Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica II

Avaliação Oral

Jurisprudencialismo

1- Pressupostos essenciais:
 Recompreensao antropológica : com o jurisprudencialismo (para além da
reafirmação da autonomia do direito) surge a aspiração de institucionalização de
uma ordem de sujeitos-pessoas. A compreensão da pessoa tem a sua primeira
experiencia na “civitas” romana. Ou seja, na experiencia romana passou a
reconhecer-se a ser sujeito de direito, isto é, sujeito de autonomia e de
responsabilidade perante a “civitas”, os “paterfamilias” reconheciam-se
reciprocamente enquanto sujeitos de direito (de autonomia e de
responsabilidade) enquanto sujeitos de uma ordem jurídica. Portanto a “civitas”
romana foi um embrião da pessoalidade. Quando se fala em homem é um sujeito,
no plano antropológico, estamos a fazer uma comparação com outras espécies
animais. Estamos a admitir que o homem se assume a si próprio como uma
espécie de originário que introduz o novo ao mundo: o homem não é redutível a
uma cadeia de causas e efeitos, é um sujeito autor que vai introduzir a novidade,
sendo cada um dos percursos existenciais dos homens único. Esta condição de
sujeito-autor é algo que existe necessariamente associada á espécie humana e que
não existe reconhecimento. Porem, a pessoalidade não é inerente á natureza
humana, pelo que o reconhecimento é uma aquisição natural. Logo, a pessoa só
existe num mundo que se constitua como um mundo de pessoas, isto é, pelo seu
reconhecimento como tal na coexistência. Conclusao: a pessoa representa sempre
uma aquisição, ou seja, a pessoalidade exige uma mediação cultural de um
reconhecimento. O homem-sujeito é uma entidade antropológica. O homem-
pessoa é uma aquisição axiológica pois só é pessoa se a comunidade onde ele se
insere o reconhece como tal e esse reconhecimento for reciproco.
Do reconhecimento da dignidade ética da pessoa, surgem várias implicações normativas,
desde logo, com o jurisprudencialismo dá.se a recuperação de uma perspetiva de valores e de
uma perspetiva de fundamentos. Uma das implicações normativas é a exigência de
fundamento por todas as pretensões que na intersubjetividade da coexistência “eu dirijo aos
outros e os outros a mim”. Um fundamento é a expressão de uma “ratio” e que se afirma uma
validade- é “argumentum” de validade. E a validade é uma manifestação de um sentido
normativo (dê um valor ou de um principio); um sentido normativo que se importa com uma
justificação superior e independente das posições individuais de cada um e que como tal,
vincule simultaneamente e igualmente os membros da relação. Conclusão: o direito só existe
verdadeiramente com a instituição de uma validade e não como um mero instrumento social
de satisfação de interesses ou de necessidades.

 Um novo entendimento da “praxis”

A conceção do direito como ordem de validade não teria sido possível sem o
chamado mevimento de reabilitação do pensamento prático (finais dos anos 50).
Isto significa um regresso a Aristoteles. Este movimento vai recuperar a ideia de
que ao lado da ciência do pensamento teorético, +e muito importante desenvolver
também uma racionalidade prática 8ª racionalidade da ação e da decisão em
concreto). Logo, este movimento trouxe um folego novo, que permitiu recuperar a
ideia de que há uma pluralidade de modos da racionalidade, que podem ser
teóricos mas também práticos. Portanto, exige-se agora um discurso prático-
prudencial.
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Há aqui o regresso aparente a formas de processos racionais. Ao contrário do que

acontecia no discurso pré-moderno em que vigorava uma pressuposição de uma
ordem de validade, a validade que o jurisprudencialismo nos fala é uma validade
criada pelas praticas comunitárias. Ou seja, esta validade é uma construção do
homem e que por ser sustentada numa intenção, ela vai-se enriquecendo na
experiencia dos problemas. Há aqui uma recuperação da racionalidade prática,
mas não uma recuperação de uma conceção jusnaturalista.

 Perspetiva particular da consideração da problemática jurídica: um terceiro

pressuposto tem que ver com a opção entre duas perspetivas contrárias para a
compreensão interrogativa do direito.
Perspetiva da sociedade: parte-se da heteronomia macroscópica da sociedade,
sendo o direito funcionalizado a estruturação, regulação e organização global da
sociedade e vendo-se problematizado pela global contextualidade cultural, politica
e social.
Perspetiva do homem: de imanência microscópica, o direito é problematizado, e
acaba por ser exigido pelo homem concreto que vive os acontecimentos práticos e
convive na interação histórico-social

Contraponto: na 1º o juridicamente relevante é a “lex” e a programação social

através dela. Na 2º o importante é a axiológica normatividade convocada pelo
juízo em que o homem se reconheça assumido na sua identidadre pessoal e
infungível, enquanto sujeito de autonomia e de responsabilidade.

A pergunta que o jurisprudencialismo coloca

Pergunta: qual é o sentido que constitui o direito como direito? Não se trata agora, postular
teoricamente o direito como objeto, nem de ver nele apenas um instrumento técnico ou
estratégico de regulação social, mas de o compreender pratico-normativamente como
validade axiológico-normativa.
Perante o normativismo (fundamentalmente orientado por uma intenção objetivo-analitica
que permitisse assimilar no jurídico as características formais e universais da razão teórica e a
implicar o direito como um sistema racional de critérios normativistas abstratas): convoca uma
axiologia, postula a intenção de um normativo compromisso prático em que a racionalidade é
dada por uma prática fundamentação normativa material.
Perante o funcionalismo (em que o direito é visto só como um elemento de organização e de
administração-direção gerais da sociedade) traz no primeiro plano de preocupação as
concretas problemáticas, os conflitos e as controvérsias pratico-problematicamente concretas.
Ou seja, á pura racionalidade opõe-se a axiologia e a eficiência da validade.

CATEGORIAS DE INTELIGIBILIDADE
a) Validade transsubjetiva: uma das categorias de inteligibilidade fundamentais do
jurisprudencionalismo é a validade que é expressa com a recuperação e transformação
do conceito de valores (valores estes que se situam num plano de transsubjetivo). Esta
validade não está dada, não está pré-determinada (como no jusnaturalismo). É uma
validade que vai sendo construída. Ou seja, a validade é constituída e revelada na
historia como contexto-correlato funcional da nossa “existência prática” e assim
mesmo confiada á auto-disponibilidade do homem sobre o sentido ultimo de si e de
“ser-como-os-outros”

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b) Controvérsia prática situada

Dois ou mais sujeitos jurídicos aparecem a afirmar posições distintas relativamente a

um acontecimento da vida. Ou seja, verificamos aqui o exercício da autonomia ( e de
manisfestação da diferença) numa “circunstancia” histórica concretamednte
partilhada. O que singulariza esta controvérsia é poder dizer-se que a mesma vai ter
um tratamento por um terceiro imparcial e que as partes, que aparecem uma perante
a outra, terão a possibilidade de afirmar e sustentar as suas posições e
consequentemente reagir.
Portanto, na própria estrutura da contorversia há a representação da pessoalidade.
Isto porque, a condição do sujeito-pessoa tem diretamente a ver com a qualidade que
se reconhece aos sujeitos de serem parte de uma controvérsia juridicamente
relevante. Os sujeitos tem legitimidade e autonomia para poderem, em pleno, afirmar
diferentes posições perante uma situação histórico-concreta que lhes é comum e de
exigirem que um terceiro (naao tem que ser um juiz, mas um critério normativo) dê
uma resposta ao problema.
A resposta ao problema deverá ser dada a partir da realização do direito como
realidade validamente fundamentada.

c) Categoria do sistema

A validade vai ter que alimentar uma dimensão de objetivação dogmática. Isto é, a
validade não está esculpida no abstrato, ela é precipitado através de critérios e
fundamentos que estejam estabilizados num sistema pluridimensional. E este sistema
deixa de referir-se direta e exclusivamente ás normas jurídicas e possa reportar-se
antes as opções axiológicas, aos postulados normativos e princípios jurídicos como
seus fundamentos.
As normas são apenas suas expressões e em função das quais elas se mostram
jurídico-normativamente fundadas. É o sistema que proporciona o acesso aos
fundamentos e critérios do direito vigente. Este sistema avalia-se quanto á sua
estrutura em 4 elementos constitutivos que são os estratos:
Estrato dos princípios: estes correspondem ás expressões normativas da validade
comunitária e são manifestaçºoes diretas de exigências valorativas.
Estrato das normas: que são prescritas numa opção politico-estrategica e de um
vinculante valor normativo que provém da legitimidade e autoridade politico-juridicas
dessas prescrição
Estrato da jurisprudência: é o momento da objetivação e estabilização de uma já
experimentada realização problemática-concreta do direito.
Estrato da dogmática: é o resultado de uma elaboração “livre” e de uma
normatividade que apenas se sustenta na sua própria racionalidade fundamentada.

2- Tipo de racionalidade

O tipo de racionalidade associada á perspectiva jurisprodencialista é uma

racionalidade pratica sujeito-sujeito, que precipita esta relação como uma dialética
problema-sistema. Ou seja, é a dialética pratico-jurisprudencial sistema\problema. Isto
porque, o julgador parte do caso concreto, devendo depois procurar no sistema
jurídico um critério que seja capaz de assimilar a relevância do caso concreto. De
seguida, esse critério tem que ser experimentado em concreto, tendo presente todas
as dimensões do sistema jurídico.

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3- O esquema metódico
O esquema que o jurisprudencialismo vai desenvolver é um esquema que parte do
caso concreto (a controvérsia, que é o “prius”metódico) tratando-se de procurar no
sistema jurídico um critério capaz de assimilar a relevância desse caso.

Etapas:
1) A questão de facto: a primeira coisa a fazer é operar se o caso coloca ou não uma
questão de direito e quais os aspetos juridicamente relevantes que nele
especificamente se detetam, na hipótese da resposta ser afirmativa. Uma vez
determinados os factos juridicamente relevantes, o juiz vai enquadrar o caso num
determinado campo dogmático. (faz-se a qualificação jurídica) depois os factos
alegados devem ser provados.
2) Questão de direito: a questão de direito em abstrato; o primeiro problema que se
coloca é o de saber qual o critério jurídico que hipoteticamente se afigura mais
adequada para orientar o juiz na resolução do caso concreto. Ao perguntar ao
sistema por um critério jurídico apropriado para a resolução do caso, o jurista
pode obter duas respostas:
-afirmativa: que corresponde á situação metodológica da realização do direito com
a mediação da norma.
-negativa: que cporresponde à situação metodológica da realização do direito sem
mediação da norma. No caso de não se encontrarem normas nem nenhum outro
critério jurídico (não se pode esquecer que estamos perante um sistema jurídico
pluridimensional, com vários estratos)- esta possibilidade é perfeitamente
plausível a partir do momento em que se aceita que o sistema jurídico não é
pleno, possuindo limites normativos objetivos.
Quando o juiz seleciona a norma, aquilo que é verdadeiramente importante não é
tanto a identidade das situações, como acontece nas perspetivas normativista e
funcionalistas, mas é antes o conjuto entre problemas. Ou seja, o problema
constitutivo do caso deverá ser um problema análogo aquele que a norma prevê.
Logo, isto leva-nos a falar de uma conceção da norma como ela própria uma
norma-problema (as normas aparecem como esquemas de solução para
problemas possíveis) trata-se a norma como uma norma-problema e não como
uma norma-premissa.
Pois, o interprete confronta a relevância da problema do caso que está a resolver
com a relevância do problema que se encontra na norma.

A questão de direito em concreto

Quandoa realização do direito ocorre por intermedio de um critério objetivado no
sistema, o juiz deve ter em conta 3 momentos:
1- Momento do confronto entre a relevância material da norma e arelevancia
material do caso: neste momento, o que se faz, no fundo, é concretizar a norma.
Pode haver: uma assimilação total: há uma coincidência entre a relevância
material da norma e a relevância material do caso.\\
uma assimilação parcial: nesse caso o juiz está em condições de fazer uma
adaptação da norma para poder responder ao caso (pode ser extensiva ou
restritiva) OU o juiz está em condições de fazer uma correção da norma, sendo
esta correção sincrónica ( a norma não previu todas as especificidades do caso) ou
diacrónica (ocorre uma evolução social que provocou uma discrepância entre o
problema que a norma prevê o problema do caso concreto; a norma esta a tornar-
se obsoleta (obsolencia parcial).

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Uma não assimilação: a norma já não pode ser corrigida porque tornou-se
obsoleta, não havendo qualquer coincidência entre a relevância material da norma
e a relevância material do caso.

2- Momento teleológico
Quando consideramos este momento estamos a considerar a “ratio legis” da
norma. Neste momento, o julgador pensa a norma sobretudo na intencionalidade
própria da norma, ainda que na perspectiva do caso. Ou seja, o julgador tem de
verificar se, usando aquela determinada norma na perspetiva do caso, o seu
objetivo se cumpre ou não. O juiz tenta compreender a finalidade pratica da
normna e verifica-se usando essa norma em concreto se cumpre ou não essa
finalidade. isto levanta problemas pois existem situações atípicas que podem pôr
em causa a finalidade prática da norma.
Estes problemas foram colocados primeiramente pela jurisprodencia dos
interesses que veio defender a necessidade de se desenvolver uma obdiencia
pensante a norma.
A jurisprodencia dos interesses defendem uma interpretação corretiva da norma.
Ou se obedece ao elemento literal e se frusta a sua finalidade pratica ou, fazendo-
se a referida interpretação correlativa, atende-se á finalidade da norma e afasta-se
o elemento gramatical.
Outra solução que se pode dar a estes casos é o recurso á extensão ou redução
teleológica.
3- Momento do fundamentos: neste momento o juiz tem de encontrar uma solução
que seja compatível com os princípios. Se o julgador parte da dialética sistem\
problema, ele tem que considerar se a resposta que vai dar ao caso concreto é ou
não compatível com as exigências dos princípios.
Podem ocorrer varias situações: pode acontecer uma situação de consonância:
com aquela norma, pensada teleologicamente, o julgador dá uma resposta ao caso
e esta norma é perfeitamente compatível com os princípios. Pode acontecer uma
situação em que não há consonância:
Ou há uma situação de incoerência entre a norma e os princípios; a resposta a que
o julgador chega frusta parcialmente as exigências dos princípios. Neste caso o
julgador deve fazer uma correção conforme os princípios; interpreta a norma com
a procupaçao da realização das exigências dos princípios.
Ou há uma situação de contradição entre a norma e os princípios: neste caso ou o
julgador obedece á norma ( e compromete a validade) ou pretere a norma. O
jurisprudencialismo defende esta ultima solução ( preterição da norma).
Alem disso: o juiz pode também, pura e simplesmente chegar á conclusão que a
norma caducou ( a norma estava sustentada num principio que passou a ser
compreendido pela comunidade de uma forma diferente. Neste caso também há
uma preterição da norma, mas com fundamentação diferente. Dá-se a superação
da norma por caducidade.
Conclusão: o julgador inicia o seu percurso reflexivo a partir da experiencia do
caso. Mas o tratamento do caso que ele tem de construir não pode reconduzir-se a
uma mera decisão. Ou seja, o julgador tem de construir um verdadeiro juízo-
julgamento. (a solução para o caso tem de ser ela própria uma realização em
concreto do sistema) fala-se em paradigma do juízo.
4- A realidade pressuposta: é a realidade da próprias controvérsias praticas. O
jurisprudencialismo não considera os acontecimentos factuais, mas sim o
acontecimento com a sua força especifica e com a multiplicidade das suas
dimensões.

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O PROBLEMA DAS ALTERNATIVAS AO DIREITO

Pode-se pensar em alternativas á ordem de direito com ordem de validade. Isto é sobretudo
defendido pelos funcionalismos materiais. A perspetiva funcionalista defende que aquilo que
hoje em dia precisamos, não é do direito no seu entendimento racional, mas como uma
engenharia social:
1+2: necessário 3:desejável
1- Condição mundanal: contraste entre a pressão enorme das necessidades humanas e
da escassez de recursos.
2- Condição antropológico-existencial: o homem é um ser inacabado pois não tem a sua
genética aos canones que poderiam reger a partilha do mundo, logo ele rata
condenado a construir a sua própria cultura a institucionalizar uma ordem.
3- Condição ético-jurídica: aparece associada ao conceito de pessoa  é apenas
culturalmente possível
Ao direito como ordem opõem-se:
1) Ordem de necessidade do poder: é a alternativa da pura necessidade das ordens dos
estados totalitários que resolviam com eficácia os problemas da partilha do mundo e
do inacabamento do ser humano, mas não são verdadeiramente ordens de direito.
São claramente experiencias de não direito. Necessidade perante a qual: por um lado,
deixa mesmo de ter sentido a exigência de uma fundamentada validade\ por outro
lado, tudo se vê remetido a uma dinâmica de força no quadro de um processo
estratégico que vence resistências e, por isso, tudo a suprimir as autonomias ou
homogeneizar as diferenças, a pessoa enquanto tal é supérflua.
2) Ordem de possibilidade da ciência: esta alternativa á constituição de uma ordem
através de uma social tecnologia cientifica. Trata-se de resolver os problemas da vida
em comum recorrendo-se ás soluções da ciência.
É uma alternativa ao direito pois a sua índole e crité rio não nos dao uma validade.
Mas sim uma possibilidade, numa logica de funcionalidade e eficácia, pois o que há de
característico nesta ordem de possibilidade é que, postula a substituição dos valores
pelos fins, os fundamentos são preteridos pelos efeitos ou resultados. Nestes termos
seriam pensáveis sociedades cientificas.
3) Ordem de finalidade politica: uma terceira alternativa é aquela que considera a total
conversão do jurídico ao politico. Ou seja, assenta na ideia de que o direito não tem
autonomia, ele é uma nova função da politica. A ordem social seria senão uma
decidida estratégia politica, uma funcional programação e institucionalização de certos
objetivos politico-sociais. Assim trata-se-ia agora de substituir os valores pelos juiz, e o
“programa condicional” do direito pelo “programa de fins” dessa estratégia politica.

O pensamento tecnológico-social e económico: a analise económica do direito

Durante os anos 60, nos usa, surgiu um movimento que se propôs estudar o direito na
perspetiva do discurso económico (chamado movimento Law and Economics). Este
movimento condena-nos a uma certa alternativa do direito. Esta analise económica do
direito corresponde a uma modalidade do funcionalismo mateiral que podemos inserir
numa patente cientifico-tecnologic. O direito seria então uma ordem de eficácia e não uma
ordem de validade. Os percursores deste movimento foram a grande experiencia
percursora deste movimento é encontrada em Bentham (este propôs fazer deixar toda a
referencia dos valores para procurar pensar numa ordem social que tivesse o seu principal
referente o principio da utilidade. Bentham tentou projetar este utilitarismo no campo da

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legislação, e é especificação que ele faz um esboço de uma autentica ciência da legislação
penal (economia de um crime e da punição).
Esta ciência:
Propõe-se a contabilizar macroscopicamente os custos e benefícios da “societas”-Estado,
confrontando (num plano estrito de perdas e ganhos a despesa com as penas. Ou seja,
contabiliza (em termos de perdas e ganhos), por um lado, a despesa que o estado tem com
a execução das penas, e por outro lado os benefícios que a sociedade obtem com a
prevenção dos crimes.
Preocupa-se também com a perspetiva microscópica do sujeito-individuo. Ou seja, este é
um plano que começa por ver o potencial criminoso. Para praticar o crime, o agente age
em termos puramente económicos na medida em que lhe pondera se a pratica do crime
lhe traduz mais benefícios do que custos (que estão associados á pena). Há aqui uma
tentativa de ver o direito penal de uma forma neutra. O principio do utilitarismo é o
percurso mais distante deste movimento.
Em 1947, no contexto norte americano, surge uma decisão judicial que consagra um
critério jurisprodencial de negligencia. Critério iluminado pela distribuição custos\
beneficios que se converteu na chamada formula económica (só haverá negligencia se o
custo de evitar o acidente for menos do que o custo do esperado acidente)
Uma outra experiencia percursora foi a opção assumida pela universidade de Chicago, de,
na sua faculdade de direito, confiar a economistas tarefas de ensino do direito.
Mas o que fez realmente emergir o movimento foi no final dos anos 50 e inicio dos anos
60, a publicação em revistas de dois artigos de Ronald Gose e Guido Colabresi, foram
considerados os fundadores do verdadeira escola da analise económica do direito.
Conclusão: a analise económica do direito vai querer alargar a perspetiva da eficiência de
custos\beneficios a todos os ramos do direito. Portanto, não se trata de explorar o direito
da economia, nem de considerar as relações entre o direito e a economia. Mas de pensar o
direito segundo a economia. Isto sugnifica estar em condições de submeter todos os
problemas juridicamente relevantes á perspetiva da eficácia justificada pelo marginalismo
neo-classico. Trata-se de pensar em todas as nossas decisões como se elas se integrassem
num certo processo de produção, dividido em unidades, que estão associadas a efeitos
(esta é a perspetiva microeconómica do marginalismo) há aqui uma ideia de maximização.
Posner foi um dos autores mais importantes associados a este movimento. Ele tem por
base os ensinamentos da escola de Chicago mas acaba masi tarde por afastar-se deles.

Pressupostos nucleares da escola de Chicago e posner (apesar da sua vertente

maispragmatica):
a) Os problemas jurídicos são estudados a partir da perspetiva do equilíbrio perfeito, isto
é, parte.se da ideia de que o nosso horizonte é o mercado perfeito. E aquele que se
caracteriza pelo total conhecimento por aqueles que nele negoceiam. No mercado
perfeito não há custos de transação e há transparência ao nível de todas as relações.
b) Os problemas jurídicos partem da conceção dos sujeitos-indivíduos como
maximizadores racionais. Todos agem orientados por efeitos procurando maximiza-
los, isto, é produzir tais efeitos com o menor custo possível. É a ideia do sujeito
maximizador racional.
c) Deve-se distinguir claramente o que são problemas de acumulação de riqueza e
problemas de distribuição de riqueza. Há uma separação entre acumulação e
distribuição, sendo que a acumulação deve ser pensada e perseguida sem que se

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tenha em conta a distribuição. Estes dois problemas devem ser pensados de forma
separada.
Estes pressupostos não são apoiados por calabresi e pela chamada escola de yale. Ele
defende que é impossível pensar na acumulação da riqueza como um fim em si mesmo. A
riqueza é um bem meramente instrumental. É preciso estabelecer um equilivrio entre
utilidade e igualdade, havendo uma perspetiva de justiça que tem de ser tomada em
conta. Escola de Yale defende que existem limites para a eficiência em nome da igualdade.
Esta escola nunca defenderá o terceiro pressuposto.
Outras escolas que têm pensamentos diferentes:
Outras linhas de pensamento discordam ainda dos 2 primeiros pressupostos. É o caso do
movimento neo-institucionalista (na qual se integra cose- vai se interessar o que é que na
pratica juridica é ..). O movimento Law e economics tem: uma função descritiva da
realidade (descreve a realidade na perspetiva económica) e uma função de
reconhecimento (recomenda aos operadores jurídicos como devem agir para que os
efeitos sejam os mais adequados de maximização dos benefícios e redução de custos.

Categorias de inteligibilidade usadas pela análise económica do direito- procuram

substituir os significantes do discurso económico.
Herança de Chicago:
- Classificação dos mercados: para que possamos entender todos os problemas jurídicos
na perspetiva deste movimento é importante perceber que tipo de mercado é que
estamos a agir. Mercado explicito reais): aqueles em que se manifesta uma interação
efetiva de praticas jurídicas e decisões de transação no sentido económico. Campo do
drt.comercial, das obrigações, etc.
Mercados implícitos- mercados não são reais, mas implícitos. Por exemplo: vemos várias
analises do direito de família que vão ter que ficcionar a própria família como uma unidade
de consumo para poder fazer a comparação relativamente aos custos. A propósito do jogo
de incentivas de Bentham esta tentativa de ver o direito penal através da lei da oferta e da
procura- isto é um exercício de um mercado implícito. Trata-se de compararmos bens
transacionados em mercados implícitos.
Mercados hipotéticos: muito usada para situações de responsabilidade civil quando estão
em causa situações de risco muito elevado- associada as acidentes automóveis. Custos de
transação muito elevados- os danos que estão em jogo são elevados, não so são os danos
que afetam os recursos- há situações de decisão que tem custos de transação são muito
altos. Estes custos resultam de dificuldades que ocorrem do processo de negociação- como
estes custos de transação são tão elevados, só através da intervenção no mercado
hipotético é que é possível aproximar este mercado dos mercados explícitos.
Teorema de cose- vários custos
1- Custos de transação: distinguem-se dos custos de produção (estão inseridos na própria
dinâmica das trocas) e dos custos de transporte. Estes custos de transação resultam de
obstáculos ás trocas livres, resultam pode falta de informação, os próprios
comportamentos estratégicos das partes. Apenas no mercado perfeito é que estes
custos não existem uma vez que estes resultam da falta de conhecimento, de
informação. Nota: COSE formula um teorema que diz que se não houvesse custos de
produção todas as negociações seriam eficientes. Ele defende que o direito ou deve
abster-se de intervir ou deve aproximar-se do mercado perfeito.

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2- Categoria do valor (importante)- posener vai desenvolver: esclarecer, esta categoria

significa desde logo perceber que o primeiro dos desafios a ter em conta é o de
superar o princípio da utilidade por um objetivo de maximização da riqueza (permitir
que o bem fique nas mãos da parte que relativamente a esse bem ou serviço tem uma
pretensão de valor mais elevada).
Contudo vem exigir a superação deste princípio da utilidade (solução de bentahn- o
homem se determinaria por o prazer e por dor, em ordem a evitar dor. A felicidade era
quantitativamente tratada como a prevalência do prazer sobre a dor- obter-se a
melhor felicidade possível para um maior nível de pessoas- soma liquida relativamente
ao prazer obtido). por um outro. que é o da maximização da riqueza. Para tal
apresenta 2 argumentos de superação: 1) as dificuldades objetivas de realização do
principio da utilidade: é impossível maximizar a utilidade comparando-se e agregando-
se satisfações e níveis de felicidade e prazer dos sujeitos diferentes. 2) os perigos do
monstro da utilidade: estes perigos resultam, por um lado, da impossibilidade de
confrontar e hierarquizar “classes de prazer”, e por outro lado, a questão das minorias-
da possibilidade de sacrificar a liberdade individual e de tratar os sujeitos como células
de um organismo social (impondo-lhes soluções autoritárias baseadas na “definição”
do interesse comum e sacrificando minorias.
Para compreender a resposta baseada na categoria do valor importa clarificar o
critério da eficiência no seu território “natural”. Ou seja, temos de estabelecer este
critério fazendo-se incidir no confronto entre duas situações ou estados de coisas e na
sequencia potencial que estas alimentam (quando é que um estado de coisas é
superior outros estado de coisas?) no fundo, trata-se de fazer a comparação entre a
situação antes da transação dos bens e a situação depois da transação. É desta
comparação que podemos dizer se a solução dada será ou não eficiente. A tradição do
marginalismo é esta.
(exemplo do manuscrito)

Posner defendia a separação dos modelos de:

Pareto: diz-nos que uma decisão seria eficiente se colocasse um dos indivíduos (de uma
relação) numa posição melhor do que aquela que tinha antes (segundo a sua própria conceção
de bem-estar)
Kaldor e Hiks repensaram modelos de pareto: verificando-se sempre perdedores e
ganhadores, um estado de coisas é superior a outo se o resultado da transformação que os
conexiona se traduzir numa compensação social dos perdedores pelos ganhadores- princípio
da compensação potencial
Porém, Posner partes destes dois modelos para chegar a uma noção de riqueza associada à
noção de valor: um objeto de serviço ou transação terá para nós valor se:
 Tivermos vontade de pagar por isso: o que implica necessariamente o
consentimento dos sujeitos.
 Tivermos a possibilidade de pagar o preço associado: o que não pode implicar que
o sujeito dispenda de todo o seu património.
Assim, estas duas condições progrmaticas tem de estar simultaneamente cumpridas
para que o objeto, serviço ou transação tenha valor. Nota, tem de ter utilidade, isto é,
tem de satisfazer as necessidades do sujeito.
Noção de valor: é o montante em dinheiro até onde o sujeito está disposto a pagar
para adquirir um bem que ache apto a satisfazer determinada necessidade (utilidade)
do outro lado da relação é o valor em dinheiro a partir do qual o (outro) sujeito está

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disposto a receber para ceder o bem. Nota, fala-se aqui de valor e não de preço: o
preço seria o valor se se estiver a pressupor as condições de competitividade e de
informação que só existem no mercado perfeito.
A partir da noção de valor, Posner constitui a noção de riqueza: traduz a soma de
todos os objetos existentes na sociedade que podem ser medidos pelo valor
(macroscopicamente). Portanto, a riqueza será a soma de cada pretensão de valor dos
dois sujeitos de uma relação de transação (em termos microscópicos) o estado de
coisas que maximiza a riqueza é aquele em que o bem a considerar nos aparece na
titularidade do sujeito que mais o valoriza (o sujeito a quem corresponde a pretensão
de valor mais elevado).
Em termos exemplificativos, vamos admitir que a questão que se coloca é uma questão de
transação de um bem entre (A) e (C) e que queremos saber as pretensões de valor dos
sujeitos envolvidos. Realmente, podemos dizer que o proprietário atual, (C), atribui ao
manuscrito o valor de 100.000 euros. Isso significa que ele só pode, de acordo com a sua
própria construção de relação utilidade-valor, alienar o manuscrito a partir de 100.000,
porque se for por um montante inferior, o estado de coisas que corresponderia à situação de
que ele já não tem o manuscrito seria inferior ao estado de coisas atual e ele ficaria
objetivamente pior. No fundo, o (C) entende que para ter algo equivalente do manuscrito ele
tem que dispor de 100.000 euros. Se (C) diz que o manuscrito vale 100.000 euros, é porque ele
entende que o manuscrito vale 90.000, sendo que ele coloca os 100.000 numa situação que é
superior a anterior – ele fica sem o manuscrito, mas fica com uma compensação que ele
entende que é a compensação exigida por esse manuscrito. Por isso é que se diz que este é o
ponto de partida, pois é a base a partir da qual alguém está disposto a ceder o bem.
Evidentemente que se da transação resultar um valor superior, quanto mais superior for o
valor, melhor, porque efetivamente a minha situação será cada vez melhor. Realmente, para o
titular do bem o valor significa uma base a partir da qual ele está disposto a ceder o bem, em
que poder-se-á dizer que o bem tem para ele este valor, ele só está disposto a ceder a partir
desse montante. Imaginemos ainda a situação do colecionador: este a atuar nos mesmos
termos, no mesmo padrão de mercado perfeito maximizador racional. Podemos dizer que para
o colecionador o manuscrito vale 200.000 euros. O que é que isso significa? Significa que se
alguém lhe pedisse 201.000 euros ele já não adquiria, pois ele entende que o valor do
manuscrito vai até esse teto de 200.000, ou seja, se ele ultrapassar esse teto ele estaria a
colocar-se numa situação consideravelmente pior, porque iria ceder a outra parte 201.000
euros e iria ficar com o manuscrito e o manuscrito para ele não vale 201.000, mas sim
200.000. Por isso pode-se dizer que a pretensão de valor para quem não é titular do bem
significa que esse é o limite, o montante de até onde está disposto a ir para que a transação
seja eficiente para que a situação em que fica seja uma situação adequada. O ponto de partida
do raciocínio é este, embora seja complicado projetar isso a nível de todos os problemas
jurídicas.

 A maximização da riqueza.

Seguidamente, o que significa a maximização da riqueza? Se nós podemos dizer que já

sabemos quais são as pretensões de valor de cada um dos sujeitos envolvidos relativos
àquele bem. Para (A) o bem tem o valor de 100.000 e para (C) o valor correspondente é de
200.000. Isso significa que se há um valor, o colecionador tem na sua mão os 200.000 euros
para dar ao outro sujeito, caso não tivesse não teríamos valor. Estamos a pressupor que o
bem tem valor para o colecionador, pois de outro modo a transação não funcionaria. Quando
perguntamos qual é a riqueza de uma situação ou outra para saber se houve maximização ou

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 Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica II
Avaliação Oral

se não houve, é preciso ver que riqueza em termos de contabilização microscópica diz
exclusivamente respeito, por um lado, apenas a aquele manuscrito (apenas ao bem ou
serviço que está a ser transacionado) e, por outro, aos sujeitos envolvidos naquela
controvérsia em sentido microscópico. Se envolvêssemos terceiros ou se agregássemos ao
manuscrito outros bens, obviamente que tudo seria diferente e tudo acabaria por ser posto
em causa. Na verdade, partimos de uma hipótese única de consideração microscópica só
daquele sujeito, em que a situação social é a situação da controvérsia, são só aqueles dois
sujeitos e o problema que se coloca é só em relação aquele bem ou aquele serviço que está a
ser transacionado.

Assim sendo, acrescentando o ponto do montante disponível, o exercício faz-se testando

hipóteses. Portanto, se eventualmente o (C) vender ao (A) o manuscrito por 150.000, será
que a transação é eficiente ou não? Se nós admitirmos essa alternativa, vemos ter de fazer a
comparação entre a situação inicial (P) e esta nova situação (Q). Na situação (P), o (C) tem o
manuscrito e, portanto, se ele tem o manuscrito ele diz que só está disposto a cedê-lo se
alguém me der, pelo menos, 100.000 euros. Se fôssemos contabilizar a riqueza que está aqui
envolvida na transação, eu teria que dizer que a parcela de riqueza introduzida pelo (C) é a do
próprio manuscrito. Mas, como essa é uma situação hipoteticamente de transação, para
sabermos qual é a riqueza efetivamente disponível nessa situação inical, não nos basta
contabilizar o valor do manuscrito, temos que contabilizar a própria apetência pelo outro.
Assim, se eu digo que o (A), colecionador, tem recursos para adquirir o manuscrito, é preciso
poder dizer, porque estamos a perguntar em relação a uma transação, nós estamos a admitir
uma hipótese em que na situação inicial o (A) tem que ter na sua mão e perfeitamente
disponíveis 150.000 euros (senão não situação inicial) e o (C) tem o manuscrito – na situação
(P), se eu quiser determinar qual é a riqueza dessa situação eu tenho que somar o valor do
manuscrito na posição do (C) com os 150.000 que o (A) tem à sua disposição para adquirir o
manuscrito, porque se ele não tivesse os 150.000 disponíveis, o manuscrito não teria valor
para ele. Isto é, no fundo, a riqueza que microscopicamente define aquela situação em relação
ao manuscrito, em que, por isso, podemos dizer que a riqueza agregada naquela situação será
a soma daquelas duas parcelas agregadas que nos dá 250.000 na situação (P).

Agora, se e quando a transação se consumar o bem foi vendido por 150.000, qual é a
riqueza agregada a esta segunda transação? A resposta será que se a riqueza agregada for
inferior, a transação não é eficiente; se a riqueza agregada for superior, será eficiente. Como
é claro, neste exemplo vemos que é superior, porque efetivamente o que acontece é que o
(C), uma vez consumada a transação, fica com os 150.000. O (A) fica com o manuscrito, mas
se o manuscrito para o (A) vale 200.000 (porque ele estava disposto a dar 200.000 por ele), ou
seja, se ele vier a fazer uma transação no futuro com qualquer pessoa, ele só cederá o
manuscrito por 200.000, pois é o valor que o manuscrito representa para ele. Assim, na
situação (Q), na posição do (C), este cede o bem por 150.000; na posição do (A), este fica com
o manuscrito que para ele vale 200.000 (montante a partir do qual ele está disposto a
realmente ceder a outra pessoa que o queira adquirir): a situação de riqueza aumentou
consideravelmente, já que o que temos é uma riqueza agregada de 350.000 euros.
Realmente, a questão que aqui se coloca é a de saber qual é o sujeito que vai ficar com a
titularidade do bem ou serviço e o entendimento de que, enquanto julgador, eu deverei, na
medida do possível (dentro das possibilidades oferecidas pelos materiais jurídicos), favorecer
solução que maximize a riqueza, ou seja, não se põe aqui nenhum problema de distribuição
de riqueza, não põe nenhum problema de saber se os sujeitos da controvérsia estão em
situações desiguais e se um deles merece ser protegido relativamente ao outro, mas sim a

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 Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica II
Avaliação Oral

questão de saber que se houver uma transação, se esta será eficiente ou não em termos de
maximização da riqueza, em que isto mede-se pela pretensão de valor. Portanto, a partir do
momento em que eu adquiro o bem por 150.000, mas adquiro o bem por 150.000 partindo do
pressuposto que esse bem valeria 200.000 (se me tivessem pedido eu estaria disposto a ir até
aos 200.000). Isso significa que eu só vou transacionar aquele bem por 200.000, porque se eu
ficar privado daquele bem e eu entendo que ele vale 200.000, eu fico numa situação pior se
aceitar 190.000 – temos sempre que raciocinar nestes termos, dando relevo à situação de
estar ou não estar na titularidade do bem. Se eu estou na titularidade do bem é o valor a
partir do qual eu estou disposto a cedê-lo; se eu não estou na titularidade do bem, o valor é
um montante até onde eu estou disposto a ir. Se conjugarmos tudo isto, compreendemos o
que Posner quer dizer com a maximização da riqueza. Isto significa que, no fundo, os juízes
estariam preocupados em que as ditas titularidades jurídicas beneficiassem os sujeitos da
controvérsia que mais valorizam os bens ou serviços que estão a ser transacionados. Se
alguém estiver na titularidade de um bem e essa pessoa o valorizar mais, o bem, quando
vamos contabilizar a riqueza da sociedade, valeria mais. Se o bem estivesse na posição do (C),
ele entende que o bem só vale 100.000 e, portanto, na contabilização da riqueza social, o
manuscrito entrava como 100.000. Isto é que condiciona a contabilização da riqueza nessa
situação. Se pelo contrário, o bem já está na titularidade de alguém que entende que só o cede
a partir de 200.000, o bem vai entrar efetivamente na contabilização da riqueza com esse
valor. Quanto mais alguém valorizar um bem, se estiver na titularidade dele, o bem é
contabilizado por esse valor e não pelo valor daquele que o cedeu.

Em conclusão, maximizar a riqueza é sempre beneficiar aquele que está em condições de

valorizar mais o bem ou serviço envolvido. Quando estamos a raciocinar assim, nós estamos a
raciocinar sobre o modus operandi do juiz em relação a essas questões do direito num plano
alternativo, que já não é aquele plano que compete ao direito – estamos a pensar
exclusivamente em termos de eficiência.

 O modus operandi do julgador e a realidade juridicamente relevante.

Finalmente, como é que isto se projeta no modus operandi do juiz? Será que o juiz está
em condições sempre de maximizar a riqueza? De ficcionar que a situação jurídica de
transação de bens e serviços, sendo que ele deverá de beneficiar a posição da parte que mais
valoriza o bem a ser transacionado? Isto pode ter efeitos relevantes, até em questões
específicas, como no caso do arrendamento. Em rigor, eles têm uma apetência para sujeitar
em todos os problemas jurídicos, sem exceção. Mas em relação a Posner, nós podemos
perguntar o que significa dizer que os juízes estão sempre autorizados a optar por uma
alternativa de decisão? Qual critério da maximização da riqueza vai entrar aqui? Como é que
o critério da maximização da riqueza vai entrar aqui? Vai entrar tendo em atenção o modo
como primeiro se pensam os materiais jurídicos. Realmente, para estas perspectivas o juiz
está vinculado aos materiais jurídicos – tem que partir desses materiais. Claro que, essa
perspectiva sendo uma perspectiva funcionalista, tenderá logo a desvalorizar o papel nesses
materiais jurídicos dos princípios. Para Posner, os princípios não se distinguem de outros
problemas de fins, os princípios são policies e, por isso, não devemos dar nenhuma relevância
especial aos princípios. Mas, independentemente disto, os materiais jurídicos são leis e são
precedentes. Essas leis e precedentes terão, muitas das vezes, os fins da legislação que estão
implícitos não serão seguramente estes, mas outros. O juiz, se é um táctico do legislador, tem
que respeitar essas finalidades que as leis prescrevem ou essas finalidades que ele encontra
implícita nas racio legis dos precedentes – ele tem que respeitar os materiais jurídicos, pois

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 Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica II
Avaliação Oral

está vinculado a eles. Assim, onde entra a oportunidade de o juiz ouvir o analítico económico
do direito? Na situação dos denominados casos difíceis (casos que admitem várias
alternativas de decisão, alternativas essas que se distinguem uma das outras porque produzem
efeitos diferentes). Os juízes nos casos fáceis acabam por terem que consagrar uma solução
que é aquela que corresponde àqueles materiais que não suscitam dúvidas. Contudo, a maior
parte dos casos não são fáceis e esses casos não encontram resposta no material jurídico, ou
seja, os materiais jurídicos devidamente utilizados deixam em aberto uma sequência de
alternativas de decisão. Assim, o juiz terá à sua disposição uma sequência de alternativas. Isto
é assim porque os materiais jurídicos são indeterminados, mais ou menos, mas serão sempre
minimamente indeterminados perante o caso a resolver, porque o caso a resolver é sempre
um caso novo, um caso diferente. É exatamente nesse espaço deixado pelos materiais
jurídicos, que se for um juiz pragmático atento ao que a análise económica do direito ensina,
ele vai atender a escolher dentro das alternativas de decisão aquela que se puder dizer que
melhor contribuir para a maximização da riqueza. No fundo, não há nenhuma representação
de que o juiz deva sempre ser orientado pela maximização da riqueza, o que há é um critério
de maximização da riqueza de sustentar a escolha que o juiz vai fazer das suas alternativas
de decisão. Quanto mais difícil for o caso, mais alternativas possíveis existem compatíveis com
os materiais jurídicos. Quando falamos de alternativas de decisão, usando a terminologia de
Kelsen, nós podemos dizer que cabe dentro da moldura ou da área aberta, sendo a formulação
preferida pelo Posner. No fundo, vemos alternativas que cabem dentro da área aberta que os
materiais jurídicos deixam em aberto, sendo por aí que o juiz, orientado pela análise
económica do direito, estará em condições de efetivamente contribuir para essa dita
maximização.

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