DESCRIÇÃO

As características e as diferenças entre o positivismo e o interpretativismo e suas

concepções
sobre o papel dos juízes.

PROPÓSITO
Compreender as características do positivismo e do interpretativismo, suas diferenças e
como
cada um apreende a função dos juízes é fundamental para uma adequada discussão
sobre as
posições existentes a respeito do conceito de Direito.

OBJETIVOS
MÓDULO 1

Reconhecer o positivismo jurídico, suas características e sua

visão sobre o papel dos juízes

MÓDULO 2

Reconhecer o interpretativismo jurídico, suas características e

sua visão sobre o papel dos
juízes

INTRODUÇÃO
Uma das perguntas mais desafiadoras dentro do Direito é justamente responder sobre “o que
é
o Direito”. Diversas respostas podem ser dadas: o Direito pode ser o conjunto de
normas
postas pelo legislador, um instrumento de controle social ou uma forma de
garantir a ordem e a
paz social. Vemos, então, que existem diversas maneiras de
responder a essa pergunta –
apenas para listar alguns dos caminhos possíveis.

As diversas respostas possíveis são dadas por certas concepções teóricas acerca do
Direito,
desde concepções clássicas, como a teoria da lei natural (conhecida como
“jusnaturalismo”),
até concepções desenvolvidas nas últimas décadas, como é o caso do
interpretativismo
jurídico. Por isso, o estudo sobre a teoria do Direito é fundamental
para analisarmos
adequadamente as características do fenômeno jurídico.

Cada corrente teórica, a partir da sua resposta sobre o conceito de Direito, argumenta em
uma
ou outra direção acerca do papel dos juízes a respeito da definição desse fenômeno
(especialmente, sobre a interpretação jurídica). Por isso, devemos voltar nossa atenção
para
duas tradições teóricas muito influentes nos últimos anos sobre o Direito e o papel
dos juízes: o
positivismo jurídico e o interpretativismo.

MÓDULO 1
 Reconhecer o
positivismo jurídico, suas
características e sua visão sobre o papel
dos juízes

CONTEXTUALIZANDO O POSITIVISMO
JURÍDICO
A expressão “positivismo” não é originária das discussões jurídicas propriamente ditas.
Pelo
contrário, no geral, o positivismo é associado a uma certa concepção sociológica
predominante
no início do século XIX, com Auguste Comte (1798-1857). Essa expressão, no
entanto, em
pouco tempo passou a ser adotada por certa concepção teórica jurídica, que
guardava
algumas características em comum com a defesa do positivismo sociológico.

Fonte: Autor desconhecido/Wikimedia Commons/Domínio público.

 Auguste
Comte.

No campo sociológico, o positivismo está no cerce da afirmação histórica das

Ciências
Sociais
como conhecimento adequado ao estudo dos fatos sociais, em contraponto com o
conhecimento filosófico até então predominante. Esse movimento foi caracterizado por uma
afirmação da superioridade dos conhecimentos passíveis de comprovação científica sobre
os
demais conhecimentos (de caráter fortemente metafísico, como a Filosofia e a
religião). Dessa
forma, o conhecimento a respeito da sociedade deveria se valer dos
mesmos métodos das
Ciências Naturais (SELL, 2016). Tal proposta foi adotada também por
alguns positivistas
jurídicos ao longo da modernidade.

No caso do Direito, o positivismo jurídico associa-se a uma expressão já conhecida

anteriormente, o denominado “Direito positivo”. É importante destacar que a expressão
“Direito
positivo” não era desconhecida antes do positivismo jurídico – desde o período
medieval, tendo
em vista a exatidão. O Direito (ou lei) positivo era caracterizado em
contraponto ao Direito (ou
lei) natural. Enquanto a lei natural não decorria de uma
escolha humana e sim da ordem
presente na própria realidade (que não era construída pelo
ser humano, mas tão somente
identificada por ele), a lei positiva seria aquela ordem
posta pelos legisladores humanos, no
uso de sua autoridade (BOBBIO, 1995a).

Embora tenha passado por algumas alterações, o conceito de Direito positivo permanece
associado a essa proposta inicial – especialmente em contraposição a “normas não
positivadas”. Ou seja, o Direito positivo refere-se ao conjunto de normas estabelecidas
por
quem tenha autoridade para tanto com a finalidade de regular nossa vida em
sociedade. Isso
pode se dar tanto de forma escrita (predominante nos sistemas jurídicos
ocidentais modernos,
especialmente por meio da lei) quanto de forma não escrita (como
por meio dos costumes
jurídicos, que foram um Direito consuetudinário).

As outras concepções teóricas – que não o positivismo jurídico – também reconhecem o

valor
e a importância do Direito positivo para a vida em sociedade. Principal autor vivo
da teoria da
lei natural (ou jusnaturalismo), John Finnis (2007) reconhece a
centralidade da lei positiva para
o Direito. Da mesma maneira, Ronald Dworkin (2014),
principal teórico do interpretativismo,
não despreza o papel das leis positivadas para o
Direito.

QUAL A PECULIARIDADE DO POSITIVISMO

JURÍDICO?
SE OUTRAS VERTENTES TEÓRICAS
TAMBÉM
ENFATIZAM A IMPORTÂNCIA DO DIREITO
POSITIVO, O QUE CARACTERIZA O POSITIVISMO
JURÍDICO?


Fonte: sdecoret/Shutterstock.com

Essas perguntas envolvem que avancemos um pouco mais nas características do positivismo,
e para isso devemos nos dedicar a alguns autores centrais para essa teoria. Embora o
positivismo seja uma tradição rica, com autores iniciais de grande importância, como
Jeremy
Bentham (1748-1832) e John Austin (1790-1859), devemos focar o positivismo
jurídico
concebido pelos três autores mais influentes no positivismo atual: Hans Kelsen
(1881-1973),
Herbert Hart (1907-1992) e Joseph Raz.

Dois problemas ocupam o centro da preocupação do positivismo jurídico. Em primeiro lugar,

e
certamente o problema mais discutido, a questão da validade do Direito. Em segundo
lugar, às
vezes não tão destacadamente, a questão da interpretação da norma jurídica.

CARACTERÍSTICAS GERAIS DO
POSITIVISMO JURÍDICO
O positivismo jurídico é uma concepção que possui diversas correntes dentro de si, de
modo
que não podemos afirmar características pacíficas para todas elas. Apesar disso,
podemos
localizar aspectos gerais que permeiam, em maior ou menor medida, as diversas
vertentes
positivistas.

A característica central do positivismo jurídico nas discussões sobre a validade da norma

jurídica está baseada na rejeição do moralismo jurídico (DIMOULIS, 2018). Para tanto, o
positivismo fundamenta-se em duas teses principais: a tese das fontes sociais do Direito
e a
tese da separação entre Direito e moral.
TESE DAS FONTES SOCIAIS

De acordo com a tese das fontes sociais do Direito, o Direito é fruto de uma série de
arranjos e
decisões oriundos da própria sociedade e que são reconhecidos segundo
critérios socialmente
fixados, especialmente no que tange à definição de quem tem
autoridade para dispor sobre
essas ordens, isto é, definição das instituições
responsáveis pela criação do Direito. Essa tese
se opõe a grande parte do
jusnaturalismo, para o qual o Direito se origina de uma decisão da
sociedade, porém
também da natureza racional humana – não é fruto apenas de
características
socialmente
convencionadas.

As fontes do Direito estão associadas ao consenso social, àquilo que a sociedade

reconhece
como sendo Direito ou não – claro, não de forma casuísta, mas segundo uma
regra de
reconhecimento (HART, 2012). A própria sociedade estabelece critérios segundo
os quais algo
é ou não considerado uma norma jurídica.

Vamos considerar o seguinte:

Fonte: G-Stock Studio/Shutterstock.com

O que diferencia um grupo de amigos sentados em um restaurante e um

grupo de
vereadores reunidos na câmara municipal? Imagine que os dois
grupos estejam
discutindo
um projeto para melhorar a arborização na cidade. O grupo de
amigos entendeu que o melhor
projeto seria a ideia A. Na câmara de
vereadores foi decidido que o melhor projeto de
arborização seria adotar a
ideia B.
Podemos afirmar que ambas as decisões são iguais? Quais das duas será
considerada uma
ideia juridicamente relevante para o planejamento urbano?
Certamente aquela aprovada na
câmara de vereadores. Por quê? Porque
socialmente se reconhece autoridade à câmara para
dispor sobre essas ordens,
não ao grupo de amigos. A formação do Direito é essencialmente
definida por
normas socialmente fixadas.

CONVENCIONALISMO

Para compreendermos melhor a tese das fontes sociais, devemos analisar o conceito de
convenções sociais. Segundo o positivismo, a partir da tese das fontes sociais, o
Direito é fruto
de convenções sociais – acordos socialmente reconhecidos que servem à
solução de
problemas de coordenação.

Para que isso fique claro, precisamos entender o conceito de problemas de coordenação.
Imagine que duas pessoas estejam conversando ao telefone:

Fonte: fizkes/Zivica Kerkez/Shutterstock.com

Caio ligou para Maria a fim de contar sobre o andamento do seu curso de
Direito. Após alguns
minutos, a ligação falhou e foi interrompida. Querendo
continuar a conversa, ambos ficaram
ligando um para o outro, porém, por
causa disso, nenhum dos dois conseguiu completar a
chamada. Após diversas
tentativas, Maria desistiu. Assim, Caio conseguiu completar a ligação
e
continuar a conversa. Após alguns minutos, a ligação foi novamente
interrompida. Mais uma
vez, ambos ficaram tentando retornar à chamada e não
conseguiram. Outra vez, Maria desistiu
e Caio conseguiu completar a ligação.
Dada a baixa qualidade da operadora de Caio, a ligação
foi interrompida mais
três vezes. Em todas elas surgiu o mesmo problema: ambos ficaram
simultaneamente tentando retornar à chamada, o que os impediu de continuar a
conversa.
Nesse exemplo, temos um caso de problema de coordenação. Caio e Maria têm um objetivo
em
comum (fazer a chamada e continuar a conversa). No entanto, dada a falta de um
procedimento que ordene a conduta de ambos, esse objetivo ficou frustrado. É necessário,
portanto, que seja criado um acordo para harmonizar a conduta de Caio e Maria e permitir
que
ambos alcancem seus objetivos.

Após essas diversas tentativas, Maria parou de tentar completar a ligação. A partir da
quinta
vez, Maria já não tentava mais retornar à ligação, o que permitia que Caio
completasse a
chamada na primeira oportunidade. Aqui temos a formação de uma convenção
social: sempre
que a ligação for interrompida acidentalmente, aquele que realizou a
chamada deve realizá-la
novamente e o interlocutor deve aguardar.

COMO ISSO NOS AJUDA A COMPREENDER O

DIREITO?

De acordo com o positivismo jurídico, as normas jurídicas são convenções sociais que
tornam
previsíveis as condutas, evitando os problemas de coordenação e garantindo um
procedimento
equitativo entre os destinatários das normas. Qual veículo tem preferência
ao cruzar uma
esquina não sinalizada (para evitar uma colisão)? Qual o prazo para o
recurso X (de modo a
evitar dúvida sobre até quando ele deve ser recebido)? Qual a pena
máxima para o crime Z (a
fim de evitar a aplicação desigual entre casos semelhantes)?

 COMENTÁRIO

O problema – antecipando as críticas do interpretativismo

– é que o positivismo não apenas
aceita convenções sociais, mas também sustenta
que o Direito se resume a elas (por isso o
sufixo -ismo). Haveria uma
equiparação do Direito às previsões da lei positiva. Fora das
previsões da lei
positiva, haveria apenas pretensões, interesses desejáveis, mas sem
correspondente amparo jurídico.
TESE DA SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E
MORAL

Em outros termos, essa tese pode ser definida como a tese da não necessária
conexão entre
Direito e moral. Em maior ou menor intensidade, essa tese permeia as diversas vertentes
do
positivismo jurídico.

Para compreendê-la melhor, é importante lembrar a diferença entre “necessário” e

“contingente”. Quando afirmamos algo como necessário a certo conceito, estamos dizendo
que
sem aquela característica não podemos falar naquele conceito. No entanto, quando
afirmamos
que uma característica é contingente, estamos dizendo que ela pode estar
presente ou não
naquele conceito.

Por exemplo:

Fonte: Tiko Aramyan/Shutterstock.com

Certo telefone realiza ligações e possui agenda de contatos. Sem a agenda de

contatos ele
continua sendo um telefone? Nesse caso, essa é uma
característica contingente. Agora, se
esse telefone é incapaz de realizar
chamadas, ele ainda pode ser chamado de telefone? Então,
nesse caso,
trata-se de uma característica necessária ao conceito de telefone.

Voltemos ao nosso ponto de origem:

DIREITO E MORAL ESTÃO NECESSARIAMENTE
RELACIONADOS?

O DIREITO, PARA SER DIREITO, DEPENDE DE UMA

CONEXÃO COM A MORALIDADE?

Alguns positivistas afirmam que essa conexão pode ocorrer de forma contingente, a partir
de
uma aceitação da moralidade pela própria regra de reconhecimento do Direito. A esta
vertente
denominamos positivismo jurídico inclusivo ou includente, pois admite a
possibilidade dessa
conexão, apesar de não se tratar de uma conexão necessária.

Contudo, outros autores rejeitam essa conexão, sustentando que “a moral não pode ser
utilizada em nenhuma hipótese como critério de identificação do Direito positivo, tanto
no
sentido da constatação de sua validade como no sentido da realização de sua
interpretação”
(DIMOULIS, 2018). A esta vertente denominamos positivismo jurídico
exclusivo ou excludente,
dada sua rejeição à incorporação da moralidade no Direito.

A versão positivista mais forte, sem dúvida, é o positivismo jurídico exclusivo (hard
positivism).
Mesmo se considerarmos a versão mais fraca dele (soft
positivism), ainda
nesse caso teremos
o Direito como não dependente da moralidade. Para o positivismo, o
Direito não se confunde
com a moralidade, e o sistema jurídico independe de
considerações sobre a sua justiça ou
injustiça. Avaliar uma lei positiva como injusta ou
imoral não prejudica sua validade jurídica.

Essa tese tem origem, em parte, na pretensão do positivismo sociológico de delimitar

claramente os objetos das Ciências Sociais (incluindo o Direito), de forma a tornar esse
conhecimento mais adequado ao modelo científico – tal como presente nas Ciências
Naturais.
Essa pretensão fica clara em obras como a de Hans Kelsen (1881-1973), que
afirma logo no
início de sua obra clássica:
QUANDO A SI PRÓPRIA SE DESIGNA COMO ‘PURA’
TEORIA DO DIREITO, ISTO SIGNIFICA QUE ELA SE
PROPÕE GARANTIR UM CONHECIMENTO
DIRIGIDO
AO DIREITO E EXCLUIR DESTE CONHECIMENTO
TUDO QUANTO NÃO PERTENÇA AO SEU
OBJETO,
TUDO QUANTO NÃO POSSA, RIGOROSAMENTE,
DETERMINAR COMO DIREITO. QUER ISTO
DIZER QUE
ELA PRETENDE LIBERTAR A CIÊNCIA JURÍDICA DE
TODOS OS ELEMENTOS QUE LHE SÃO
ESTRANHOS.
ESSE É O SEU PRINCÍPIO METODOLÓGICO
FUNDAMENTAL.

(KELSEN, 2015)

Essa posição de Kelsen foi refinada posteriormente, porém seu núcleo permanece intacto.
Isto
é, o Direito positivo não está condicionado por um critério moral sobre o que é
justo ou injusto.
Nesse sentido, Norberto Bobbio torna essa definição ainda mais clara:

A DEFINIÇÃO DO DIREITO, QUE AQUI ADOTAMOS,

NÃO COINCIDE COM A DE JUSTIÇA. A NORMA
FUNDAMENTAL ESTÁ NA BASE DO DIREITO COMO
ELE
É (O DIREITO POSITIVO), NÃO DO DIREITO COMO
DEVERIA SER (O DIREITO JUSTO). ELA
AUTORIZA
AQUELES QUE DETÊM O PODER A EXERCER A
FORÇA, MAS NÃO DIZ QUE O USO DA FORÇA
SEJA
JUSTO SÓ PELO FATO DE SER VONTADE DO PODER
ORIGINÁRIO. ELA DÁ UMA LEGITIMAÇÃO
JURÍDICA,
NÃO MORAL, DO PODER. O DIREITO, COMO ELE É, É
EXPRESSÃO DOS MAIS FORTES,
NÃO DOS MAIS
JUSTOS.

(BOBBIO, 1995b)

Como podemos perceber em Bobbio, essa separação será feita pelo positivismo por meio de
uma ênfase no aspecto positivo (a lei positiva), a qual poderia ser objetivamente
conhecida e
não dependeria de uma avaliação moral ou política do intérprete ou
cientista. A concepção do
intérprete sobre aquilo que é bom ou justo não iria interferir
na definição do Direito – que existe
de forma objetiva, independentemente dessas
posições morais e políticas. Para o positivismo
jurídico, o Direito, em essência, é uma
criação da vontade humana.

Por fim, importa observar que os positivistas não negam a possibilidade de crítica às
normas
jurídicas ou às práticas sociais. Um jurista pode (e talvez deva) posicionar-se
moralmente
contra normas injustas (uma norma racista, por exemplo). No entanto, essa
crítica não
prejudicará a validade da norma. Enquanto ela não for revogada, permanecerá
válida.

CARACTERÍSTICAS DO POSITIVISMO
JURÍDICO
No vídeo a seguir, o professor Elden Borges
esclarece alguns pontos sobre o Positivismo
Jurídico – de suas raízes à prática:
AS CONTRIBUIÇÕES DE HERBERT HART
AO POSITIVISMO CONTEMPORÂNEO
No século XX, o positivismo jurídico passou por uma grande reformulação. Com a obra O
conceito de Direito, de Herbert Hart, inaugurou-se a denominada “teoria
analítica do
Direito”. A
grande característica dessa tradição é uma preocupação com a definição do
conceito de Direito
– distinguindo-o de outros conceitos e de outros objetos de estudo.

Fonte: Autor desconhecido / Wikimedia.org / CC BY-SA 4.0

 Herbert
Hart.

A Filosofia analítica em geral (na qual está inserida a discussão analítica sobre o
Direito) tem
uma forte preocupação com a análise conceitual. Por isso, caracteriza-se
por uma metodologia
baseada no estudo da linguagem. Em outros termos, dedica-se à
investigação, logicamente
estruturada, sobre certos conceitos de grande relevância
filosófica – no caso da teoria analítica
do Direito, sobre o conceito de Direito.

Hart fundou uma escola tão influente que se tornou mentor de três grandes pensadores
posteriores e um marco para as principais correntes atuais da teoria do Direito: John
Finnis
(referencial do jusnaturalismo contemporâneo), Joseph Raz (defensor do
positivismo jurídico
exclusivo) e Ronald Dworkin (principal nome do interpretativismo
jurídico). O próprio H. L. Hart,
após um longo debate com Dworkin (1931-2013),
reformulou sua teoria e, em resposta às
críticas, elaborou um pós-escrito a O
conceito
de Direito, que definiu o positivismo jurídico
inclusivo atual.

Hart busca fundamentar o positivismo em oposição à versão imperativista dessa teoria.

Segundo o positivismo imperativista, o Direito é essencialmente caracterizado por ser
uma
ordem (coativa, no caso).

No entanto, há um grande problema em caracterizar o Direito dessa maneira:

SERIA A ORDEM DO ASSALTANTE UMA NORMA

JURÍDICA?

Para afastar-se desse problema, Hart destaca algumas características das normas
jurídicas.
Em primeiro lugar, o Direito define ordens que se aplicam em geral (de forma
indeterminada) e
não apenas a uma pessoa ou a um grupo específico de pessoas. Isto é, o
Direito é
caracterizado por generalidade e não por particularidade (ou individualidade)
em suas ordens.
Além disso, o Direito define ordens que não se extinguem (que não
interrompem seus efeitos)
com o cumprimento. As normas jurídicas possuem como
característica a permanência (o
caráter abstrato) e não a transitoriedade (caráter
concreto) de suas ordens.

O Direito também é caracterizado por um hábito geral de obediência. Em outras palavras, o

conjunto de normas jurídicas é, predominantemente, seguido pelas pessoas. Sua quebra (o
descumprimento das normas) é acidental e não predominante. Para os positivistas, é
juridicamente irrelevante por quais meios foi obtida essa obediência; o importante é que
haja
essa observância generalizada. Logo, a figura do soberano mostra-se importante. É
necessário
que haja uma figura que tenha autoridade e que, em geral, seja seguida pelos
demais.

MAS E SE ESSAS PRÁTICAS GERALMENTE

OBSERVADAS
FOREM APENAS UM COSTUME, UM
HÁBITO REALMENTE? O DIREITO NÃO PODE SER
CONFIGURADO APENAS
COMO UM HÁBITO, POIS SE
APRESENTA COMO DANDO ORDENS ÀS PESSOAS.
QUAL A DIFERENÇA, ENTÃO,
ENTRE REGRAS E
HÁBITOS?

As regras em sentido amplo – que não são apenas jurídicas, mas podem ser também regras
morais, religiosas ou de cortesia, por exemplo – assemelham-se aos hábitos, pois em
ambos
há uma convergência de comportamento. No entanto, a convergência de atitude está
presente
apenas nas regras.

Um hábito descumprido não gera uma crítica, enquanto o descumprimento de uma regra gera.
Somente nas regras está presente a crítica, a reprovação da conduta oposta a ela. Essa
crítica
não é acidental, mas vista como necessária. Caso a regra seja descumprida,
entende-se que é
devida uma crítica a essa postura.

Existe um aspecto interno importante a caracterizar as regras: elas são vistas pelo
próprio
agente como algo que deve ser feito. As regras não são simplesmente
coisas que
são feitas. O
agente compreende que tem uma obrigação ao seguir aquela conduta.
Nisso
distinguem-se a
ordem do assaltante e a ordem do Direito. Na ordem do assaltante, o
agente foi obrigado a
praticar uma conduta, mas não tinha uma
obrigação (HART, 2012).

Portanto, o Direito é um sistema de regras sociais:

Porque rege os seres humanos em sociedade e sua

origem é a própria
sociedade.
1

Porque configura um tipo de ação não opcional

(uma obrigação).
2


Atenção! Para visualização completa da tabela utilize a rolagem horizontal

Suas regras criam obrigações, pois são acompanhadas de uma pressão social significativa
pelo seu cumprimento (no caso do Direito, uma sanção). Mas, para Hart, o Direito não se
resume às sanções. Afinal, suas regras existem em razão de certos valores promovidos por
meio delas. As regras jurídicas criam obrigações para resolver conflitos potenciais
entre os
nossos interesses.

Por fim, uma pergunta que pode surgir é: toda norma jurídica cria obrigações? Para
responder
a essa questão, Hart diferencia as normas jurídicas em normas
primárias e
normas
secundárias. As normas primárias são aquelas que criam obrigações,
dizendo aos
agentes
como eles devem agir. Já as normas secundárias são “normas sobre normas”, e
regem a
criação e o funcionamento de outras normas jurídicas.

 COMENTÁRIO

Tendo compreendido as características gerais do

positivismo, podemos analisar sua dimensão
interpretativa.

OS JUÍZES E A INTERPRETAÇÃO DO
DIREITO SEGUNDO O POSITIVISMO
A validade jurídica é bastante explorada ao se tratar sobre o positivismo jurídico. No
entanto,
igualmente importante é a interpretação do Direito. Essa questão envolve, por
um lado, a
compreensão do positivismo sobre o ordenamento jurídico e, por outro lado, a
discussão sobre
como se dá a interpretação – ou como os intérpretes-juízes devem atuar
perante o texto legal.


Fonte: Zolnierek/Shutterstock.com

COMPREENSÃO SOBRE O ORDENAMENTO

JURÍDICO

Embora não se limite a isso, a compreensão sobre o papel do intérprete-juiz para o

positivismo
está focada, em grande medida, na discussão sobre as características
positivistas do
ordenamento jurídico (DIMOULIS, 2018). Por ordenamento jurídico
compreendamos o conjunto
das normas jurídicas positivas e vigentes em dado território.
Em síntese, o positivismo
compreende que o ordenamento jurídico, por si só, é
autossuficiente para ser aplicado,
conseguindo adequadamente regular as relações
sociais.

Isso não significa que o intérprete não terá funções (terá, como veremos a seguir), mas a
origem da discussão parte de três características principais do ordenamento:
completude,
clareza e coerência (sistematicidade). Vejamos cada uma
delas:

COMPLETUDE
Todas as relações sociais juridicamente relevantes possuem
previsão normativa. Essa
característica não significa que todas as relações
sociais estão tratadas pelo Direito. Ao
contrário, presume que existem
inúmeras relações sociais não tratadas juridicamente. No
entanto, é
exatamente essa limitação que caracteriza os fatos jurídicos. Em outros
termos, os
fatos sociais em geral são selecionados pelo legislador
(autoridade competente) que, sobre
eles, faz incidir um conjunto de normas
jurídicas. Dessa maneira, certos fatos sociais
normalmente são convertidos
em fatos jurídicos. Apenas esses fatos sociais (sobre os quais
incide uma
norma jurídica) são juridicamente relevantes. Portanto, não existe relação
social
juridicamente relevante sobre a qual não incidam normas jurídicas.

Por exemplo, o namoro e o casamento são duas relações sociais.

Ambas possuem
características em comum. No entanto, das duas, apenas o
casamento é um fato juridicamente
relevante. Afinal, somente sobre ele
existe um conjunto de normas jurídicas regulando seu
início, sua duração,
seus direitos e deveres envolvidos. Salvo algum evento anormal (um dos
namorados pratica uma conduta que provoca danos morais), o namoro é um fato
juridicamente
irrelevante – não há incompletude em razão de inexistir
regramento jurídico para ele.

CLAREZA
O ordenamento jurídico prevê soluções objetivas (claras) para os
casos que regula; não há
grandes problemas interpretativos. É por conta
dessa característica que grande parte das
vertentes positivistas não dedica
muito espaço ou esforço para discussões interpretativas ou
sobre o papel dos
juízes – como veremos na posição de Kelsen a seguir, basta ao intérprete
escolher entre as opções (claramente) disponíveis pela moldura da norma.
Essa característica
é nítida em certas áreas do Direito, em que os limites
são objetivamente fixados, como nas leis
de trânsito (se o limite é de 60
km/h, então não há dúvida de que trafegar acima desse limite é
uma infração
da lei) ou nas normas processuais (se o prazo é de quinze dias úteis, então
não
há dúvida de que protocolar no décimo sexto dia útil implica a perda do
prazo).

COERÊNCIA
As normas jurídicas são harmônicas (compatíveis) entre si. Elas
não se contradizem, pois o
ordenamento jurídico é um conjunto sistematizado
de normas, que se organiza no formato de
“regra × exceção”, “norma geral ×
norma específica”, “norma superior × norma inferior” ou
“norma anterior ×
norma posterior”. Por isso, caso haja uma contradição (antinomia), sempre
haverá uma solução dada a partir de critérios do próprio ordenamento
jurídico (critérios
positivos).

Contudo, as três características encontram três grandes obstáculos:

lacunas, ambiguidades
e
antinomias. Vejamos cada uma delas também:

LACUNAS
Em oposição à completude, há situações de lacunas jurídicas.
Existem casos
juridicamente
relevantes (que impactam fortemente a sociedade e, em
consequência, o Direito), porém que
não possuem previsão normativa
positivada.

AMBIGUIDADES
Em contraposição à clareza, há casos de ambiguidade. Existem
normas jurídicas
que trazem
termos vagos ou indeterminados e, por conseguinte, têm diversas
interpretações possíveis –
aquela moldura de interpretações mostra-se
aberta.

ANTINOMIAS
Em contraste à coerência, há antinomias jurídicas. Para uma
mesma situação
existem
normas igualmente válidas, que conduzem a direções opostas e não
podem ser solucionadas
pelos critérios previstos positivamente.

Se esses critérios não são suficientes, é necessário investigar melhor como deve ser o
papel
do intérprete na concretização do Direito positivo segundo o positivismo. Nesse
caso, é
fundamental analisarmos a posição de Kelsen.

A PROPOSTA INTERPRETATIVA DE HANS

KELSEN
Embora seja um dos principais expoentes do positivismo jurídico, Hans Kelsen não foi o
seu
criador. Embora seja um autor fundante dessa tradição, Kelsen dedica pouco de sua
obra à
discussão sobre a interpretação jurídica. Vejamos, no entanto, quais os conceitos
fundamentais
que ele insere nesse debate.

Para Kelsen, o intérprete exerce sua competência de concretização da norma superior,

devendo respeitar a moldura por ela criada – chamada de “teorema da moldura”:

ISSO SIGNIFICA QUE A NORMA OFERECE AO

APLICADOR UM LEQUE DE ALTERNATIVAS,
CABENDO A ELE (E SOMENTE A ELE) DECIDIR QUAL
SERÁ EFETIVAMENTE ADOTADA”.

(DIMOULIS, 2018)

Haverá uma cadeia de concretizações (desde o legislador até o responsável por editar
normas
infralegais), em que as possibilidades interpretativas serão constantemente
limitadas. Por
exemplo, originalmente a norma tinha cinco interpretações possíveis.
Depois da concretização
legislativa, passou a ter somente três, e assim sucessivamente.
Desse modo, seria possível
chegar à escolha de uma única interpretação.

A AUTORIDADE COMPETENTE TEM A COMPETÊNCIA

PARA ESCOLHER QUALQUER INTERPRETAÇÃO
DENTRO DESSA MOLDURA, MAS NÃO FORA DELA.
ESSE
APLICADOR NÃO DEVE, ENTÃO, TOMAR UMA
DECISÃO QUE DESRESPEITE O CONTEÚDO DO
DIREITO
EM VIGOR.

(DIMOULIS, 2018)

Fonte r.classen/Shutterstock.com
A autoridade competente exerce uma atividade de caráter cognitivo ao interpretar a norma,
pois deve buscar as alternativas existentes dentro da moldura do texto. No entanto, a
interpretação também é um ato de vontade, pois o aplicador precisará escolher entre as
diversas opções existentes dentro dessa moldura normativa. O problema que Kelsen deixa
sem resolução é sobre os métodos para que ocorra essa interpretação – isto é, para que
ocorra a delimitação da moldura. Sem critérios, qualquer interpretação pode ser situada
dentro
dela.

Para resolver esse problema, em geral, os positivistas seguirão a linha de uma

interpretação
literal, buscando definir o conteúdo do Direito a partir da busca pela
definição do texto legal –
seja por meio da busca pela intenção do legislador (chamado
de originalismo), seja aplicando o
sentido usual e semântico do texto legal (chamado de
textualismo). Avançar nessa discussão
vai além das pretensões de uma apresentação mais
ampla sobre o positivismo.

Outro fator a considerar no modelo kelseniano de interpretação diz respeito à sua

concepção
moral de fundo (KELSEN, 2015). Adotando um ponto de vista relativista, a
moralidade é
fortemente subjetiva e variável, de modo que não faz sentido associar o
Direito – e a sua
interpretação – a ela. Portanto, o Direito deve ser interpretado de
forma autorreferencial,
baseando-se e fazendo referência a outras normas jurídicas
positivadas.

 RESUMINDO

Essa busca por uma limitação do objeto do Direito e da

interpretação jurídica deve ser
encarada de maneira relacionada a uma
preocupação democrática dos positivistas –
especialmente de Kelsen (2000).
Autores como Kelsen buscavam manter a autoridade das
escolhas sociais (que são a
fonte do Direito nos Estados democráticos) em detrimento dos
subjetivismos do
intérprete. Se associado à democracia, o Direito positivo deve ter um papel
central nas nossas relações sociais.

VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. ASSIM AFIRMA KELSEN (2000): “É DE PER SI EVIDENTE QUE UMA
MORAL SIMPLESMENTE RELATIVA NÃO PODE DESEMPENHAR A
FUNÇÃO, QUE CONSCIENTE OU INCONSCIENTEMENTE LHE É EXIGIDA,
DE FORNECER UMA MEDIDA OU UM PADRÃO ABSOLUTO PARA A
VALORAÇÃO DE UMA ORDEM JURÍDICA POSITIVA”. A PARTIR DESSA
AFIRMAÇÃO, PODEMOS CONCLUIR COMO SENDO UMA
CARACTERÍSTICA DO POSITIVISMO JURÍDICO:

A) A defesa de uma moral baseada em valores absolutos.

B) A necessidade de separação entre Direito positivo e moral.

C) A origem convencional do Direito.

D) A importância de uma avaliação moral das normas jurídicas positivadas.

E) A crítica à existência de qualquer padrão moral.

2. EMBORA NÃO TENHA DEDICADO MUITO ESPAÇO EM SUA TEORIA À

INTERPRETAÇÃO JURÍDICA, HANS KELSEN FORMULA UM CONCEITO
AINDA MUITO INFLUENTE SOBRE A “MOLDURA INTERPRETATIVA”.
SEGUNDO ESSE CONCEITO:

A) O intérprete é livre para escolher qualquer interpretação, pois a norma em abstrato não tem
como antever os casos concretos futuros.

B) A interpretação é um ato de pura vontade do aplicador, não envolvendo um aspecto

cognitivo sobre a norma.

C) A norma jurídica possibilita diversas interpretações, entre as quais deve o intérprete fazer
uma delimitação.

D) Haverá uma cadeia de interpretações, partindo de normas inferiores (como decretos) até
chegarmos à Constituição, tendo esta uma única interpretação possível.

E) A interpretação é um ato puramente cognitivo, não dependendo da vontade do aplicador da

norma.

GABARITO
1. Assim afirma Kelsen (2000): “É de per si evidente que uma moral simplesmente
relativa não pode desempenhar a função, que consciente ou inconscientemente lhe é
exigida, de fornecer uma medida ou um padrão absoluto para a valoração de uma ordem
jurídica positiva”. A partir dessa afirmação, podemos concluir como sendo uma
característica do positivismo jurídico:

A alternativa "B " está correta.

Uma vez que a moralidade é relativa, o Direito positivo deve manter-se separado dela (tese da
separação entre Direito e moral).

2. Embora não tenha dedicado muito espaço em sua teoria à interpretação jurídica, Hans
Kelsen formula um conceito ainda muito influente sobre a “moldura interpretativa”.
Segundo esse conceito:

A alternativa "C " está correta.

Segundo a moldura interpretativa, cada norma possui diversas interpretações possíveis,

devendo o intérprete fazer uma escolha dentro dessa moldura disponível.

MÓDULO 2

 Reconhecer o
interpretativismo jurídico, suas características e sua visão sobre o
papel dos
juízes

PREMISSA
O interpretativismo é, em sua origem e seu conteúdo, definido pelas contribuições de
Ronald
Dworkin, especialmente em suas críticas ao positivismo jurídico. Geralmente é
inserido em um
conceito amplo (e pouco claro) de “pós-positivismo”. Ronald Dworkin é, ao
lado de Kelsen e
Hart, um dos principais autores do século XX e tem uma das teses mais
comentadas sobre o
Direito.


Fonte: David Shankbone / Wikimedia.org / CC BY-SA 3.0

 Ronald
Dworkin.

No século XXI, Dworkin tornou-se grande alvo de contestação, tanto por parte de
positivistas
quanto por parte de jusnaturalistas. Vejamos melhor sua teoria sobre o
Direito – conhecida
como “Direito como integridade” – e sua concepção sobre a
interpretação jurídica – baseada
fundamentalmente na diferença entre regras e
princípios.

CONCEITUANDO O INTERPRETATIVISMO
JURÍDICO
De início, devemos ter em mente que o interpretativismo é um tipo de “não positivismo”,
ou
seja, nega algumas características do positivismo jurídico. Em especial, para o
interpretativismo, o Direito e a moral estão intimamente relacionados, pelo que não é
possível
definir o Direito adequadamente de modo separado da moral – embora faça essa
relação, sua
concepção não está assentada em uma ideia de lei natural.

Para compreender melhor isso, devemos observar a diferença entre positivismo e

interpretativismo acerca da definição do conteúdo do Direito – definição sobre direitos
subjetivos, obrigações jurídicas, poderes, imunidades e sujeições jurídicas.


Fonte: Billion Photos/ Shutterstock.com

O século XX foi marcado por uma concentração de definições de Direito com base em seus
meios. É o que se dá com as teorias positivistas de Hart e de Kelsen – que pressupõem os
meios jurídicos como a pedra de toque para caracterizar o Direito. Há uma preocupação
central
com os fatos sociais – em outros termos, com a prática jurídica (por exemplo,
sobre como uma
decisão do parlamento afeta nossa vida). Assim, grande parte da teoria do
Direito no século XX
está preocupada com elementos descritivos (ou empíricos) para
formular seus conceitos de
Direito.

Dworkin vai, contudo, em sentido oposto, preocupando-se com os fins do Direito, isto é,
considerando que o Direito tem fins, propósitos ou valores que afetam seu conteúdo. Em
sua
busca por identificar como o conteúdo do Direito é constituído ou determinado,
Dworkin tenta
se afastar daquelas concepções jurídicas focadas essencialmente em fatos
sociais. Sua
preocupação não está centrada nos meios do Direito, pois inclui fortemente
uma investigação
sobre seus fins (COELHO; MATOS; BUSTAMANTE, 2018).

Isso não significa dizer que Dworkin ignora as práticas sociais na definição do Direito.
Sua
discordância fundamental em relação às demais posições diz respeito à relevância
desse
caráter finalístico para a identificação do conteúdo do Direito. Para ele, essa
definição não diz
respeito somente à identificação de certas práticas sociais, mas
também (e centralmente) à
interpretação de sua finalidade.

A tarefa do intérprete não se confunde com a tarefa do cientista. O cientista não precisa
fazer
um juízo de valor para obter suas conclusões. Por sua vez, o intérprete do Direito
é chamado a
realizar esse juízo por meio de uma prática interpretativa sobre o Direito.

Vamos considerar um caso hipotético:



Fonte: Budimir Jevtic/Shutterstock.com

Uma bióloga precisa classificar certa planta como pertencente à espécie A ou

B. Um juiz
precisa decidir se a liberdade de expressão protege ou não
críticas ofensivas em um caso
concreto. A bióloga não precisará se envolver
moralmente no processo de definição de seu
objeto. No entanto, o juiz, para
julgar o caso e aplicar a norma, necessariamente se envolve em
uma atividade
moral, a de julgar os valores em jogo sobre o direito à liberdade de
expressão.

O conteúdo do Direito é formado por um ato de ligação entre dois elementos: as práticas
jurídicas (um grupo de pessoas reunido em um local chamado de “parlamento” aprovou uma
lei
com um novo tributo) e as asserções que afirmam o Direito (João tem o dever de pagar
determinado tributo).

O ato de unir esses dois elementos por meio de valores é o que diferencia o fato
jurídico
do
fato científico. Na interpretação jurídica sempre há um juízo de valor, que não está
presente em
conceitos naturais (lembre-se do exemplo acima). Essa interpretação
pressupõe a
compreensão da finalidade envolvida naquela prática; por isso, esse é um ato
sempre
valorativo.

O processo interpretativo é o processo de atribuição de sentido a um conjunto de práticas

–
não apenas o conjunto solto de fatos sociais. O conceito de Direito mais adequado será
aquele
que possibilite uma melhor compreensão da forma de vida em certa comunidade
política, na
medida em que construa uma explicação que conforme todas as práticas
jurídicas com base
nos valores compartilhados por toda a comunidade. Por isso, a
compreensão do Direito por
meio de conceitos interpretativos será sempre holística
(COELHO; MATOS; BUSTAMANTE,
2018).

 COMENTÁRIO

Para compreendermos melhor como isso caracteriza o

interpretativismo, devemos perceber
como se distingue das concepções jurídicas
positivistas.

O INTERPRETATIVISMO COMO UMA

TEORIA NÃO POSITIVISTA
A divisão entre positivismo e “não positivismo” pode ser abordada a partir de diversas
diferenças. Uma distinção fundamental diz respeito à possibilidade de o sistema jurídico
vigente em certa sociedade poder (ou não) ser identificado tomando em consideração
apenas
fatos empíricos e sem assumir nenhuma posição acerca do valor de justiça de suas
proposições. Isto é, diz respeito à validade da tese da separação entre Direito e moral.

Fonte: patpitchaya/Shutterstock.com

O conceito interpretativo de Direito vai ser formulado de maneira oposta ao conceito

positivista
de Direito. Afinal, o conceito interpretativo pressupõe valores na definição
do Direito –
diferentemente do conceito científico, conceito do qual se aproxima a
proposta positivista. Essa
é a diferença fundamental para Dworkin.
A divisão entre as teorias do Direito se dá entre aqueles que adotam um conceito
científico de
Direito e aqueles que adotam um conceito interpretativo (COELHO; MATOS;
BUSTAMANTE,
2018). Dworkin se caracteriza como um não positivista.

Como os jusnaturalistas, os interpretativistas negam um conceito científico de Direito.

No
entanto, a diferença entre ambos será grande no plano político e moral – diferenças
que fogem
ao nosso interesse neste momento. Os não positivistas em geral negam a tese da
separação
entre Direito e moral, uma vez que afastam a defesa de uma conexão não
necessária
(contingente) entre Direito e moral.

 ATENÇÃO

Não se trata de moral no sentido de fatos sociais que

certa cultura aceita e observa (moral em
sentido sociológico). Trata-se de moral
no sentido normativo, moral como ideal que faz
exigências ao Direito, a fim de
que possa ser justo. Por isso, em Dworkin, o Direito tem forte
relação com a
moralidade política, com os valores que sustentam uma boa vida em sociedade.

Apesar disso, mesmo dentro do “não positivismo”, existe uma grande variedade entre as
compreensões sobre essa conexão entre Direito e moral, indo de posições mais fortes a
concepções mais fracas.

Imagem: Elden Borges Souza, adaptada por Tainara Oliveira e Alan Gadelha.
A diferença entre positivismo e “não positivismo”, em última análise, é que, para o
positivista, o
Direito pode ser explicado fazendo-se referência a práticas jurídicas
(descritivas), sem a
necessidade de uma instância valorativa (axiológica). O Direito
seria definido a partir de fatos
sociais. Ao contrário, para o não positivista, o
Direito somente pode ser compreendido a partir
de uma instância axiológica, que
determina a relevância de determinadas práticas jurídicas em
detrimento de outras.

Positivistas

A identificação do Direito é uma questão sobre

fatos sociais. A questão do valor do Direito é
distinta.


Não positivistas

Embora os fatos sociais influenciem na

determinação do Direito, as assertivas jurídicas são
morais,
pressupondo a existência de uma dimensão moral de fundo.

Como podemos perceber, a divergência é se as assertivas morais entram ou não nessa

definição. Para uma teoria não positivista, o conteúdo do Direito é definido por fatos
sociais e,
conjuntamente, por assertivas morais. Por isso, a questão da
validade do
Direito também é
axiológica e não meramente descritiva (COELHO; MATOS; BUSTAMANTE,
2018).

Para o “não positivismo”, como o Direito não é um fato natural (não podemos tratar o
Direito
como um biólogo trata uma planta ou como um engenheiro trata uma edificação),
não se pode
justificar a existência de uma proposição jurídica simplesmente recorrendo à
existência de um
fato social. Será necessário um recurso a algo além dos fatos.

INTERPRETATIVISMO JURÍDICO
A seguir, nosso especialista sintetiza o conceito de Interpretativismo Jurídico em contraste ao
Positivismo:
O DIREITO BASEADO EM UM MODELO DE
PRINCÍPIOS
Segundo o interpretativismo, o Direito moderno é caracterizado por duas características:

Em cada sistema jurídico há um corpo substantivo

de premissas jurídicas que
determina o que deve ser feito em determinado
caso. Isso significa que o Direito
possui uma resposta, anteriormente
determinada, para cada caso que lhe seja
1 apresentado – embora possa ser
difícil essa determinação pelo intérprete para
casos específicos.

As práticas sociais (como Constituições, leis,

atos administrativos e decisões
judiciais) determinam em parte o
conteúdo do Direito; assim, o Direito não se
confunde com as exigências
da ética. Essas práticas sociais são fatos empíricos
2 que pessoas ou
grupos de pessoas fizeram ou disseram sob certas
circunstâncias.


Atenção! Para visualização completa da tabela utilize a rolagem horizontal

A grande questão é definir como essas práticas sociais se relacionam com a determinação
das
proposições normativas para o caso. Para isso, será fundamental a diferença entre
regras e
princípios (veremos no próximo item). Conforme a ênfase, teremos um modelo
jurídico de
regras ou um modelo jurídico de princípios.

Nesse ponto, dois modelos de definição do conceito do Direito se distinguem: a

teoria do
Direito baseada na regra do reconhecimento e a teoria do
Direito como integridade. Esses
modelos apresentam critérios por meio dos quais certas práticas sociais serão
selecionadas
para determinar o conteúdo do Direito.

Dworkin está contrapondo seu modelo ao modelo positivista. Cada modelo apresenta
critérios
de identificação das práticas sociais como práticas jurídicas. Além disso, tem
que explicar
como combinar as práticas entre si para definir o conteúdo do Direito
(COELHO; MATOS;
BUSTAMANTE, 2018).

O modelo jurídico correto varia de sistema para sistema, visto que depende, em grande
medida, das práticas jurídicas aceitas por uma comunidade. Não há um único modelo a
priori
para todos os sistemas jurídicos. Essa determinação dependerá de qual
modelo faz
mais
sentido no contexto das práticas de certa comunidade – qual modelo faz mais sentido
para
aquela forma de vida.

Dworkin (2010) destaca dois grandes modelos:

Modelo de regras

corresponde ao modelo de
determinação do conteúdo jurídico sob a premissa de que é
determinado exclusivamente por fatos sociais (práticas jurídicas
descritivas).

Modelo de princípios

corresponde ao modelo de
determinação do conteúdo jurídico sob a premissa de que é
determinado conjuntamente por fatos sociais e por valores,
propósitos e fins.

A preferência por um modelo ou por outro depende do contexto no qual ele está inserido. É
necessário que seja aquele modelo mais plausível no contexto das próprias práticas
jurídicas.

A defesa de Dworkin em favor do modelo de princípios é a de que as práticas sociais que

podem importar para o Direito são diversas – a Constituição, as leis e os diversos
decretos,
mas também as falas de parlamentares, as decisões judiciais e os costumes.
Como selecionar
aquelas que importam para a determinação da solução de um caso concreto?
É necessário
recorrer a juízos morais que façam essa seleção.

Dado que as práticas sociais determinam apenas em parte o conteúdo do Direito, a

justificação
de uma obrigação ou de um Direito depende em grande medida de um juízo de
valor. Sendo
que, em primeiro lugar, juízos de valor sempre se referem a princípios que
devem ser, de
alguma maneira, objetivos e universais. Em segundo lugar, valores podem
ser verdadeiros ou
falsos, ao contrário das normas.
 RESUMINDO

Os valores que definem o Direito não são subjetivos e

contingentes, mas objetivos e
necessários. A questão é determiná-los. Isso será
feito por Dworkin a partir de uma reflexão de
teoria política – especialmente em
defesa dos valores de uma democracia liberal, como a
liberdade e a igualdade
política.

FUNDAMENTOS DA INTERPRETAÇÃO DO
DIREITO EM DWORKIN
No que diz respeito à interpretação do Direito, o interpretativismo se opõe às propostas
comunicacionais sobre o Direito – que destacam o papel da autoridade e o significado
semântico dos textos legais (COELHO; MATOS; BUSTAMANTE, 2018).

Enquanto as teorias predominantes buscam conhecer o conteúdo jurídico por meio da busca
do significado de um texto legal, Dworkin defende que o conteúdo do Direito não é o
mesmo
que o significado do texto. Esse conteúdo não tem como ser identificado a partir
da busca do
sentido dado pela autoridade (o legislador original, por exemplo) ou pelo
uso comum do termo
(por meio de uma investigação semântica). Assim, sua posição
interpretativa afasta-se
significativamente do que defende o positivismo.

Fonte: corgarashu/Shutterstock.com

Para a visão tradicional sobre o Direito, não há justificação moral para a aceitação de
certas
proposições jurídicas como válidas, de modo que a interpretação jurídica envolve
tão somente
questões de fato sobre o conteúdo semântico de dada proposição. Além disso,
essa
interpretação é caracterizada por um atomismo, ou seja, as normas jurídicas
individuais
possuem primazia explicativa sobre o Direito como um todo.

No entanto, para Dworkin, como o conteúdo do Direito não é determinado pelo recurso a
fatos
sociais, não é a autoridade o determinante para a interpretação jurídica, e sim os
valores ou
princípios do Direito. Não se trata, também, de um modelo comunicacional, que
enfatize o
papel do significado do texto legal, pois esses elementos semânticos são
apenas parte da
determinação do Direito. Além disso, para Dworkin, o Direito
como um
todo possui primazia em
relação às normas jurídicas consideradas individual ou
isoladamente – trata-se de um modelo
holístico.

PARA COMPREENDERMOS MELHOR SUA PROPOSTA

INTERPRETATIVA, DEVEMOS RECORRER A UMA
IMPORTANTE DISTINÇÃO, DESTACADA POR
DWORKIN,
ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS.

UMA DIFERENÇA FUNDAMENTAL A

RESPEITO DAS NORMAS JURÍDICAS
A diferença entre normas jurídicas do tipo regra e do tipo princípio tornou-se um ponto
central
de toda a discussão atual sobre interpretação jurídica. Para que possamos
compreendê-la
melhor, vejamos as duas normas a seguir.

Princípio

Art. 5º, IV, CRFB/88: “é livre a manifestação do

pensamento, sendo vedado o anonimato”.

Regra

Art. 212, CPC/15: “Os atos processuais serão

realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20
(vinte) horas”.

Conforme podemos intuir, a depender do tipo da norma (regra ou princípio), a

interpretação
será completamente diferente. Quando o intérprete se depara com uma regra
jurídica, como
vemos no caso da definição dos prazos processuais, não há grande margem
de dúvida
interpretativa, nem será necessário um recurso profundo a valores para que ela
seja aplicada
na solução do caso apresentado. Contudo, a exata extensão da garantia da
liberdade de
expressão é um tema sempre envolto em grande discussão.

QUAIS SERIAM, ENTÃO, AS DIFERENÇAS ENTRE AS

REGRAS E OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS?

IDEIA DE DIREITO

A principal diferença, à luz da discussão sobre os valores vista aqui, diz respeito à
relação
dessas normas com a ideia de Direito. As normas jurídicas podem
ter um conteúdo
mais
relacionado às exigências de justiça ou podem ser mais indiferentes a isso.

Os princípios são normas com alta carga valorativa, ou seja, o seu conteúdo traz
exigências de
justiça para o ordenamento jurídico. Servem, portanto, para corrigir
eventuais defeitos das
regras jurídicas. O exemplo trazido por Dworkin para sustentar
isso é o caso Riggs vs. Palmer
(também conhecido como caso Elmer):

Fonte: sfam_photo/Shutterstock.com
Elmer Palmer era herdeiro testamentário de seu avô Francis Palmer. Preocupado
com a
possibilidade de que seu avô mudasse os termos do testamento, em 1889
envenenou-o para
garantir a herança.

Para agravar o caso, na época não havia, na legislação nova-iorquina sobre

sucessões,
qualquer dispositivo que impedisse o assassino de herdar os bens
de sua vítima. Então, a
pergunta do caso era: Elmer tinha o direito de
exigir que lhe fossem transmitidos os bens do
avô?

O tribunal entendeu que não, tomando como base um princípio implícito em

vários dispositivos
jurídicos de que ninguém pode se beneficiar dos crimes
que cometeu.

O critério de julgamento desse caso – um princípio – não impediu o recebimento da herança

por ser injusto ou imoral. Os juízes alegaram que, no Direito vigente, visto à
sua
melhor luz, o
assassino não tinha o direito que alegava ter. Em razão de seu
conteúdo
fortemente moral, os
princípios permitem suprir lacunas ou, no caso mencionado, como
instância mais abstrata,
aprimorar o conjunto de regras.

As regras são normas que resolvem problemas funcionais do sistema normativo. Elas
estipulam como situações concretas serão resolvidas. Seu conteúdo moral é baixo, porém
significativo para a solução de conflitos de interesse que exigem limites mais precisos
– como a
regra processual aqui elencada.

NÍVEL DE ABSTRAÇÃO

Regras e princípios diferenciam-se quanto ao grau de abstração, isto é,

quanto ao nível
de
indeterminação e vagueza da norma. Enquanto algumas normas apresentam conteúdo mais
indeterminado, outras contam com conteúdo bem delimitado.

Os princípios jurídicos são normas com uma linguagem aberta – com um alto nível de
indeterminação e vagueza. Logo, o conteúdo dos princípios não tem limites muito
precisos.
Obviamente, há situações claramente inseridas em dado princípio e outras
claramente fora
deles. No entanto, também permitem muitos casos cinzentos. Por sua vez,
as regras são
normas com uma linguagem bem definida, sendo possível ao intérprete prever
o seu conteúdo
e definir o que se situa dentro delas ou não.
 RESUMINDO

Valendo-nos dos exemplos indicados no início, não há

dúvida de que um ato processual
realizado em dia não útil está fora da previsão
do artigo citado. Não há controvérsia em relação
a isso. Todavia, um protesto
realizado durante o funeral de uma pessoa pública está protegido
pela liberdade
de expressão? Nesse caso, a resposta não permite um tipo de recurso a limites
claramente estipulados pela previsão constitucional.

APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO

Regras e princípios diferenciam-se quanto à matéria de aplicação, no que

diz respeito à
relação entre a norma jurídica e sua incidência sobre um caso concreto. De que maneira
essas
normas são aptas à sua aplicação ao caso concreto?

As regras são aplicadas por meio de subsunção. É verificada a presença de sua hipótese de
incidência ou não e, então, a consequência nela prevista é aplicada. Por exemplo, se uma
pessoa mata um animal, então não está presente a hipótese de incidência do “homicídio”,
que
é “matar alguém”. Assim, as regras podem ser totalmente aplicáveis ou totalmente
inaplicáveis
a certo caso. Diz-se que as regras se aplicam no modo “tudo ou nada”.

Considerando essa característica e que as regras são normas cujo conteúdo é bem
delimitado,
sua aplicação ao caso concreto é direta, não exigindo definição de seu
conteúdo por meio de
uma intermediação do intérprete ou por meio de intermediação de
outra norma jurídica.

Já os princípios incidem sobre o caso concreto conforme o seu peso naquelas

circunstâncias,
podendo incidir de forma mais ou menos intensa. São aplicados por meio
de ponderação, e
não de subsunção. Além disso, como os princípios possuem um conteúdo
aberto, sua
aplicação ao caso concreto exige uma intermediação. Será necessário que o
legislador ou o
intérprete atue para definir como se dará essa aplicação. Voltando ao
exemplo da liberdade de
expressão, será necessário que o intérprete defina qual a
extensão desse direito.

CONFLITO DE NORMAS
Por fim, regras e princípios diferenciam-se em situações de conflito
normativo. Em certos
casos, as normas jurídicas apresentam-se opostas, indicando soluções diferentes para a
mesma situação. A questão, então, passa a ser qual delas deve ser aplicada.

Quando regras entram em conflito (ao que se denomina de antinomia), não será possível a
aplicação de duas regras opostas ao mesmo tempo. Afinal, como visto, as regras devem ser
aplicadas totalmente ou não ser aplicadas. Não será possível aplicar o comando das duas
regras ao mesmo tempo e ao mesmo caso. A solução se dará por meio da
invalidação de uma
das regras, e para identificar qual delas será aplicada, utiliza-se o recurso aos modos
de
solução de antinomias: regra posterior, regra superior ou regra especial.

Por outro lado, quando princípios entram em conflito, nenhum deles será invalidado. O
princípio
predominante prevalece conforme as circunstâncias do caso concreto. Em outras
circunstâncias, outro princípio pode prevalecer.

Fonte: wellphoto/Shutterstock.com

Imagine, por exemplo, uma disputa judicial entre um jornalista e um político

a respeito da
divulgação de certa informação – o primeiro exigindo a
garantia da liberdade de imprensa e de
informação e o segundo pleiteando a
garantia de sua privacidade. Como se trata de uma
pessoa pública, a
tendência será a prevalência da liberdade de expressão. Isso, contudo, não
significa que não haja mais qualquer proteção da privacidade do político –
em outro contexto,
pode ser que a prevalência se dê nesse direito.
CASOS FÁCEIS E CASOS DIFÍCEIS
Uma última distinção interpretativa importante, apresentada pelo interpretativismo, diz
respeito
à diferença entre casos fáceis e casos difíceis.

Os casos jurídicos apresentam, em geral, duas partes: uma dimensão jurídica (ou teórica)
e
uma dimensão fática (ou empírica). Por exemplo, analisemos o que se dá em uma “ação de
investigação de paternidade”.

DIMENSÃO JURÍDICA (NORMA)

O Código Civil prevê que o pai tem o dever de reconhecer o filho.

DIMENSÃO EMPÍRICA (FATOS)

O réu está sendo apontado (demandado judicialmente) como pai da criança.

CONCLUSÃO
A norma se aplica ou não se aplica? Se for identificado faticamente que o réu é o
pai, então ele
tem o dever de proceder ao reconhecimento do filho. Se não houver
essa identificação, então
ele não tem esse dever.

Os casos jurídicos podem apresentar uma controvérsia em sua dimensão jurídica ou em sua
dimensão fática. Conforme o local em que se encontre essa controvérsia, estará presente
um
caso fácil ou um caso difícil. Vejamos o exemplo a seguir.

Caso fácil

João está sendo acusado de ter matado o seu vizinho.

1 Matar alguém é um ato

ilícito?

2 João
realmente
matou seu vizinho?


Caso difícil

Maria está internada, corre risco de morte, mas

sua família, por motivos religiosos, não autoriza
a transfusão de
sangue.

1 Existe o direito a
essa
recusa?

2 Maria
está
realmente precisando fazer a transfusão?

Como podemos perceber nos exemplos, cada um dos casos poderá gerar duas controvérsias:
a
primeira ( 1 ) será a dúvida jurídica e a
segunda ( 2 ), a dúvida fática. Em cada um
dos
casos, somente uma das perguntas realmente é controversa. A outra pode ser facilmente
respondida pelo juiz do caso.

Na primeira situação, temos um caso fácil, pois, sendo produzidas as provas corretas, o
caso
será facilmente resolvido. O juiz não tem dúvidas razoáveis quanto à pergunta
jurídica – é
relativamente fácil saber se é lícito ou não matar alguém. Nos casos
fáceis, a controvérsia
reside sobre a sua dimensão fática (tem-se um desacordo empírico
ou fático). Ou seja, a
discussão está centrada em se certo fato ocorreu ou não e de que
forma ele ocorreu. O Direito
é relativamente incontroverso. A disputa judicial será por
encontrar as melhores provas para
confirmar ou refutar a ocorrência dos fatos alegados.

Nos casos difíceis, a controvérsia reside sobre a sua dimensão jurídica (desacordo
teórico ou
jurídico). Os fatos são relativamente pacíficos, mas há uma discussão sobre
qual direito deve
prevalecer e qual sua interpretação. No exemplo, a família da paciente
e o hospital confirmam
o fato (Maria precisa receber a transfusão de sangue). A disputa
judicial é se o Direito ampara
ou não a recusa à realização do procedimento. Nesse caso,
os fatos estão provados, mas há
uma controvérsia sobre qual direito deve ser protegido,
sobre qual direito deve ser aplicado
para resolver o caso.

 ATENÇÃO

Como vimos, para Dworkin, um juízo de moralidade

(política, no caso) direciona essa
interpretação. O intérprete deve considerar o
sistema jurídico à luz dos valores que o guiam –
que são compartilhados pela
comunidade. A decisão, então, não será baseada em uma
discricionariedade do
juiz, como no positivismo. Afinal, o sistema jurídico é capaz de oferecer
respostas para os casos concretos e, seguindo os princípios (valores, fins e
propósito do
Direito), o intérprete consegue alcançar a melhor resposta
possível.
ESTUDO DE CASO
Um dos casos mais emblemáticos no Direito constitucional brasileiro dos anos recentes é o
caso Ellwanger (HC 82.242), julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

ESSE CASO DISCUTIU A POSSIBILIDADE DE

ELLWANGER ESCREVER UM LIVRO NEGANDO O
HOLOCAUSTO E ATRIBUINDO A
‘RESPONSABILIDADE’
PELA 2ª GUERRA MUNDIAL
AOS JUDEUS. A MAIORIA ENTENDEU QUE TAL
CONDUTA CARACTERIZAVA
RACISMO. NO ENTANTO,
OS MINISTROS MARCO AURÉLIO E AYRES BRITTO
DEFENDERAM QUE A
LIBERDADE DE EXPRESSÃO
ADMITIA ESSES PENSAMENTOS MINORITÁRIOS E
‘DESAGRADÁVEIS’. DE
INÍCIO, A DISCUSSÃO
CENTROU-SE NO CONCEITO DE RAÇA E DE
RACISMO. [...]. OS MINISTROS
MOREIRA ALVES E
MARCO AURÉLIO APREENDERAM ESSES CONCEITOS
A PARTIR DE UMA ANÁLISE
HISTÓRICA E
SEMÂNTICA. SENDO ASSIM, O CONCEITO RAÇA
SERIA UTILIZADO PARA DISTINGUIR
OS DIFERENTES
GRUPOS DO GÊNERO HUMANO (BRANCOS,
AMARELOS E NEGROS), E NÃO OUTROS
GRUPOS,
COMO OS JUDEUS. CAPITANEADOS PELO MINISTRO
MAURÍCIO CORRÊA, OS DEMAIS
FIZERAM UMA
INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA NORMA, DANDO
AOS TERMOS UM CONCEITO
HISTÓRICO,
SOCIOLÓGICO E CULTURAL. ESTA CORRENTE
ENTENDEU O RACISMO COMO FENÔMENO
SOCIAL
PELO QUAL UM GRUPO É CONSIDERADO RAÇA
(‘RACIALIZAÇÃO’) – COMO OCORRE COM OS
JUDEUS.

(SOUZA; PINHEIRO, 2020)

O caso girou em torno de duas discussões fundamentais:

O que deve ser considerado como “raça” para fins

de racismo? Esse conceito
inclui os judeus ou não?
1

A liberdade de expressão ampara ideias que

implicam a negação de fatos
históricos e geram a ofensa a certos grupos
sociais?
2

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 RECOMENDAÇÃO

Considerando a controvérsia judicial e o que foi

estudado, reflita sobre como esse caso pode
ser compreendido à luz do
positivismo jurídico e do interpretativismo, especialmente
para responder às
duas questões-chave do caso.
VERIFICANDO O APRENDIZADO

1. QUANDO SE CONSIDERAM AS CRÍTICAS DE DWORKIN AO

POSITIVISMO JURÍDICO, AFIRMA-SE: “NÃO É POSSÍVEL ADOTAR
FRENTE AO DIREITO, COMO ACREDITAVA A TRADIÇÃO DO
POSITIVISMO ANALÍTICO, UMA POSTURA MERAMENTE DESCRITIVA”
(TAXI, 2018). A PARTIR DESSA AFIRMAÇÃO, PODEMOS CONCLUIR
SOBRE A TEORIA DE DWORKIN QUE:

A) A tarefa do intérprete envolve um tipo de engajamento moral.

B) É necessário o recurso à lei natural para interpretar o Direito.

C) O Direito exige um empirismo em sua definição.

D) Compreender o significado do Direito consiste em buscar a vontade da autoridade.

E) Interpretar o Direito se resume a entender o texto legal.

2. UMA DIFERENÇA FUNDAMENTAL PARA O INTERPRETATIVISMO

JURÍDICO DIZ RESPEITO À DIFERENÇA ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS.
QUAIS DAS ASSERTIVAS A SEGUIR IDENTIFICAM CORRETAMENTE
CARACTERÍSTICAS DAS REGRAS JURÍDICAS?

I. NORMAS QUE TRAZEM SOLUÇÕES PARA PROBLEMAS FUNCIONAIS.

II. SÃO APLICADAS NO MODO “TUDO OU NADA”.

III. NORMAS COM UM CONTEÚDO ABERTO OU INDETERMINADO.

É CORRETO AQUILO AFIRMADO EM:

A) I, apenas.

B) II, apenas.

C) III, apenas.

D) I e II, apenas.
E) I, II e III.

GABARITO

1. Quando se consideram as críticas de Dworkin ao positivismo jurídico, afirma-se: “Não

é possível adotar frente ao Direito, como acreditava a tradição do positivismo analítico,
uma postura meramente descritiva” (TAXI, 2018). A partir dessa afirmação, podemos
concluir sobre a teoria de Dworkin que:

A alternativa "A " está correta.

Diferentemente do positivismo, que defendia uma postura de neutralidade do intérprete, para o

interpretativismo a definição do conteúdo do Direito sempre pressupõe uma atuação moral do
intérprete.

2. Uma diferença fundamental para o interpretativismo jurídico diz respeito à diferença

entre regras e princípios. Quais das assertivas a seguir identificam corretamente
características das regras jurídicas?

I. Normas que trazem soluções para problemas funcionais.

II. São aplicadas no modo “tudo ou nada”.

III. Normas com um conteúdo aberto ou indeterminado.

É correto aquilo afirmado em:

A alternativa "D " está correta.

As regras são normas que resolvem problemas funcionais, são plenamente aplicadas ou não
aplicadas, e possuem um conteúdo bem determinado.

CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O positivismo jurídico e o interpretativismo são concepções sobre o Direito bastante
distintas.

Por um lado, o positivismo tem uma pretensão de neutralidade, mas, ao mesmo tempo, não
delimita muito a atividade do intérprete. Por outro lado, o interpretativismo rejeita a
neutralidade
do intérprete, destacando a necessidade de uma interligação entre Direito e
moral. Ao lado
disso, ressalta a importância da interpretação, especialmente em matéria
de princípios e nos
casos difíceis.

AVALIAÇÃO DO TEMA:

REFERÊNCIAS
BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. São
Paulo: Ícone,
1995a.

BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasília: Editora

Universidade de
Brasília,
1995b.

COELHO, A.; MATOS, S.; BUSTAMANTE, T. (org.). Interpretando o império do

direito:
ensaios
críticos e analíticos. Belo Horizonte: Arraes, 2018.

DIMOULIS, D. Positivismo jurídico: teoria da validade e da interpretação

do Direito. 2.
ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.

DWORKIN, R. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Martins

Fontes, 2010.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes,
2014.

FINNIS, J. M. Lei natural e direitos naturais. São Leopoldo: UNISINOS,

2007.

HART, H. L. A. O conceito de Direito. 2. ed. São Paulo: WMF Martins

Fontes, 2012.

KELSEN, H. A democracia. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

KELSEN, H. Teoria pura do Direito. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2015.

TAXI, R. D. Conceitos Interpretativos. In: COELHO, A.; MATOS,

S.; BUSTAMANTE, T. (orgs).
Interpretando o Império do Direito. Belo Horizonte: Arraes, 2018.

SELL, C. E. Sociologia clássica: Marx, Durkheim e Weber. 7. ed. Petrópolis: Vozes, 2016.

SOUZA, E.; PINHEIRO, V. Proteção dos particulares e censura privada: a

jurisprudência
constitucional sobre os limites à liberdade de expressão. In: Revista
Eletrônica do
Curso de
Direito da UFSM, v. 15, n. 1, 2020.

EXPLORE+

Assista à exposição do professor Saulo Matos sobre o interpretativismo na III

Jornada de
Teoria do Direito, que discutiu as respostas contemporâneas sobre o
conceito de Direito.
O título da palestra é “Interpretativismo” (Dworkin
reconsiderado) – Prof. Dr. Saulo Matos.

Assista à exposição do professor André Coelho sobre o positivismo jurídico exclusivo

na
III Jornada de Teoria do Direito, que discutiu as respostas contemporâneas sobre
o
conceito de Direito. O título da palestra é “Positivismo jurídico exclusivo” –
Prof. Msc.
André Luiz Souza Coelho.

Assista à exposição da professora Loiane Verbicaro sobre o positivismo jurídico

inclusivo
na III Jornada de Teoria do Direito, que discutiu as respostas
contemporâneas sobre o
conceito de Direito. O título da palestra é “Positivismo
jurídico inclusivo – Prof. Dra.
Loiane Verbicaro”.
CONTEUDISTA
Elden Borges Souza

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