CONTROLE SOCIAL E DIREITO

1) A SOCIALIZAÇÃO
Porque os modos sociais que vai viver o indivíduo são cultura e não natureza é
que eles não lhe podem ser proporcionados pela herança biológica e sim pela
tradição social. A esse processo, que consiste em adaptar o indivíduo ao seu
grupo, os sociólogos denominaram socialização.
Para que cada um de nós desenvolva aqueles sentimentos e, mais ainda, se
comporte dentro dos cânones estabelecidos pela convivência é que, a cada
passo, do berço ao túmulo, a sociedade nos está socializando.
Tais instancias atuam ensinando-nos a colocar-nos em lugar dos outros, de
modo a antecipar e prever suas expectativas quanto ao nosso comportamento e
o dever que nele vai implícito, graças, especialmente, ao grupo e a tais
expectativas.
Como, não obstante esse tenaz esforço socializador da sociedade, nem todos
os indivíduos se socializam inteira ou suficientemente, [...], a sociedade há de
estar prevenida de que o antissocial pode ocorrer em seu seio, e prepara a
prevenção de sua ocorrência com urna série de normas coatoras que em seu
conjunto são conhecidas como o aparato de controle social. Em seu seio situam-
se as normas do trato social, as normas morais, a educação, as normas
religiosas e o direito.
O direito, centro de nossa atenção nesse trabalho, é, pois, o modo mais formal
do controle social formal. Sua função é a de socializador em última instancia,
pois, sua presença e sua atuação só se faz necessária quando já as anteriores
barreiras que a sociedade ergue contra a conduta antissocial foram
ultrapassadas, quando a conduta social já se apartou da tradição cultural,
aprendida pela educação para, superando as condições de mera descortesia,
simples imoralidade ou mesmo, pecado, alcançar o nível mais grave do ilícito ou,
tanto pior, do crime.
Por estar em acordo com o inteiro mecanismo do controle social que se lhe
antecipa o direito pode reservar sua atuação para a última "chance", aguardando
que antes dele os níveis anteriores e mais compreensivos do controle social
façam a sua parte como instancias primeiras da socialização.
Assim, como instrumento de socialização em última instancia, o direito cumpre
um papel conservador do status quo, também servindo a legitimar o poder
político e a favorecer o seu domínio sobre a opinião pública.
2) O DIREITO E AS NORMAS DE TRATO SOCIAL
Vimos no item anterior a existência de outros sistemas sociais normativos que
com o direito compõem o aparato do controle social formal. Tal é o caso dos
folkways ou normas do trato social ou usos e dos mores, costumes ou normas
morais, que nesses pode ser resumido o sistema normativo extrajurídico, uma
vez que a educação e a religião se expressam normativamente como normas do
trato ou moral.
Afirmando ser a imposição inexorável a nota distintiva do direito, por oposição
as outras normas sociais, o jusfilósofo e sociólogo hispano-mexicano Recaséns
Siches rejeita como critérios distintivos entre o direito e as normas do trato social,
tanto a origem (porque há direito consuetudinário), como uma suposta
diversidade essencial do conteúdo (desde que há assuntos em parte atinentes
ao direito, em parte as regras do trato), como a que se baseia na caracterização
das normas do trato como simples convite (porque é manifesto o seu caráter
obrigatório), como a que se fundamenta na existência de órgãos punitivos no
direito (porque nos ordenamentos primitivos nem sempre há tais órgãos), como
a distinção que se estabelece sob a alegação de que somente o direito possui
sanção como elemento essencial (pois, nos chamados códigos de honra, a
sanção das normas do trato pode estar contida previamente em a norma)".
Por imposição inexorável entende Recaséns a possibilidade que tem a sanção
jurídica de determinar a execução forçosa, assim restabelecendo a ordem
violada na situação anterior a violação. Aos que argumentam com a indenização
e o castigo, que são formas também de sanção jurídica, Recaséns o rebate
arguindo que tais outras formas de sanção jurídica são meros sucedâneos para
o caso em que a forma primária, que é a execução forçosa, se tenha feito
impossível de fato. Somente então aparecem os sucedâneos da indenização e
dos castigos, entre os quais sobressai a pena.
A essa distinção que Recaséns propõe poderíamos ajuntar uma outra, atinente
a bilateralidade da norma jurídica. Em que se A tem um dever de polidez para
com B, a sociedade não reconhece a B o direito de exigir essa polidez desejável
da parte de A. Apenas se limita a punir A com a sanção difusa da opinião pública,
e, nem por isso B logrou desfrutar da cortesia que A lhe devia. Ora, isso prova
que é da própria bilateralidade essencial do direito que advém a sua exigibilidade
por parte do titular do direito subjetivo, e, daí a característica sanção jurídica
como imposição inexorável ou execução forçosa. Esse critério de bilateralidade
- ou, no seu aspecto sociológico: exigibilidade - do direito é a própria base em
que se assenta a distinção proposta por Recaséns.
[...], então teremos ainda a possibilidade de separar o direito e as normas sociais
outras pelo tipo de sanção que utilizam: sanção organizada ou incondicionada,
aquele; sanção difusa ou condicionada, estas.
[...], as normas do trato configuram uma série de exigências muito mais
minuciosas e de extensão muito maior que as estabelecidas pelas normas
jurídicas. As transgressões individuais a tal sistema normativo não ficam
impunes, é certo, mas também não fazem jus a forma de coerção mais drástica
de que a sociedade pode lançar mão em dado momento. Elas são sancionadas
pela opinião pública, pelos mais variados processos, desde a irrisão e o escárnio
a perda da boa fama e ao ostracismo. Mas não costuma haver um órgão
sancionador. Ele é substituído pela opinião pública, motivo pelo qual esse tipo
de sanção é chamado de difuso ou condicionado.
Sem dúvida, eles têm uma considerável importância coexistencial, uma vez que
representam respostas prontas a determinadas urgências da convivência
humana. Mas uma transgressão a essas normas não pode ter o significado social
que há de ter uma transgressão jurídica.

[...], não há conduta que, sob um certo Angulo de observação - a perspectiva da

interferência intersubjetiva - não esteja regulada pelo direito. Apenas, porque o
direito é a regulamentação mais alta - como forma de socialização em derradeira
instância - e, portanto, aquela que só proíbe o estritamente essencial para a
sobrevivência do grupo, [...]. E isso confirma o grande achado de Cossio,
segundo o qual o direito objetivo é uma menção normativa que interpreta a
conduta humana em termos de um contínuo de licitudes e de um descontínuo de
ilicitudes.

Pois bem: o que os folkways e mores proíbem - salvo exceção de importante

relevância social, caso em que uma mesma conduta é proibida pelas normas do
trato, pela moral e pelo direito – está situado nesse contínuo de licitudes, apenas
o "entuerto" ou ilícito jurídico preenchendo o descontínuo de ilicitudes.

CONTÍNUO D ILICITUDES (SANÇÃO DIFUSA CONDICIONADA)

DIREITO – DESCONTÍNUO DE ILICITUDES (SANÇÃO ORGANIZADA E
INCODICIONADA)
3) MORAL E DIREITO
Em Roma, a vocação jurídica do povo romano determinou que seus teóricos
iniciassem a temática da separação de moral e direito. Mas, se bem observamos
a atitude desses teóricos ora teremos de admitir que eles separavam nitidamente
os dois campos - non omne quod licet honestum est - ora que os confundiam -
jus est ars boni el aequi. Daí ter concluído a respeito o Prof. Miguel Reale que
os romanos tiveram consciência, mas não ciência do problema, isto é: intuíram
que algo distinguia esses dois setores da cultura, mas não atinaram com o
padrão capaz de convenientemente separá-Ios.
Se comparamos a situação romana com a medieval, teremos de convir que
houve um retrocesso no processo em curso. O domínio do teológico durante a
Idade Média repetiu, nesse Tempo a circunstância característica dos povos
orientais. A religião cristã tudo englobava na cultura medieval, inclusive ética
(moral cristã) e direito (direito canônico e direito natural de fundo teológico). Não
havia, pois, condições objetivas para que se pudesse proceder a distinção em
foco.
As condições objetivas para tal distinção, preparadas - é certo - pelo movimento
secularizador do Renascimento e pela quebra da unidade espiritual da idade
Média provocada pela Reforma, somente iriam ser encontradas na antemanhã
do mundo contemporâneo, com o século XVllI e Ilustração.
"A relegar ao campo da consciência os princípios de moralidade não
incorporados ao Direito, Tomasio, Kant e Fichte não fizeram senão expressar a
tendência predominante da época", escreve Bodenheimer.
Aparecem, então, as primeiras tentativas conscientes de distinção Tomasio
aponta a exterioridade e a coercibilidade como notas distintivas do direito,
enquanto a moral lhe aparece como interior e incoercível. Kant baseia o seu
critério na autonomia da moral - criação livre da individualidade autónoma - e na
heteronomia do direito.
"Ontologizando" esse ponto de vista lógico-idea1ista~ Carlos Cossio caracteriza
o direito como conduta em interferência intersubjetiva, por oposição a moral,
simples conduta em interferência subjetiva. Moral e direito aparecem aí como
conduta, mas, enquanto na primeira não cabe a exigibilidade, na segunda não
somente A tem o dever, como B tem a faculdade de exigir o cumprimento do
aludido dever. Da bilateralidade decorre a exigibilidade.
De um Angulo sociológico, poderíamos estabelecer ainda uma Relação genética
entre moral e direito, considerando que uma sociedade passa a conferir a nota
de exigibilidade e a consequente imposição inexorável através da sanção
organizada a toda exigência moral que se tenha tornado essencial a vida e ao
equilíbrio do grupo. Sob esse Angulo - o sociológico - que não se eleva ao plano
da universalidade categorial, pode ser dito que o direito, ou melhor: que o
proibido pela ordem jurídica é a atribuição de exigibilidade que a sociedade
confere aquele mínimo de moral que ela considera imprescindível a sua
sobrevivência. É isso o que se passa na transposição dos costumes éticos para
a órbita do jurídico.
Mesmo, porém, nos sistemas continentais como o nosso, o costume existe ao
lado da lei e da jurisprudência dos tribunais. Ou será costume jurídico e, então,
como fonte de direito, é um modo de ser, uma manifestação do direito, ou então,
como costume ético, mas ainda não jurídico, é expressão moral. O costume será
sempre, pois, ou moral ou direito. Não há, pois, como estudar as relações e as
distinções entre direito e costume, depois das considerações até aqui
expendidas. Se costume moral, é moral, e suas relações e distinções com
relação aos fenômenos jurídicos são as mesmas que se observam entre moral
e direito.
4) DIREITO E NORMAS TÉCNICAS
Korkounov foi dos primeiros que intentaram uma especificação dos caracteres
essenciais de ética e técnica. Julgou consegui-lo quando caracterizou as normas
técnicas como aquelas que dizem respeito a satisfação de fins especiais e as
normas éticas como aquelas que presidem a realização de todos os fins
humanos.
Se ternos em vista que ética e técnica são considerações suscetíveis de aplicar-
se a todos os atos humanos, fica patente a insuficiência dessa esquemática
diferenciação, de fato; urna série de exemplos práticos pode demonstrar tal
evidencia:
1 - Ética e técnica em acordo nas suas valorações:
a) boa técnica e boa ética - um médico que utiliza os mais evoluídos recursos
técnicos da ciência para salvar a vida de um moribundo;
b) má técnica e má ética - a tentativa de homicídio.
2 - Ética e técnica em desacordo nas suas valorações:
a) boa técnica e má ética - o crime perfeito;
b) boa ética e má técnica - o caso de um artesão que honestamente ganha a sua
vida, mas usando recursos técnicos obsoletos.
Todas as ações humanas são, pois, suscetíveis de uma consideração ética e de
urna consideração técnica, como assinalam Aftalión, Olano e Vilanova.
Carlos Cossio e a escola egológica, colocando-se em plano de universalidade
categorial, porque em plano filosófico, conseguiram encontrar a procurada
distinção. Ética e técnica são dois modos de abordagem da conduta e de
"enfocá-la". A primeira é o "enfoque" no sentido temporal e a segunda o
"enfoque" no sentido oposto ao temporal. A primeira, dos meios aos fins, a
segunda dos fins aos meios. A ética é, assim, a realização do querido enquanto
querido; a técnica é a realização do querido enquanto realização.
No angulo sociológico, a normação técnica da conduta dos indivíduos aparece
ora sob a forma da moral, especialmente da moral profissional, ora sob a forma
jurídica através a regulamentação do exercício das profissões ou como
exigências contratuais, ora como usos ou folkways, sua maior ou menor
importância decretando a maior ou menor reação coletiva em face de sua
transgressão.
5) DIREITO E ADMINISTRAÇÃO
As normas administrativas ou são normas jurídicas ou normas técnicas.
Não obstante as tentativas de diferenciação que entre o direito e administração
devemos a Jellinek e a Laband, segundo os quais a administração seria urna
ordem referida ao valor do útil e o direito uma relação dominada pelo valor do
justo, tal especificação não tem ressonância sociológica.
Num estilo mais sociológico vem vazada a distinção de Paschukanis, segundo a
qual o direito seria fruto de urna economia de produtores livres e em competição,
enquanto numa sociedade socialista ele cederia o posto a administração.
Embora o fracasso da previsão de Paschukanis, sua teoria procura, numa base
social, o critério distintivo.
Não nos parece, contudo, que tal critério seja alcançável do ponto de vista
sociológico, e, quiçá mesmo, do filosófico. A norma administrativa ou é direito -
direito administrativo - ou norma técnica, cujas relações com o direito já
estudamos no item n.º 4.
6) DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
A distinção sociológica - e por enquanto apenas sociológica - entre o direito
público e o direito privado, decorre da maior importância social daquele. Por isso,
no direito público, a regra geral é o procedimento, a ação, instaurar-se por
iniciativa de um órgão do poder como o ministério público, e o exercício do direito
público ser, de regra, obrigatório, com o que eles são não só direitos, mas
também, correlativamente, deveres. Assim é que eu tenho o direito do voto, mas
também o dever de exercer aquele direito sob pena de urna sanção. Ao contrário,
quanto aos meus direitos patrimoniais, ninguém me pode impedir de abrir mio do
seu exercício.
Isso tudo decorre de que a sociedade se dá por prejudicada não somente com a
transgressão, mas também com o não exercício dos direitos públicos. E a
explicação sociológica somente pode ser dada encontrando urna maior
significação social para estes. E essa maior significação existe de fato, pois o
direito público diz respeito a organização e ao funcionamento dos órgãos do
Estado e as relações deste como poder político, com os particulares.
Se, nem sempre o procedimento público ou a obrigação de exercer os direitos,
que são originariamente caracteres do direito público, são encontrados em
alguns de seus aspectos, isso decorre de que a sistemática jurídica, em sua
procura de lógica e coerência, colocou no plano do direito público algumas
relações que sociologicamente poderiam ser reguladas pelo direito privado, ou
o contrário.
O inegável é que as distinções entre o direito público e o privado por não
constituírem categorias a priori, mas conceitos histórico-condicionados, não
podem ter outra origem que as necessidades e razões da vida social em cada
época.