TEORIA GERAL DO DIREITO
positivo.
Positivismo Jurídico: Conceito e
Características. Legalista,
Historicismo, Lógico/Normativismo
A passagem da concepção
jusnaturalista à positivista está
ligada à formação do Estado
Moderno que surge com a
dissolução da sociedade medieval.
Ocorre assim, o processo de
monopolização da produção jurídica
pelo Estado, rompendo com o
pluralismo jurídico medieval (criação
do direito pelos mais diversos
agrupamentos sociais1.
Segundo Norberto Bobbio: A teoria
do jusnaturalismo vem ao encontro
de nossa exigência de muda, de
aperfeiçoar, ou, conforme o caso, de
justificar o direito vigente; mas como
disse Gellner, é mais fácil acreditar
no positivos jurídico, construído
racionalmente e controlada
empiricamente. (...) em outras
palavras, o jusnaturalismo
desempenha bem sua função,
quando se apresenta como uma
ideologia do direito; o positivismo,
quando se apresenta como uma
teoria do direito2.
O positivismo seria um modo
específico de estudar o Direito
distinto do conceito de Direito
Positivo.
A postura metodológica do
positivismo jurídico afasta de seu
exame qualquer possibilidade de
1
Cf. Ricardo Maurício Freire Soares,
Elementos de Teoria Geral do Direito,
São Paulo: Saraiva, 2013, p. 155.
2
Cf. Norberto Bobbio; Nicola Matteucci;
Gianfranco Pasquino. Dicionário de
política. Brasília: Ed. UnB/São Paulo:
Imprensa Oficial do Estado, 2000,
vol.1,p.33, n. 1,1,1.
conteúdo transcendente ao direito
Limita-se a descrever e organizar
apenas o direito produzido pelo
convívio humano, direito positivo.
O objeto poderá variar:
a) em torno dos Códigos
produzidos nos novecentos
(Positivismo Legalista);
b) Em torno da norma jurídica
(Hans Kelsen) ou de seu
conceito (Herbert Hart);
c) ou, ainda, em torno do
conjunto de decisões
emitidas pelos tribunais
(realismo).
Na perspectiva do método:
- o positivismo separa a ciência do
direito (ponto do observador) e o
das práticas jurídicas (ponto
observado);
- afirma um ideal de neutralidade,
pois nenhum elemento da descrição
pode ter natureza ideológica,
psicológica ou política de forma a
influenciar o observador;
- Separação entre o direito
(validade, autorreferência) e a moral
(heterorreferência);
Uma definição:
(...) um conjunto de normas válidas
que regem o convívio social em um
peculiar momento histórico e
espacial. Vale ressaltar que os
critérios de validade dessas normas
encontram-se estabelecidos pelo
próprio ordenamento jurídico3.
3
Georges Abboud, Henrique Garbellini
Carnio, Rafael Tomaz de Oliveira,
Características4:
- O objeto é determinado a partir
das fontes estatais-sociais do
direito. Recusa-se, assim, que a
abordagem do fenômeno jurídico dê
conta de fatores externos àquilo que
foi produzido em termos de
regulação social;
- Separação entre direito e moral;
- Professa certo coeficiente de
discricionariedade judicial, no
momento de aplicação do direito a
casos especiais – que podem ser
chamado, à moda do direito
americano, casos difíceis (Hard
Cases), que deverão ser decididos
pelo julgador independente de haver
uma previsão pelo ordenamento ou
sistema jurídico para a solução.
O Positivismo Legalista
De acordo com Bobbio5 o
positivismo legalista apresenta-se
sob três aspectos:
a) como um certo modo de
abordagem do direito;
b) como uma certa teoria do
direito;
c) como uma certa ideologia do
direito.
Como modo de abordagem:
Introdução à Teoria e à Filosofia do
Direito. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013, p. 67.
4
Cf. Lenio Luiz Streck. Verdade e
consenso. Constituição, hermenêutica
e teorias discursivas da possibilidade à
necessidade de respostas corretas em
direito, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
Posfácio, n. 4.2, p. 509.
5
In O positivismo jurídico: lições de
filosofia do direito. São Paulo: Ícone,
1999a.
- o Direito é um fato e não um valor,
por isso o jurista deve estudá-lo
como um cientista estuda a
realidade natural, a neutralidade
valorativa é um ponto importante.
Enquanto teoria, seis
concepções:
a) Teoria coativa do direito, que
é definido a partir desse
elemento;
b) Teoria legislativa do Direito, a
lei é a principal fonte;
c) Teoria Imperativa, a norma é
considerada um comando,
um imperativo;
d) Teoria da Completude do
ordenamento jurídico;
e) Teoria da Coerência do
ordenamento jurídico,
impossibilidade de normas
antinômicas;
f) Teoria da Interpretação
Mecanicista do Direito.
Enquanto ideologia:
Impõe a obediência à lei, um dever
absoluto (justiça de uma lei válida,
valor final); versão moderada, é
justo porque é um meio para
realização de um valor, a ordem
(valor instrumental).
Um exemplo:
Escola da Exegese (França, Séc.
XIX)
Características:
a) Culto ao texto da lei
(Codificação);
b) Direito positivo = Direito
Legal (lei como fonte
exclusiva);
c) Monismo jurídico;
 d) Perfeição racional do h) Reconhecimento do empirismo
legislador; e relativismo na teoria do
e) Completude; conhecimento jurídico;
f) Coerência; i) Ênfase nos valores e costumes
g) Método gramatical, literal, de como fonte jurídica como
interpretação; expressão de um povo;
h) Atuação mecânica do j) Apego ao Direito Romano –
Magistrado; doutrina dos juristas.
i) Aplicação da lei – silogismo
lógico-dedutivo; Mérito:
- colocou o direito na zona dos
Historicismo objetos reais, culturais.

- Final do Séc. XIX Críticas:

- Marco de fundação da Escola d) Ausência de segurança;

Histórica: a polêmica doutrinária e) Espírito do povo – conceito
entre Thibaut vago, artificial/consensual,
(Codificação/Defensor) e Savigny ocultador de conflitos sociais;
(Crítico). f) Valorização da doutrina como
fonte científica do direito, o
- Thibaut defendia a codificação que seria contraditório com a
como elemento integrador da concepção de espontânea
Alemanha, com base na criação do direito pelo
experiência francesa do Código de espírito do povo.
Napoleão;
Sociologismo
- Savigny, por sua vez, defendia a
ideia de um direito fundado no - Final do Séc. XIX
processo histórico e de forma
espontânea por meio dos - Contexto Rev. Industrial;
costumes, daquilo que chamou de
espírito do povo (Volksgeist); - Modelo empírico, Augusto Comte,
fundador da Sociologia;
- Com isso inaugurou a Escola
Histórica do Direito, historicismo - o Direito seria uma parte da
jurídico; sociologia e deveria ser estudado
no plano do ser (mundo real),
- Características: desprezando a dimensão do
dever-ser normativo (mundo ideal);
d) Negação do direito natural;
e) Direito como produto - Valorização da relação do Direito
histórico-social; com fatores econômicos, políticos e
f) Crença em uma alma do povo ideológicos – fatores reais de poder
com ente real e fundamento do – a realidade social;
direito;
g) Defesa do pluralismo jurídico, o - Projetou-se por várias correntes:
Direito não tem como fonte
produtor único o Estado; . Realismo;
. Teologismo;
. Jurisprudência sociológica;
. Livre investigação científica;
Características
- Oposição ao formalismo
abstracionismo conceitual;
- Direito visto como fato social
observável, concreto, de acordo
com a causalidade empírica;
- Conversão em sociologia do
direito;
- Negação do direito natural e da
metafísica;
- O ser desemboca no dever-ser – a
regularidade dos comportamentos
sociais permitem induzir a norma
social regente;
- Ênfase na ideia de efetividade e
eficácia social;
- Pluralismo jurídico;
- negação da completude, coerência
e perfeição racional do sistema
legislativo;
- Validade x Costume contra legem
(revolta dos fatos);
- Valorização da jurisprudência;
- Valorização do modelo
hermenêutico subjetivista e da
interpretação sociológica do direito;
- Denúncia das deficiências
semânticas da linguagem jurídica
(vagueza, ambiguidade e a textura
aberta dos modelos normativos.
Mérito:
- Demonstra a íntima relação dos
fatos sociais com o direito,
afastando do idealismo.
Críticas:
- Valorização da dimensão fática x
segurança e objetividade/Estado;
e - Relativização da legalidade
(revolta dos fatos) promoveria uma
fragmentação da sociedade;
- Comprometimento da autonomia
científica do Direito;
- Instrumentalização
ideológica-política;
- Confusão entre
causalidade-imputação e
validade-efetividade.
Positivismo Lógico ou
Normativismo Jurídico
- Primeira metade do Séc. XX;
- Aprofundamento/distanciamento –
valores e fatos;
- Exigência de pureza do método,
condição de cientificidade;
- Ciência Jurídica normativa, objeto:
a normatividade jurídica.
- Reação ao sincretismo
epistemológico;
- Estabelecer os marcos da
autonomia e do método da Ciência
do Direito;
- Teoria do Direito Positivo em Geral
e não de uma ordem jurídica
especial.
Kelsen
A multiplicidade de abordagem do
direito levou Hans Kelsen a propor o
que chamou de Teoria Pura do
Direito, numa manifesta pretensão
de reduzir todos os fenômenos
jurídicos a uma dimensão exclusiva
e própria, capaz de ordená-lo
coerentemente. Esta dimensão
seria a normativa. (...) O princípio de
sua proposta está numa radical
distinção entre duas categorias
básicas de todo o conhecimento
humano: ser e dever ser, a partir do
qual se distinguem o mundo da
natureza e o mundo das normas.
Kelsen reconhece que o direito
possui múltiplas dimensões, porém
ele dever ser analisado pela sua
dimensão normativa.
Teoria Pura do Direito
A teoria pura do direito é uma teoria
do Direito – do Direito positivo em
geral, não interpretação de
particulares normas jurídicas,
nacionais ou internacionais.
Contudo, fornece uma teoria da
interpretação. Com teoria, quer
única e exclusivamente conhecer o
seu próprio objeto. Procura
responder a esta questão: o que é
e o como é o Direito? Mas já não
lhe importa a questão de saber
como deve ser o Direito, ou como
deve ele ser feito. É ciência
jurídica e não política do Direito.
Quando a si própria se designa
como pura teoria do Direito, isto
significa que ela se propõe a
garantir um conhecimento
apenas dirigido ao Direito e
excluir deste conhecimento tudo
quanto não pertença ao seu
objeto, tudo quanto não se possa,
rigorosamente, determinar como
Direito. Quer isto dizer que ela
pretende libertar a ciência jurídica
de todos os elementos que lhe
são estranhos. Esse é o seu
princípio metodológico
fundamental (KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. Tradução
João Batista Machado, São
Paulo: Martins Fontes, 1994).
Conceitos Básicos
g) Princípio metodológico
fundamental: condições para a
construção de um conhecimento
científico para o direito.
a1. O objeto. O cientista deve
preocupar-se com a norma posta.
a2. Neutro. Não há espaço para
juízos de valores.
- O princípio metodológico
fundamental kelseniano afirma que
o conhecimento da norma jurídica
deve necessariamente prescindir
daqueles outros relativos à sua
produção, bem com abstrair
totalmente os valores envolvidos em
sua aplicação, pois são aspectos
pré ou metanormativos.
- A pureza do direito decorre da
definição de seu objeto (corte
epistemológico) e de sua
neutralidade (corte axiológico).
b) Sistema estático e sistema
dinâmico:
Conhecimento das normas a partir
de duas perspectivas:
. Norma jurídica como reguladora da
conduta humana – estática –
procura-se relacionar as normas
entre si dentro de uma ordem
vigente (sanção, ilícito, dever,
responsabilidade, direitos
subjetivos, capacidade, pessoa
jurídica, entre outros);
A organização de sistemas de
normas:

j) Relação a partir das regras
de competência (sistema
estático);
k) Relação a partir das normas
reguladoras de sua produção
(sistema dinâmico).
Kelsen considera o sistema jurídico
essencialmente dinâmico.
Segundo a natureza do fundamento
de validade, podemos distinguir dois
tipos diferentes de sistemas de
normas: um tipo estático e um tipo
dinâmico. As normas de um
ordenamento do primeiro tipo,
quer dizer, a conduta dos
indivíduos por elas determinada,
é considerada como devida
(devendo ser) por força do seu
conteúdo: porque a sua validade
pode ser reconduzida a uma
norma a cujo conteúdo pode ser
subsumido o conteúdo das
normas que formam o
ordenamento, como o particular
ao geral. (...) O tipo dinâmico é
caracterizado pelo fato de a norma
fundamental pressuposta não ter
conteúdo senão a instituição de um
fato produtor de normas, a
atribuição de poder a uma
autoridade legisladora ou – o que
significa o mesmo – uma regra que
determina como devem ser criadas
as normas gerais e individuais do
ordenamento fundado sobre esta
norma fundamental. (Op. Cit. pp.
217/219).
c) Normas jurídicas e proposições
jurídicas: distinção
- Com essa distinção Kelsen
pretendeu destacar a diferença
entre a atividade de aplicação do
direito e aquela própria do
cientista do direito, conjunto de
proposições que descrevem as
normas.
- Quando a autoridade competente
para editar normas gerais ou
individuais (leis, sentenças) formula
uma prescrição em que
determinada consequência deve
ocorrer em certa situação, produz
um enunciado.
- Quando o doutrinador interpreta
a norma e procura avaliá-la sob
os diversos ângulos, também
externa um enunciado.
- Ambos os enunciados afirmam
algo que deve ser.
- A norma jurídica editada pela
autoridade competente tem caráter
prescritivo (ato de vontade),
enquanto que a proposição jurídica
emanada da doutrina tem natureza
descritiva (ato de conhecimento).
- A norma hipotética fundamental
(...) a norma fundamental é a
instauração do fato fundamental da
criação jurídica e pode, nestes
termos, ser designada como
constituição no sentido
lógico-jurídico, para a distinguir da
Constituição em sentido jurídico
positivo. Ela é o ponto de partida
de um processo: processo da
criação do Direito positivo. Ela
não é uma norma posta, posta
pelo costume ou pelo ato de um
órgão jurídico, não é uma norma
positiva, mas uma norma
pressuposta, na medida em que a
instância constituinte é
considerada como a mais elevada
autoridade e por isso não pode
ser havida como recebendo
poder constituinte através de
uma outra norma, posta por uma
autoridade superior (Op. Cit, p.
222) (Ex. Agente Fiscal e Traficante
– ordem para pagar uma quantia).
- Princípio da Imputação x
Causalidade:
distinguem-se os dois princípios em
razão da natureza de suas
consequências: no último caso, o
efeito da relação causal não está
relacionado à descrição do que
fora estabelecido por uma ato de
vontade das autoridades
competentes sob o aspecto
jurídico;
- Independe da vontade humana,
pois segue o antecedente no mundo
do ser,
Vertentes de Estudo
-Questionamento/princípio da
segurança jurídica;
- Utilização ideológica.
Bibliografia:
SOARES, Ricardo Freire.
Elementos de Teoria Geral do
Direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. A
Ciência do Direito, 2ª edição, São
Paulo: Atlas, 2012.
COELHO, Fábio Ulhoa. Para
Entender Kelsen, 2ª edição, São
Paulo: Max Limonad, 1996.

​ Nomoestática = Teoria da KELSEN, Hans. Teoria Pura do

Norma; a norma é estudada Direito. Tradução João Batista
como sentido objetivo de um Machado, São Paulo: Martins
ato criador de direito dotado Fontes, 1994.
de validez. Nesse contexto, a
natureza da norma jurídica é
de um juízo hipotético de
caráter imputativo, que pode
ser decomposto: a) preceito
primário (dada a não
prestação, deve ser uma
sanção), visão coativa;
preceito secundário (dado um
fato, deve ser a prestação),
licitude.

​ Nomodinâmica = Teoria do
Ordenamento. Sistema de
Normas disposto
hierarquicamente. Dogmas:
unidade, completude e
coerência.

Críticas:

- Identidade entre direito justo e

direito positivo;

- Axiologia afasta;