POSITIVISMO JURÍDICO

Sumário
1. INTRODUÇÃO 4
2. BREVE HISTÓRIA DO POSITIVISMO 5
3. CARACTERÍSTICAS DO POSITIVISMO 6
4. POSITIVISMO JURÍDICO 6
5. DIREITO ALTERNATIVO 8
6. CASO APRESENTADO PARA ANÁLISE E DECISÃO 9
7. SENTENÇA 10
8. CONCLUSÃO 12
9. REFERÊNCIAS 13

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1. Introdução

O Positivismo é uma corrente de pensamento filosófico, sociológico e político

que surgiu em meados do século XIX na França. A principal ideia do positivismo era
a de que o conhecimento científico devia ser reconhecido como o único
conhecimento verdadeiro.
O positivismo jurídico é uma das correntes mais debatidas na teoria do direito.
Nos últimos anos, os juristas brasileiros começaram a investigar novamente as
vertentes do positivismo jurídico, produzindo obras atualizadas e oferecendo
importantes balanços críticos de suas vantagens e problemas. Pretendemos nesse
trabalho apresentar os principais aspectos da história e das abordagens
juspositivistas, bem como alguns aspectos da corrente Alternativista do Direito.
Apresentaremos ainda, uma ação para análise e aplicação de sentença, com
fundamentação na corrente Positivista do Direito.

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2. Breve História do Positivismo:

O principal idealizador do movimento positivista foi o pensador francês

Auguste Comte (1798-1857), ganhando destaque internacional entre metade do
século XIX e começo do XX. Segundo o positivismo, as superstições, religiões e
demais ensinos teológicos devem ser ignorados, pois não colaboram para o
desenvolvimento da humanidade.

De acordo com os princípios de Comte, as primeiras ideias do que viria a ser

o Positivismo surgiram como uma ramificação do Iluminismo, a partir das crises
sociais que explodiram na Europa no fim da Idade Média e com a chamada
"sociedade industrial", marcada pela Revolução Francesa.

O termo "positivo" surgiu pela primeira vez na obra "Apelo aos

Conservadores", de 1855, onde Comte descreve o significado da Lei dos Três
Estados, ou seja, as etapas pela qual o ser humano passou (e passa) em relação as
suas concepções e valorizações da vida: Teleológico: a explicação de fenômenos
naturais a partir de crenças sobrenaturais. Busca encontrar o “sentido da vida”, onde
o imaginário e criatividade humana se sobrepõe à racionalidade, Metafísico ou
Abstrato: é um meio termo entre o estado “teológico” e o “positivismo”, pois o homem
continua a procura das mesmas respostas das perguntas feitas na fase teológica, e
Positivo: esta etapa não se preocupa com os motivos ou propósitos das coisas, mas
sim como acontecem; o processo.
Para Comte, as ciências que deveriam ser consideradas positivistas, pois
estão baseadas apenas em análises e observações científicas, são a Matemática, a
Física, Astronomia, Química, Biologia e a Sociologia, que havia sido recém-criada e
era estudada a partir de dados estatísticos.

3. Características do Positivismo:

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 O Positivismo acredita que uma teoria só pode ser tida como verdadeira se for
comprovada a partir de técnicas científicas válidas. Outra característica do
pensamento positivista é a ideia de ciência cumulativa, ou seja, que transcultural,
atingindo toda a humanidade, não importando em qual cultura surgiu ou se
desenvolveu.
A ideia do pensamento positivista foi centralizada em sete termos e
significados, de acordo com Comte: real, útil, certo, preciso, relativo, orgânico e
simpático.
O Positivismo Jurídico pode apresentar 7 características:
1 - O Direito é visto como: Fato – ser Valor – Dever-ser;
2- Teoria imperativista do Direito: todo direito é um comando;
3 - A lei é a fonte do Direito;
4- O Direito é definido em função da coação
5 - Teoria da interpretação mecanicista da lei: a ideia segunda a qual prevalece a
declaração sobre a criação na hermenêutica jurídica;
6 - Teoria da obediência: se baseia na ideia de que ” a lei é a lei “, por si só sem
poder ser questionada.
7- Teoria do ordenamento jurídico: o conjunto das normas de um determinado
Estado é dotado de coerência e completude.

4. Positivismo jurídico:

O Positivismo jurídico é diferente do Positivismo filosófico, proposto por

Comte. No âmbito jurídico, o positivismo é visto como o direito imposto pela vontade
do ser humano, ou seja, direito posto, direito positivo. Ele elimina qualquer hipótese
do envolvimento divino nas ações humanas, assim como da natureza, ou da razão,
como defende o Jusnaturalismo. O direito é exercido de forma objetiva, sendo
baseado em fatos científicos.
Nesse sentido, o direito positivo consiste no conjunto de todas as regras e leis
que regem a vida social e as instituições de determinado local e durante certo

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período de tempo. A Constituição Federal é um exemplo de direito positivo, pois
assim como as outras leis e códigos escritos, serve como disciplina para o
ordenamento de uma sociedade.
Também conhecido por juspositivismo, o direito positivo é mutável, uma vez
que as leis que regem o funcionamento de determinada nação podem ser alteradas
ao longo do tempo, levando em consideração fatores que condizem com a realidade
vivida por esta sociedade específica.
O positivismo jurídico surgiu em meados do século XIX na Europa, como uma
corrente que defendia o direito como a lei de único valor e emanada a partir do
Estado. Este pensamento se contrapunha ao modelo do Direito Natural, que
acreditava na ideia de justiça universal baseada nas leis da natureza, nas leis de
Deus (sob a perspectiva da Igreja) ou pela razão humana (Iluminismo).
Para os positivistas, a lei é um produto do Direito que age como um
mecanismo de organização social, firmada a partir de um "Contrato Social". De
acordo com as doutrinas juspositivistas, as normas são justas porque são válidas.
Após a Segunda Guerra Mundial e os resultados observados a partir dos
regimes nazista e fascista, notou-se, entretanto, a necessidade de haver o princípio
da moralidade no Direito. As leis jurídicas não devem depender apenas das
decisões arbitrárias dos políticos, mas estas devem estar baseadas na moral, ética e
demais normas que são previstas pelo Direito natural.
A constituição federal é um exemplo de direito positivo, pois assim como as outras
leis e códigos escritos, serve como disciplina para o ordenamento de uma
sociedade.

5. Direito Alternativo:
O Direito Alternativo tem suas origens na Itália e Espanha em meados dos

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anos 70. No dois países, foram semeadas novas formas de pensar juridicamente,
tendo sido os postulados tradicionais severamente contestados.
Na América Latina, o Movimento tem suas raízes na luta pela efetivação dos
Direitos Humanos. A corrente tem sido calcada em decorrência da instauração dos
regimes ditatoriais em vários países do Continente.
No Brasil, mais especificamente, o Direito Alternativo nasceu entre as
décadas de 80 e 90. A essa época, juristas das mais diversas categorias reuniam-
se, periodicamente, com o objetivo de discutir textos e decisões judiciais
vanguardistas. Essas reuniões tinham, como um de seus propósitos, colher
sugestões aos legisladores constituintes, que, em breve, viriam aprovar a
Constituição Federal de 1988. Amilton Bueno de Carvalho, um dos integrantes do
referido círculo, afirma em seu livro, Direito Alternativo: teoria e prática que os
encontros davam-se quase às escondidas, dado o grau de refutação que sofriam por
parte da maioria da judicatura nacional.
O direito alternativo apresenta-se como a norma desviante em face à
legalidade estatal, do mesmo modo que esta última lhe é desviante. Não coincide
(ou não coincide de todo) o direito alternativo com a legalidade do Estado, pois, de
outro modo não lhe seria alternativa. Ou seja, o direito alternativo só é tal pelo
desvio, pela não identificação, pela dessemelhança em relação ao conteúdo da
legislação estatal. Assim o direito alternativo é o pluralismo jurídico propriamente
dito, direito paralelo, insurgente, antidogmático, não oficial. Deixando então o juiz de
ser um observador da norma geral e abstrata para aplicar o direito que entende
justo. O problema aqui é identificar: o que é justo se a Constituição, as leis e os
tratados internacionais nada valem para o juiz adepto do direito alternativo? Qual é o
parâmetro geral sobre o qual assenta as suas decisões? Quem lhe outorgou
mandato para tanto? Até que ponto esse realismo jurídico pode ser aplicado em
países de tradição romano-franco-germânica? O que permite que um juiz, que
geralmente não é eleito pelo povo, possa ditar as regras que aplicará num caso
concreto?
O direito alternativo não responde nenhuma das perguntas constantes no
parágrafo anterior, nem as teses do realismo jurídico.

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6. Caso apresentado para análise e decisão.

Berinólia tem 91 anos de idade e dois netos. O pai e a mãe dos netos de
Berinólia faleceram. Os dois netos são casados. Betinildo, o neto mais velho, mora
em São Paulo, com a esposa, onde, segundo consta, é empresário. Bezefredo, o
neto mais novo, estava desempregado e pediu para morar em Atibaia, com a
esposa, na casa da avó Berinólia, por um curto período. Existem notícias de que
Betinildo sempre foi correto e trabalhador, bem como dão conta de que Bezefredo
nunca foi muito responsável e nunca teve emprego fixo. Berinólia, então, em razão
da idade avançada, sofreu uma queda e fraturou o fêmur. Por força da fratura,
esteve internada em hospital e recebeu informação médica no sentido que não
poderia se locomover durante longo período. O neto Betinildo, então, compareceu
em Atibaia e levou a avó Berinólia para morar com ele, em São Paulo, durante o
período de recuperação. Bezefredo continuou morando com a esposa na casa da
avó Berinólia, em Atibaia. Antes de se recuperar por inteiro, Berinólia, com muita
idade, passou a sentir muita falta de casa. Bezefredo, porém, continuava na casa e
se recusava a sair, porque ainda estava desempregado. Berinólia, pretendendo
morar sozinha, procurou advogado, que a orientou a promover uma notificação,
concedendo ao neto Bezefredo o prazo de 30 (trinta) dias para desocupação
voluntária da casa. Bezefredo, contudo, desatendeu a notificação de Berinólia e não
desocupou a casa da avó. Então, em razão da caracterização de esbulho
possessório, a avó ingressou com uma Ação Judicial de Reintegração de Posse,
contra o neto Bezefredo. O Juiz concedeu a medida liminar e Berinólia foi
imediatamente autorizada a retornar para o imóvel, concomitantemente com a saída
forçada de Bezefredo. Bezefredo desocupou o imóvel, mas, curiosamente, a avó
Berinólia retornou para sua casa juntamente com o neto Betinildo e a esposa dele,
que passaram a viver juntos, na cidade de Atibaia. Bezefredo, em contestação e em
sua defesa, adotou as seguintes linhas. Promoveu, em face da avó, um processo de
Interdição, alegando que ela não estava em condição de administrar seus próprios
interesses com lucidez, bem como pleiteando fosse a ele concedida a curatela de
Berinólia. Além disso, alegou que a avó foi "usada" pelo irmão dele, Betinildo, que
também estava desempregado, que estava sofrendo um Processo de Falência e,

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ainda, uma ação de despejo, da casa onde morava em São Paulo. Argumentou,
então, como certo, que Betinildo somente convenceu a avó a retomar a casa, para
ter onde morar com a esposa. E mais. Pleiteou fosse reintegrado na posse da casa,
que vinha ocupando regularmente, através de comodato celebrado com a avó, bem
como por força de ser futuro herdeiro do patrimônio a ser deixado por ela, ou seja,
porque era herdeiro da avó.
Este é o histórico do "case". O trabalho envolve a pesquisa e a melhor decisão a ser
tomada, definitivamente, por cada grupo, como se fosse um Tribunal, sobre o
destino e a posse da casa, sobre a lucidez e a interdição da vovó Berinólia e sobre o
destino e a moradia de Betinildo e de Bezefredo.

7. Sentença
DESTINO E POSSE DO IMÓVEL
Vislumbra-se no “case” o contrato de comodato por prazo indeterminado, como reza
o art. 579, CC, 2002. Portanto é lícita a posse atual do imóvel pela proprietária dona
Berinólia tendo em vista que notificou seu neto mais novo, e este se recusou a sair
da casa no lapso temporal de 30 dias, possibilitando a autora dona Berinólia
caracterizar o esbulho sem a necessidade de comprovar os requisitos do art. 311, do
NCPC. Tal notificação se faz necessária para estabelecer a data de turbação ou do
esbulho, ou seja, para verificar se trata-se de posse por força nova ou posse por
força velha, bem como o pedido de liminar.
Assim, de acordo com o fato narrado, logo após a recusa deste, sem
transcorrer o lapso temporal de ano e dia, permitiu a autora por consequente o
pedido de reintegração de posse com liminar, por se tratar da posse de força nova,
ou seja, permitindo ao magistrado conceder a tutela provisório em caráter
antecedente, sem a necessidade de ouvir o réu Senhor Bezefredo, como reza o
artigo 562 do Novo Código do Processo Civil.

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CURATELA. AÇÃO DE INTERDIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA
INCAPACIDADE PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL.
A interdição é medida drástica e somente deve ser concedida quando inarredável a
prova da certeza da incapacidade, por afastar o indivíduo dos atos da vida civil.
Para ser deferido pedido de curatela, é necessário que o interditando preencha as
características presentes no Art. 1767 do Código Civil. Incomprovado os fatos
reputados ao interditando, não há como acolher o pedido de interdição. Apelação
improvida.
DO DIREITO DE SUCESSÃO
O Direito de sucessão é o direito perante os vivos de se substituir a pessoa que
acabou de falecer. Como reza o Art. 426 do Código Civil, não pode ser objeto de
contrato a herança de pessoa viva. Portanto não tem fundamento a apelação de
Bezefredo. Apelação improvida.
De acordo com a legislação vigente, conclui-se que D.Berinólia como única
proprietária do imóvel citado, enquanto dona ela pode colocar dentro do seu imóvel
quem ela quiser e quando ela quiser, é seu direito.

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8.Conclusão

As questões que envolvem tanto o Direito Alternativo, quanto o Positivismo

Jurídico e seus contrastes teóricos, tem inspirado, ao longo do tempo, as reflexões
de juristas e filósofos, tal como fizeram Wolkmer, Baldez, Austin, Kelsen, entre
outros. Embora possamos afirmar, com relativa segurança, que tanto o Direito
Positivo quanto o Direito Alternativo são correntes importantíssimas para o
pensamento jurídico, na nossa sociedade o Positivismo Jurídico tem se destacado
como a corrente hegemônica. Cumpre ressaltar que ambas as correntes apresentam
inúmeros aspectos teóricos que merecem uma dedicação acadêmica por parte de
qualquer estudante ou profissional que se disponha a abordar o assunto.

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9.Referências Bibliográficas

BOAVENTURA, Luís de Camões Lima. Direito alternativo e suas repercussões na

ordem jurídica tradicional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano
15, n. 2718, 10 dez. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18004>. Acesso
em: 12 jun. 2018.

BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF:

Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.

FREITAS, Viviane de Andrade. Aspectos fundamentais da Teoria Pura do Direito de

Hans Kelsen. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n.
4724, 7 jun. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/49444>. Acesso em: 25
de maio. 2018.

WITTE, Gisele.Resenha Sobre Direito Alternativo. Portal Jurídico Investidura,

Florianópolis/SC, 22 Jan. 2012. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-
juridica/resumos/filosofia-do-direito/218999-resenha-sobre-direito-alternativo. Acesso
em: 28 de maio. 2018

https://www.significados.com.br/positivismo/

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