu sentido último,
sendo apenas necessário mobilizar muito cautelosamente o elemento
teleológico.
Ora, a letra identifica o elemento gramatical e o espírito assume os
restantes elementos. Mas como se chegava a um único sentido através
da interpretação? Era fundamental alcançar para casa norma um
sentido em abstracto – interpretar uma norma era inseri-la naquela
rede de conceitos disponibilizada pela jurisprudência superior. Era
importante garantir um único sentido com o intuito de garantir a
segurança no momento da aplicação do direito através de um
silogismo subsuntivo – partir de uma premissa, que era a norma
interpretada em abstracto com um único sentido; se ela não possuísse
um só sentido, colocava-se em causa o pensamento formalista, pois
verificavam-se premissas maiores e diferentes conclusões e era
necessário evitar este fenómeno a fim de garantir a imparcialidade e a
neutralidade do juiz.
As tarefas da jurisprudência inferior eram assumidas de forma
rigorosa e teriam de ser cronologicamente orientadas.
a) Tarefa de exclusão
Nesta primeira tarefa do jurista quanto à interpretação da norma, o
elemento gramatical vai actuar sozinho e em termos vinculativos. Este
é a designada função negativa, uma vez que olhamos para o elemento
gramatical e procuramos quais são os sentidos incompatíveis com a
letra da lei, isto é, quais os significados a atribuir aos conceitos.
 Dentro dos sentidos admitidos pela letra temos de distinguir dois
géneros – o candidato positivo, o sentido que a letra inequivocamente
abrange, pelo que estamos no âmbito da certeza positiva; e o candidato
neutro, que são os sentidos menos naturais, mas que a letra ainda
admite, encontrando-se no âmbito da dúvida permitida. Já fora deste
círculo de sentidos admitidos pela letra encontram-se os candidatos
negativos, que são os sentidos que contrariam a letra e, por isso, a letra
não os admite e, consequentemente, exclui-os definitivamente – eles
não poderão ser novamente convocados.
A letra assume um papel capital, uma vez que vai possibilitar as
possibilidades de interpretação, surgindo duas posições distintas –
uma defende que a lei é uma autêntica fronteira de interpretação,
sendo impossível admitir algo contra a sua letra; outra afirmava que
terá de haver um mínimo de correspondência entre o sentido que é
atribuído à norma e o teor verbal do seu texto.
Assim, no término desta tarefa de exclusão, temos sentidos
absolutamente excluídos e um círculo de sentidos positivos.
b) Tarefa de selecção
Nesta segunda tarefa da interpretação da norma, a letra já não irá
actuar sozinha; ela terá de actuar agora num jogo com outros
elementos – o elemento histórico, o elemento sistemático e
eventualmente o elemento teleológico, apenas em situações
excepcionais e de forma cautelosa. Por outro lado, falamos agora de
uma função positiva, na medida em que se procura o sentido último a
atribuir à norma.
Em título de exemplo, o artigo 261º do Código Civil afirma que “é
nulo o negócio jurídico celebrado pelo representante consigo mesmo”.
Atentemos na palavra nulidade – se o teor verbal do texto nos diz que
o contrato é nulo, qual será o sentido incompatível que iremos
excluir? Será a validade, pois nunca poderá ser válido este tipo de
negócio jurídico. A nulidade poderá ainda ser absoluta, quando se
verifica um vício mais grave; ou relativa, quando se observa a
anulabilidade do contrato. Seria então através da articulação com os
demais elementos que iríamos descobrir o sentido. O ideial seria optar
por um candidato positivo, mas no caso da existência de argumentos
fortes poder-se-á optar por um candidato neutro.
2.2.2. Objectivos da interpretação
A finalidade da interpretação da legislação poderá ser encarada
através da mobilização de três tipos de correntes distintas – as teorias
subjectivistas, as teorias objectivas e as teorias mistas.
a) Teorias subjectivistas
As teorias subjectivistas defendiam que o objecto da interpretação
era determinar a vontade real do legislador historicamente autor da
mesma – o mens legislatoris. Apenas assim se garantia o valor da
segurança que permitia afirmar que os homens não obedeceriam
senão a eles próprios, significando isto que a vontade do legislador era
procurar a vontade da maioria (vide teoria da vontade geral de JEAN-
JACQUES ROUSSEAU).
Dentro destas teorias temos de distinguir uma orientação mais
radical, que defendia que se devia procurar a vontade real no sentido
estrito da vontade psicológica do legislador; e a mais moderada, que
argumentava que se teria de verificar uma conjugação entre a vontade
real e o texto da norma.
b) Teorias objectivas
As teorias objectivas vieram criticar esta procura pela intenção do
legislador e argumentaram que o intérprete não deveria considerar a
mens legislatoris porque isso geraria insegurança. Agora, não existia
apenas um legislador; havia muitos porque existiam inúmeros
projectos e discussões parlamentares.
Esta doutrina afirmou que o objectivo era então determinar a
vontade da própria norma desligada do seu autor – assim, procurava-
se a intenção da lei, a mens legis.
Deveria-se ficcionar um legislador razoável e a partir dessa ficção
realizar determinadas presunções – presumia-se que o legislador se
havia exprimido da melhor forma (plano expressivo) e que tinha
adoptado as melhores soluções (plano do conteúdo).
Ainda dentro da doutrina objectivista, verificam-se duas orientações
– os históricos, que defendiam que a norma deveria ser interpretada
tendo em conta o contexto histórico do seu nascimento; e os
actualistas, que acrescentavam às duas presunções anteriores uma
terceira – era necessário que o legislador tenha dotado o texto de
flexibilidade suficiente para se adaptar a novas circunstâncias.
O nosso Código Civil, no seu artigo 9º/1, não tomou nenhuma opção,
tendo-se feito apenas uma referência ao pensamento legislativo.
Todavia, mais à frente, no nº 3 do mesmo artigo, encontramos
claramente consagrada a teoria objectivista – este artigo indica uma
actuação claramente actualista no nº 1 in fine. Os elementos
encontram-se todos plasmados noa rtigo 9º/1. Estes artigos
receberam uma fortíssima influência de MANUEL DE ANDRADE, acérrimo
defensor da jurisprudência dos interesses.
Para concluir, uma breve referência às teorias mistas – estas
procuraram consolidar os aspectos positivos das duas teorias acima
referidas, na medida em que os argumentos de ambas as doutrinas são
considerados frágeis e reversíveis.
2.2.3. Resultados da interpretação ou qualificação
Quando optássemos por um sentido, estaríamos em condições de
qualificar um resultado. O resultado ideal era a interpretação
declarativa – quando, no término da tarefa de selecção, conjugados
todos os elementos, se tinha optado por um candidato positivo, isto é,
pelo sentido mais natural daquelas palavras.
Por exemplo, uma postura autárquica que afirma que “a câmara
municipal pode alienar bens imóveis até determinado montante” – a
palavra alienar tem um sentido polissémico, mas ela possui um
sentido técnico-jurídico específico, que sempre que existe deve ser
adoptado. Em termos jurídicos, alienar significa a transmissão da
propriedade que pode realizada a título gratuito ou oneroso, pelo que
podemos falar de compra e venda ou de uma doação. Se através da
tarefa de selecção desembocarmos nesta conclusão, o resultado
interpretativo será uma interpretação declarativa porque optámos por
um candidato positivo, ou seja, pelo seu sentido mais natural.
Mas imaginemos que possuímos fortes argumentos que nos levem a
optar pelo candidato neutro, ou seja, que nos dizem que o sentido a
atribuir à norma é mais restrito, uma vez que alienar diz respeito
apenas ao contrato da compra e venda – ora aqui estamos perante
uma interpretação restritiva; logo, conclui-se que todos os resultados
que não derivam de uma interpretação declarativa implicam a
mobilização de um candidato neutro.
Noutro exemplo, a palavra utilizada foi venda; como se classifica o
resultado? Será através de uma interpretação declarativa porque
optámos por um candidato positivo. No entanto, se com argumentos
convincentes chegássemos à conclusão de que o legislador quis dizer
alienar apesar de a norma dizer venda, o resultado seria uma
iterpretação extensiva, na medida em que a interpretação realizada é
mais ampla. Já a interpretação enunciativa é a exegese do sentido
logicamente implícito na letra da lei, através da mobilização de
argumentos lógicos – v.g. se a câmara municipal pode alienar, também
poderá onerar, uma vez que se admite o resultado mais oneroso e o
menos oneroso.
Para chegarmos à anulabilidade temos que realizar uma
interpretação extensiva, ampliando o sentido da palavra nulidade,
porque o sentido mais natural é a nulidade absoluta e temos de
ampliar o seu sentido; apenas depois fazemos uma interpretação
restritiva para chegarmos à nulidade relativa.
3. A superação do método jurídico – a livre investigação
científica em França e o movimento do direito livre na
Alemanha; a jurisprudência dos interesses e a sua derrota
Com o designado movimento do direito livre, que se verificou na
Alemanha, o juiz deveria resolver as controvérsias tendo em conta o
seu sentido de justiça, vindo reagir contra o pensamento tradicional e
demonstrar claramente as suas fragilidades. Esta corrente coloca a
tónica no caso concreto – defende uma interpretação contra a lei e em
defesa da própria justiça. No entanto, o referido movimento não foi
além do exercício destes mecanismos, uma vez que não propôs
nenhum método inédito que constituisse uma autêntica alternativa à
teoria tradicional da interpretação. Contudo, o movimento do direito
livre contribuiu fortemente para a viragem finalista da normatividade
jurídica – o direito deve defender a vida.
Logo em pleno século XX, começaram a surgir críticas ao
pensamento tradicional e ao positivismo jurídico. Estas mesmas
críticas vieram inclusive de onde menos se esperava – elas eram
oriundas de RUDOLF VON JHERING, um dos principais protagonistas do
método jurídico, isto numa segunda fase do seu pensamento. O jurista
alemão publicou uma obra, intitulada A Finalidade do Direito, onde
afirma que o direito deve servir a vida – o direito não deverá ser
compreendido daquela forma fechada, sem a consideração da prática;
ele deve estar ao serviço dos fins, operando-se uma viragem finalista
do pensamento tradicional. Todavia, este persiste no início do século
XX e é aqui que vem beber a jurisprudência dos interesses.
3.1. Jurisprudência dos interesses
A jurisprudência dos interesses (na sua designação original, a
interessenjurisprudenz) nasceu entre um fogo cruzado, uma vez que
combateu em duas frentes – se por um lado pretendeu superar o
positivismo conceitual, por outro não quis cair nos excessos do
movimento do direito livre. Esta corrente tem no jurista alemão
PHILIPP HECK o seu maior representante.
Segundo HECK, o direito não poderia ser mais uma ciência fechada
nos conceitos, na medida em que deveria servir a vida – verifica-se
então uma viragem finalista que se iniciou ainda no século XIX, mas
que se concretizou plenamente já no século XX. Torna-se premente
substituir uma causalidade determinada por conceitos por uma
determinada por finalidades. O direito deveria ser ainda uma ciência
prático-normativa e salientou-se a importância do caso concreto e da
decisão judicial.
Se por um lado, o jurista alemão apresentou esta teoria, de acordo
com uma visão sociológica da realidade, ele apresentou como primeiro
pressuposto da sua proposta metodológica a obediência do julgador à
lei, colocando uma grande ênfase nesta sua ideia utilizando um
discurso meramente legalista – o legislador é o legítimo representante
da comunidade jurídica e daí que o julgador lhe deva obediência; no
entanto, esta obediência não é cega, mas sim uma obediência pensante.
Mas apesar de tudo isto, a jurisprudência dos interesses representou a
superação plena do pensamento tradicional, isto é, da anterior
jurisprudência dos conceitos (bergriffsjurisprudenz).
3.1.1. A norma como prescritiva solução valoradora de interesses
e a actuação do decidente
De acordo com PHILIPP HECK, a norma traduzia-se numa solução
valoradora de um conflito de interesses e os casos concretos são,
portanto, conflitos de interesses – ora, a jurisprudência dos interesses
veio reduzir tudo aos interesses.
O julgador deveria actuar como um puro colaborador do legislador,
procurando reproduzir em concreto o juízo de valor que o legislador
fez em abstracto para o problema que tipificou e devendo privilegiar o
interesse ao qual ele deu preferência. Ao apresentar assim os factos,
HECK veio defender um juízo analógico – compara-se um conflito de
interesses concreto com aquilo que é previsto em abstracto. Uma vez
realizado este juízo analógico, opta-se por aquele que o legislador quis
priveligiar na norma em abstracto.
A norma tem duas faces – uma face de imperativo ou comando e
outra face de interesses. A primeira face, a de imperativo ou comando,
traduz-se na dimensão estrutural da norma, sendo que o imperativo se
exprime através do elemento gramatical; simplesmente, esta análise
do comando terá de ser feita à luz da face dos interesses. Portanto, esta
segunda face da norma configura-se a sua dimensão material ou
fisiológica. O elemento capital passa a ser o elemento heurístico, em
detrimento do elemento gramatical que caracterizava a primeira face,
e que vai auxiliar o juiz. Mas o elemento mais importante passa a ser o
elemento teleológico – o jurista deve preocupar-se em determinar a
finalidade prática da norma que estava sempre relacionada com os
interesses; e estes são todas as necessidades subjectivas, as
expectativas sociais, todos os impulsos e motivos que se manifestem
na realidade, sejam elas realidades de tipo biológico ou de tipo real. Os
princípios não são autênticas exigências de sentido, não são
autónomos – ora, não se considerou aqui o plano da ratio iuris.
Esta proposta não reconheceu os limites de validade e ainda os
limites temporais quanto às normas caducas; reconheceu já os limites
intencionais e temporais quanto às normas obsoletas, embora tenha
reconhecido de forma explícita os limites objectivos, afirmando que as
lacunas eram efectivamente reais.
3.1.2. O método proposto para a interpretação da lei
A jurisprudência dos interesses entendia que a norma deveria ser
interpretada seguindo toda uma série de imagens intermédias até
chegar à imagem definitiva. PHILIPP HECK falava em subjectivismo, mas
não se tratava de um subjectivismo real – ele próprio defendia que se
deveria fazer uma investigação histórica dos elementos causais, mas
não visava reconstruir a vontade real do legislador historicamente
autor da norma; visava-se antes a reconstrução da vontade normativa
– um subjectivismo teleológico orientado para a procura da vontade
normativa, que mais não era do que o juízo de valor operado pelo
legislador acerca do conflito de interesses tipificado na hipóteses da
norma legal. É esta vontade normativa a imagem definitiva; e para
alcançá-la, é necessário passar pelo crivo das imagens intermédias.
A primeira imagem intermédia é a imagem de comando ou
imperativo, expresso na letra da norma jurídica. Depois de o
compreender, segue-se a imagem dos motivos causais, que conferiram
uma causa àquela norma que surge como uma solução valoradora de
um conflito de interesses; aqui encontramo-nos à procura da vontade
do legislador. Depois passamos para a última, a imagem dos interesses,
na qual o intérprete considera os interesses em confronto num conflito
tipificado pelo legislador na hipótese da norma – apenas aqui
chegamos à imagem definitiva, que é a vontade normativa do
legislador, isto é, o interesse que ele privilegiou em detrimento de
outro.
 Quando se alcança esta vontade, pede-se ao julgador que privilegie,
em concreto e num conflito de interesses real, o interesse a que o
legislador deu prevalência na hipótese da norma. O legislador deverá
obdecer inteligentemente ao comando, sempre orientado pela
finalidade prática da norma, e por isso é que falamos de uma
subjectividade teleológica. No fundo, ao assistir-se a esta passagem,
estamos também a assistir a uma superação da cisão entre o momento
hermenêutico (da interpretação) e o momento da aplicação da norma
– reconhece-se que existe um continuum da realização do direito em
concreto, o que significa que a tarefa interpretativa apenas termina
quando se dá uma resposta ao problema concreto.
Quando se considerava o sistema jurídico, ele não era considerado
um sistema de conceitos – para HECK, o verdadeiro era o sistema
jurídico interno, um sistema composto por um nexo objectivo entre os
problemas concretos e as soluções a dar a essas preterições. O caso
concreto é determinante em todo o processo metodológico e de nada
serve o esquema de conceitos se não forem considerados os
problemas concretos.
Ao nível dos resultados da interpretação da lei verificou-se uma
evolução significativa – a jurisprudência dos interesses apresentou um
resultado novo, a que HECK apenas admitia recorrer quando se
observassem certos pressupostos.
Em primeiro lugar, era necessário que o conflito de interesses real
fosse do mesmo tipo que o conflito de interesses previsto pelo
legislador na forma legal – deríamos encontrar-nos em condições de
realizar um juízo de anaologia entre estes dois conflitos de interesses.
Em segundo lugar, era necessário que se identificasse em concreto
uma situação atípica, ou seja, apesar do problema do conflito de
interesses real ser análogo ao conflito de interesses previsto na norma,
os interesses em concreto deveriam apresentar-se de forma diferente.
Resumindo, a posição relativa dos interesses é diferente daquela que o
legislador previu – daí ser uma situação atípica.
Em terceiro lugar, é necessário verificar-se a existência de uma
incongruência, se não mesmo de um conflito, no interior da norma. Se
mobilizarmos aquela norma para resolver um conflito de interesses
em concreto, estamos em condições de encontrar uma incongruência –
esta manifesta-se através do conflito insuperável entre o comando
expresso no teor verbal do texto (elemento gramatical) e a finalidade
prática da norma (elemento teleológico). Ora, terá de se tratar desta
situação limite de incompatibilidade absoluta, de tal forma que se
obedecermos ao elemento gramatical isso irá desrespeitar o elemento
teleológico, e vice-versa. Para exemplificar este terceiro pressuposto,
HECK apresenta vários casos; vamos atender ao célebre caso da
enfermeira.
É dada uma ordem a uma enfermeira para às ɤ horas dar ao doente
que não consegue adormecer o soporífero ɣ. Contudo, quando a
enfermeira chega diante do doente à hora prevista, este já se encontra
a dormir; o que fazer? Para obedecer ao comando, a enfermeira teria
de obrigar o paciente a acordar para depois o voltar a adormecer; por
outro lado, se ela pretender obedecer inteligentemente ao comando,
irá desrespeitar o comando para não desrespeitar a sua finalidade
prática – aqui privilegia-se o elemento teleológico, uma vez que se
trata de uma situação in extremis.
Ora, quando interpretamos a norma, temos sempre de considerar a
sua ratio iuris, isto é, a sua realidade prática, o que para HECK era
considerar o conflito de interesses resolvido em abstracto pela norma
legal – ou seja, apurar a verdade normativa do legislador.
Outros resultados interpretativos se seguiram, que no fundo são
corolários da interpretação correctiva – a extensão teleológica e a
redução teleológica.
A título de exemplo, considere-se o seguinte caso: Luís, ao actuar
enquanto tutor de Maria, vende um bem a si mesmo, intervindo
simultaneamente como vendedor e comprador – este negócio vai ser
considerado nulo. Aqui, o sentido mais natural é a nulidade absoluta e
o menos natural é a nulidade relativa; será através do jogo entre
outros elementos que saberemos qual destes devermos optar –
realiza-se uma interpretação declarativa. Se fosse apenas a nulidade
relativa, devido à existência de argumentos fortes, poderíamos
defender este resultado – assim, teríamos de realizar uma
interpretação extensiva para incluirmos a nulidade relativa.
Chegamos, portanto, a um sentido de nulidade amplo, que abrange as
duas nulidades e apenas depois fazemos uma interpretação restritiva.
Imaginemos agora que Luís pretende doar a sua biblioteca a Maria.
Como a doação implica a aceitação por parte do donatário, Luís
intervém como doador e vai receber a doação.
À luz da visão tradicional da interpretação é possível considerar
esta doação válida? A letra exclui o sentido de validade porque a
interpretação surge sem atender ao caso concreto e a letra tem uma
função negativa - assim, não é válido à luz da teoria tradicional. Já de
acordo com a teoria da jurisprudência dos interesses, que confere
relevo ao elemento teleológico, os interesses que se encontram em
conflito são o próprio Luís (que pretende doar a sua biblioteca) e
Maria (que a vai receber).
Qual é então o interesse que o legislador privilegia em detrimento do
outro? Ora, ele privilegia o interesse do representado em abstracto –
portanto, o legislador terá de ser orientado por essa finalidade prática.
Estamos então em condições de fazer um juízo de analogia entre os
interesses em abstracto e os interesses do caso concreto.
Estamos perante uma situação atípica? Sim, pois a situação prevista
pelo legislador é diferente da prevista em abstracto – Maria poderá vir
a beneficiar deste acto de doação generoso e o seu interesse não está a
ser colocado em causa.
Resta ainda verificar o terceiro pressuposto – verifica-se alguma
incongruência? Isto é, um confronto insuperável entre o elemento
gramatical e o elemento teleológico – apenas se pode realizar a
interpretação correctiva se for uma situação insuperável, isto é,
desobedecer a um para obedecer a outro ou vice-versa. Assim sendo,
estamos autorizados a mobilizar o candidato negativo que a
interpretação tradicional excluía, uma vez que é conferida relevância
ao elemento teleológico em detrimento do elemento gramatical. Em
nome da vontade normativa do legislador, estamos autorizados a
mobilizar um candidato negativo para considerarmos aquele negócio
válido – verifica-se uma frustração do elemento gramatical na prática.
Neste caso estávamos a fazer uma redução teleológica, isto é, excluir do
âmbito da norma um caso que à luz da função delimitadora da letra
essa norma abrangeria – neste caso, vamos excluir do âmbito da
norma o caso da doação.
Já a extensão teleológica significa incluir no âmbito da norma um
caso que essa regra não abrange à luz da função delimitadora da letra.
Por exemplo, poderemos afirmar que um urso pode entrar num
comboio, uma vez que se encontra fora do sentido delimitado pela
letra – “proibida a entrada a cães”. Ora, para incluirmos este caso
teríamos de realizar uma extensão teleológica, de modo a incluir o
urso naquela norma.
O artigo 9º do nosso Código Civil é o resultado de uma influência do
normativismo e da jurisprudência dos interesses. Estes resultados da
extensão teleológica e da redução teleológica são admitidos entre nós?
O nosso legislador consagrou a teoria da alusão, que conduz aos
mesmos resultados práticos que a visão mais radical – terá de haver
um mínimo de sentido entre o significado que se atribui à norma e a
letra da lei.
Embora já se verifique alguma influência clara da jurisprudência
dos interesses, não se admitiu os resultados mais ousados, que
chegavam a sentidos que a letra excluía.
Devemos sentir a vinculação deste artigo da mesma forma que
vinculam os critérios primários? A resposta é negativa – actualmente,
já se considera que as regras de interpretação são autênticos cânones
metódicos, que não vinculam nos mesmos termos que as restantes
normas; mas podemos fazer estas interpretações porque o
pensamento jurídico hoje é diferente do que aquele que consagrou
aquelas primeiras normas do nosso Código Civil.
3.2. As críticas dirigidas a Philipp Heck e a consequente
superação da teoria da jurisprudência dos interesses pela
jurisprudência da valoração
São apontados quatro géneros de críticas à teoria da jurisprudência
dos interesses defendida por PHILIPP HECK.
As críticas sociológicas defendiam que mesmo do ponto de vista
sociológico é discutível que se possa reduzir toda a realidade a
conflitos de interesses. Os interesses não surgem sempre em conflito;
muitas vezes verificam-se interesses convergentes (v.g. os interesses
dos sócios de uma mesma empresa).
As críticas criteriológicas vieram afirmar que para a jurisprudência
dos interesses o objecto e o fundamento da valoração era o mesmo –
os interesses. Segundo estes autores, não se conseguiu distanciar o
suficiente para julgar criticamente a valoração que se fazia.
Consequentemente, o julgador não estava em condições de procurar o
fundamento daquele juízo de valor, assumindo-o acriticamente e não o
discutindo. A referida doutrina afirma ainda que se considerou a ratio
legis, mas que se ignorou completamente a referência aos princípios,
que foram tratados nos planos dos interesses, ignorando portanto a
ratio iuris.
As críticas sistemáticas argumentavam que a jurisprudência dos
interesses continuou apenas a referir-se a um sistema unidimensional
do sistema jurídico, não reconhecendo a sua pluridimensionalidade.
Por outro lado, afirmava que esta teoria não confrontou critérios e
fundamentos e apenas reconheceu o estrato das normas legais.
As críticas filosóficas afirmavam que a jurisprudência dos interesses
apenas reconheceu os interesses empiricamente comprovados – o
direito não possui somente uma dimensão empírica; ele tem uma
importantíssima dimensão de idealidade, isto é, ele é um dever ser.
Estas críticas justificaram a superação desta proposta feita pela
jurisprudência dos interesses – surgiu então a jurisprudência da
valoração, que coloca a tónica na importância dos princípios e na
consideração da fundamentação da norma para além da sua finalidade
prática.
Esta teoria preocupa-se com os princípios que fundamentam as
normas e dos quais depende a sua validade. Não podemos considerar
apenas o elemento teleológico no âmbito da ratio legis, que passa a
integrar também a problematização da sua ratio iuris.
Confronta-se a norma com o estrato dos princípios e assim
reconhecem-se novos resultados interpretativos. Em primeiro lugar, a
interpretação conforme aos princípios, que pode assumir várias
modalidades – a correcção da norma conforme os princípios, situação
limite em que somos obrigados a afastar-nos da norma a favor do
princípio; a preterição, em que nos afastamos da norma porque o
princípio beneficia de uma presunção de validade; e a superação da
norma conforme aos princípios (nas duas primeiras estávamos a
reconhecer os limites de validade, enquanto nesta terceira falamos do
limite temporal, que é a superação por caducidade).
Isto veio rasgar o caminho para a afirmação de uma visão
jurisprudencialista do direito, que é a visão do nosso curso – obriga-
nos a considerar os princípios normativos, a pluridimensionalidade do
sistema e a distinção entre critérios e fundamento. Reconhece-se de
forma explícita que se verifica um continuum na realização do direito
em concreto, criticando-se a separação entre o momento da criação e o
momento da aplicação do direito. A tarefa interpretativa não esgota a
reflexão metodológica – esta é mais ampla do que o problema.
Acentua-se ainda que a racionalidade a considerar é um pensamento
analógico – a inferência de particular para particular, isto é, a
dialéctica entre o problema concreto e o sistema assumido na sua
intencionalidade problemática. Assim, realizamos um juízo de
comparação sempre por referência a um termo de comparação que é a
juridicidade. Isto explica que esta visão coloca a tónica no caso
concreto e que este passa a ser o ponto de partida para a resolução do
caso concreto (prius) e também a própria perspectiva (posterius) – 19ª e 20ª Lições | Págs. 875-976
teremos de convocar o sistema jurídico na perspectiva do caso
concreto e de mobilizar o sistema adequadamente compreendido. A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

Tendo já sido feita referência à teoria tradicional da interpretação,

quando da análise do momento hermenêutico do desenvolvimento do
método jurídico, vamos agora centrar a nossa atenção na
contraposição entre a teoria tradicional da interpretação à perspectiva
prático-normativa, que é a do nosso curso. Veremos, então, e que
forma é que esta perspectiva aborda os seguintes temas.

1. O objecto da interpretação

Na teoria tradicional da interpretação, o objecto era a norma

jurídica entendida como um texto, nas dimensões da letra e do
espírito. Já na perspectiva prático-normativa, é o objecto de
interpretação passa a ser a norma-problema, entendida na sua
intencionalidade problemática.
O caso concreto passa a ser inserido nas circunstâncias e a norma
passa a ser entendida como um problema – por isso, é possível
falarmos num juízo analógico, uma inferência de particular para
particular; e numa racionalidade de comparação, uma vez que se
compara o problema resolvido em abstracto pela norma e o problema
concreto que se procura resolver.
 O termo de comparação é a juridicidade – temos de ter uma norma
jurídica vigente e o problema tem que ser jurídico. O estrato do
sistema jurídico que nos permite identificar o problema como
juridicamente relevante é o sentido do direito – o sistema terá de ser
suficiente para colocar o problema, apesar de não ter de o ser para o
solucionar.
2. Os factores ou elementos de interpretação
A letra da lei perde a relevância autónoma e prescritiva que tinha,
deixando de ser o elemento capital e de assumir uma função negativa
de exclusão de resultados – ela passa a ser um elemento a ter em conta
ao lado dos outros.
O elemento sistemático sofre uma evolução – no contexto do
positivismo considerava-se a inserção da norma num sitema
unidimensional, em que as normas se inseriam em autênticas redes de
conceitos; actualmente, o sistema é considerado pluridimensional, em
que todos os estratos são vinculantes do jurista.
Seria possível convocar um princípio como sendo um elemento
sistemático na jurisprudência dos interesses? A resposta é
inequivocamente negativa, na medida em que a jurisprudência dos
interesses tratou os princípios como autênticos interesses – nunca
problematizou a norma no plano da ratio iuris.
Por isso mesmo, o elemento teleológico também sofreu uma
evolução. Se à luz da jurisprudência dos interesses este elemento
significava exclusivamente a consideração da finalidade prática da
norma, que não se desprendia dos interesses, era o juízo de valor que o
legislador fez naquela norma – ela teve desde sempre esta
consideração voltada para os fins, problematizando a norma apenas no
plano da ratio legis. Ao invés de considerar apenas a finalidade prática
da norma, deve igualmente ter-se em consideração o seu fundamento
– este elemento passa a ser a ratio legis mais a ratio iuris.
3. Os objectivos da interpretação
A contraposição entre objectivismo e subjectivismo é substituída
por uma outra – interpretação dogmática e interpretação teleológica. A
primeira não é uma dogmática conceitual, mas sim de fundamentação
– verifica-se a inserção da norma no corpus iuris vigente, isto é, num
sistema jurídico adequadamente compreendido; já a interpretação
teleológica acentua a finalidade prática da norma (o seu telos) –
inicialmente apenas o telos e mais tarde a sua arché, o seu fundamento.
Ora, devemos optar por qual? Devemos saber articular
dialecticamente estas duas interpretações, pois como afirma FERNANDO
JOSÉ BRONZE, elas são a face e a contra-face da mesma medalha. Se
atendermos a uma delas estamos a revelar imediatamente algo que a
outra revela mediatamente e vice-versa – a dogmática revela
imediatamente os fundamentos de uma ordem de direito, mas
mediatamente encontra-se lá também a finalidade prática, uma vez
que os principios são experiencialmente radicados, e têm uma
relevância problemática pois se isso não acontecesse não eram
princípios; já a teleológica já está imediatamente a considerar a
finalidade prática, a relevância problemática, mas mediatamente
temos igualmente que considerar a fundamentação, ou seja, a
referência aos fundamentos.
4. Os resultados da interpretação
Com os resultados obtidos a partir da jurisprudência dos interesses
– a interpretação correctiva e os seus corolários (redução e extensão
teleológica), que procuram a finalidade prática da norma. Já com a
superação desta corrente, pudemos observar outros resultados que
procuram valorizar a arché, como a interpretação conforme aos
princípios e a procura dos princípios que aquela norma objectiva.
Dentro desta temos a correcção, a superação e a preterição.
 Comparámos ainda o mérito autónomo do caso com a relevância
problemática da norma – a adaptação restritiva e a extensiva assentam
numa visão mais estática das coisas; a extensão teleológica e redução
teleológica assentam numa visão mais dinâmica, considerando os fins
que o legislador considerou e os fins que devemos mobilizar no nosso
caso concreto.
Confrontam-se agora a interpretação extensiva e restritiva com a
adaptação extensiva e a redução teleológica – confronto entre a letra e
o espírito através da função delimitadora da letra, estamos a
pressupor a letra nos resultados de interpretação, não consideramos a
grandeza das letras e do espírito - podemos mobilizar um candidato
negativo a propósito destes dois resultados.
- adaptação extensiva/ adaptação restritiva com a extensão/ redução
teleológica: relevância problemática da norma vs consideração do
telos da norma, a sua finalidade prática.

[EM FALTA: ANALOGIA LEGIS E ANALOGIA IURIS]

vide J.M. AROSO LINHARES, Sumários Desenvolvidos