O contraponto normativismo\\funcionalismo\\jurisprudencialísmo

Na atual situação problemática do direito e do contexto cultural geral, são reconhecíveis

diversas perspetivas da consideração da juridicidade: o normativismo, o jurisprudencialismo
e o funcionalismo

- estas 3 perspectivas quando se dirigem ao direito colocam perguntas condutoras distintas:

a) normativismo: a pergunta dirigida ao direito por esta perspetiva é: o que é o direito?

Esta perspetiva baseia-se numa abordagem cognitivista ou objetivista, que vê no direito um

objeto de conhecimento distinto do sujeito que o está a conhecer. Ou seja, o sujeito dirige-se
ao objeto da pergunta, na verdade, que objeto é esse? Ao perguntar saberá que a resposta é:
o direito é um sistema de normas.

b) funcionalismo: esta perspetiva tem a ideia de que aquilo que o direito nos oferece são
recursos institucionais, orgânicos, que o direito nos oferece uma linguagem e uma prática.
Portanto, para esta perspetiva(mais concretamente para o funcionalismo material) o que
interessa é perguntar: é a conformação pragmática destes recursos que o direito desenvolve
para que haja uma adequação á persecução de certas finalidades sociais?

Nota: estes recursos devem ser instrumentos para prosseguir fins, e estes fins não são
jurídicos, mas sim sociais( são fins práticos económicos, etc, ou seja, são fins transjuridicos ou
exteriores.

c) jurisprudencionalismo: a pergunta que coloca é a seguinte: qual é o sentido que constitui o

direito como direito?

A resposta jurisprudencialista é uma resposta com um sentido material. Esta perspetiva, em

vez de se dirigir ao ao objeto e tratar o direito contiguamente associa-se sempre a certas
aspirações, a certas exigências que estão ligadas a princípios normativos. Ou seja:

- a grande preocupação desta perspetiva é a de reconstituir o sentido do direito (e o direito

aparece como uma aspiração e não como um objeto determinável)

Admitindo estas 3 perguntas: podemos fazer um percurso paralelo entre elas.

1- Haverá um primeiro momento em que temos de atender aos pressupostos culturais

que tornam possível cada uma destas perspetivas.
2- Num segundo momento temos de nos preocupar com a linguagem que cada uma
destas propostas usa quando se refere ao direito (são as categorias de
inteligibilidade) -> as diferenças entre as perspetivas são aqui exemplarmente
acentuadas, pois cada abordagem tem uma linguagem especifica.
3- Como ultimo momento deste percurso, temos duas perguntas muito relevante: por
um lado, as questões relativas ao tipo de discurso (de racionalismo) que está associada
ao direito e á realização do direito em concreto, por outro lado, questões relativas ao
momento do esquema metodológico do “modus operandi” do juiz.
Normativismo (s)

o normativismo é uma das modalidades do objetivismo jurídico e, dentro deste, do

cognitivismo normativo jurídico, que se tornou particularmente explicito e dominante a partir
do pensamento jurídico moderno (sec.XIX)

em todo o objetivismo jurídico o direito vai pressuposto como objeto -> ou seja, como uma
entidade objetivamente subsistente ou um “ente” e que admite a interrogação sobre o seu ser
ou o seu modo-de-ser (o que é o direito?)

Podemos falar em:

1- Cognitivismo normativo: o direito-objeto é entendido segundo uma objetividade

normativa, com uma pressuposta normatividade e no sentido especifico desta. Um
sentido de dever-ser ou regulativamente “contra factual”
2- Cognitivismo empirico. O direito-objeto postula-se num qualquer modo-de-ser
empirico ou “factual”: como uma factualidade psicológica, sociológica, inclusivamente
linguística.

O cognitivismo jurídico mobiliza sempre um discurso teorético e a estrutura sujeito\objeto

que lhe corresponde.

Modalidades do cognitivismo normativo

a) Cognitivismo jusnaturalista: a sua expressão mais forte corresponde ao discurso pré-

moderno do direito natural. As visões clássicas do direito natural defendiam que os
valores são manifestações do divino, não eram criaçõs do homem, mas sim criações
naturais e imutáveis; -> esses valores tinham um caracter semelhante a realidades
ontológicas, existiam naturalmente na harmonização do cosmos. Há aqui uma
sobreposição de uma componente de “dever-ser” com uma componente de “ser”
b) Cognitivismo normativista: a sua expressão mais forte é aquela que culmina na ciência
dogmatica de normas do sec. XIX.
o normativismo moderno assenta numa perspetiva analítica, cientifica. O direito é um
sistema de normas-ratio enquanto enunciado de dever-ser racionalmente auto-
subsistemas e abstrato.

1 categorias de inteligibilidade

corresponde á linguagem que é usada pelo normativismo quando se está a referir ao direito. ->
foram categorias sobretudo desenvolvidas no sec.XX.

1) Categoria norma
A visão normativista assenta na distinção entre norma, imperativo e regra. (estas três
categorias podem convergir, mas tem significados diferentes)

*A racionalidade que a norma reinvidica tem a ver com a sua estrutura intrínseca, ou
seja, é uma racionalidade intrínseca á própria norma. A norma é um enunciado
normativo que se fundamenta a si própria – é a norma ratio. (é norma por ser
universalmente racional.
*quando se fala de imperativa estamos a pensar num poder\vontade (no sentido de
“potestas”) de um órgão que prescreve um enunciado, um comando, o que os seus
destinatários devem obediência. -> esta categoria poe o assento tónico no poder, na
vontade. Remete-nos para o plano da voluntas, da potestas.

Nota: no normativismo do sec. XIX conjugam-se estas duas categorias, pois para se
falar em lei no sentido iluminista, esta tem que ser universalmente racional e
expressão de um poder.

 A palavra regra tem sido usada pelo contexto anglo-saxonico, sendo-lhe associado
um significado. Este significado sré uma orientação para a ação que se assume, á
partida, como uma escolha convencional (sempre que se associa o direito a um
jogo, a tendência é falar-se mais em regra do que em normas).

Em síntese:

- a norma será a expressão de um dever-ser racional (ou com uma qualquer pretensão
de objetiva racionalidade)

- o imperativo será a expressão de uma ordem prescritiva, referida á “voluntas” de

uma autoridade-poder.

- a regra será a expressão de um regulativo convencional, referido a um qualquer

“consensus” de autodeterminação.

A compreensão da normativista da norma a exigir uma fundamentação imanente

Para a visão normativista, a norma “ratio” fundamenta-se a si própria, isto é, é capaz

de encontrr em si mesma validade de que precisa para se afirmar, constituir e
reconhecer como jurídica. Daí que se fale em fundamentação imanente

Portanto: quando se diz que a norma é capaz de encontar em si mesma a validade de

que precisa, estamos a recusr procurar fora da norma um fundamento transcendente
que dê sentido á norma.

Ou seja: a objetivadade não é sustentada por fundamentos transcendentes mas por

um fundamento imanente.

O que se recusa?

a) Por um lado, recusa-se uma redução das prescrições jurídicas a peros

imperativos. -> Pois: se levarmos a sério uma conceção das prescrições legais
como meros imperativos sancionadores, o problema da validade-fundamentação
normativa de tais prescrições não chega a ser posta uma vez que a juridicidade
dessas prescrições sustenta-se exclusivamente na autoridade-poder que as
proclama.
Assim: ainda que a conceção normativista não possa prescindir de fortes
perspetivas que proclamam os critérios-norma, pensada independentemente da
 legitimidade das decisões ou eficácia prático-estrategica dos seus conteúdos-
soluções.
b) Por outro lado recusa-se uma compreensão da validade normativa das
prescrições que sejam procuradas fora da norma (transcendente)

Fundamentação transcendente :
1) A procura da validade-juridicidade da prescrição numa ordem natural
indisponível (a prescrição como interpretação de uma ordem do ser ou da
criação que lhe é autenticar e que esta prescrição se deverá limitar a
interpretar-especificar). É a solução do jusnaturalismo eslástico.
2) A procurar da validade-juridicidade da prescrição num direito racionalmente
indisponível (o direito que a razão conhece) É a solução do jusracionalismo
moderno.
3) A procura da validade-juridicidade da prescrição num “concretum”
indisponível ou nas estruturas ordenadores que prático-instituciponalmente
lhe correspondem. -> esta é a solução do pensamento da natureza das coisas.
4) A procura da validade-juridicidade da prescrição na experiencia histórico-
cultural de uma validade comunitária e nos princípios normativos que
diretamente especificam-estabilizam. -> é a solução da jurisprudêncialismo
5) A procura da validade-adequação da prescrição nas regularidades (empirico-
explicativamente reconstruídas) do tecido social ao qual a prescrição se dirige
ou no qual vai encontrar os seus destinatários.

Assim:

Em que dimensões ou perspetivas da norma encontra afinal o puro normativismo

desta racionalidade imanente?

a) A primeira dimensão a ter em conta para definir a norma “ratio” é a sua

estrutura lógico-racional -> a “ratio” da norma impõe-se-nos desde logo como
um correlato da completude do critério que cada norma autonoma constitui
da estrutura lógica que corresponde a esse critério.
A norma é um autêntico programa condicional (a articulação hipotético-
condicional “se”…->”então” da hipótese com previsão -> estatuição ou
injunção)
b) a racionalidade imanente da norma depende também da norma ser um
enunciado de puro dever-ser, perfeitamente autonoma, separado e outra
subsistente. -> o jurídico deve ser reconduzido ao plano do puro dever-ser,
isto é, o direito não está a descrever realidades mas a fazer enunciados de
dever-ser. O dever-ser das normas é integralmente autónomo, não é deduzível
ou inaferível de uma qualquer realidade-ser.

Ou seja:
A perspetiva normativista defende que tudo aquilo que é juridicamente
relevante está tipificado nas normas jurídicas. O normativismo esquece a
realidade, isto é, é indiferente ás realidades da vida. O direito pré-determina
nas normas a sua própria realidade.
 Ao monismo do cognitivismo jusnaturalista, opõe-se agora o dualismo do
cognitivismo normativista, em que há sempre um confronto entre o direito
racionalmente subsistente e um conjunto de factos.
c) Podemos dizer também que a racionalidade resulta da textualidade enquanto
tal:
*não tanto porque as formulações mobilizadas manifestamente as exigências
da universalidade racional (ou ler o enunciado textual não conseguimos
perceber as suas características de generalidade e de abstração) -> mas
porque tais formulações e as significações que exprimem constituem elas
próprias esta universalidade.
Assim:
 O texto é compreendido em termos não apenas expressivos, mas constitutivos
(através da leitura do texto eu identifico as características da generalidade e
abstração, sendo que essas caravteristicas bastam para estarmos perante um
critério jurídico)
 Para além de uma visão constitutiva, encontramos também uma visão global do
texto, pois, para além do elemento gramatical, temos também os elementos
histórico e sistemático. -> o texto é constituído pela letra, pelo elemento histórico
e pelo elemento sistemático e todos estes elementos são intrínsecos ao texto.

d) A racionalidade imanente de cada uma das normas só pode entender-se

quando compreendemos essa norma inserida na unidade constituída pelas
outras normas sob o “modus” de um sistema unidimensional. -> para a
conceção normativista o direito é constituído integralmente por normas que
pertencem todas elas á mesma dimensão.
É esta dimensão que confere a cada uma das normas uma certa
intencionalidade racional.
Existem 2 grandes tipos de unidade que tem vindo a aparecer nos
normativismos:
1- Unidade por consistência: a estrutura da normatividade seria uma
estrutura sobretudo lógica (lógico-normativa), isto é, a noramtividacde é
um plano de relações que não têm a ver com significações de conteúdo,
que conseguimos perceber plenamente apenas através da estrutura dos
textos.
2- Unidade por coerência: diz respeito o significações de conteúdo, a
normatividade exprimiria regulativamente um todo de material
intencionalidade normativa.

Exemplos distribuídos pelos diversos normativismos

1- Normativismo jusracionalista (direito natural racional)
Vigora uma conceção de sistema de unidade por consistência axiomático-
dedutiva -> o ponto de partida são axiomas antropológicos e a
compossibilidade das diversas normas é aferida pela desimplicação.
Ou seja: a unidade que existe entre as normas é uma pura unidade
dedutiva.
2- Normativismo do positivismo cientifico do sec. XIX
 Vigora aqui uma unidade horizontal por coerência categorial-estática. ->
esta é uma unidade que deve ser pensada horizontalmente, pois não
existe nenhuma referencia a poderes, isto é, as normas não estão
hierarquizadas umas em relação as outras (elas estão ao lado umas das
outras)
Aquilo que dá a mesma unidade ás normas é o facto de elas repetirem as
mesmas significações categoriais dos conceitos. Elas pressupõe o mesmo
sistema de conceitos (é uma coerência categorial estática)
3- Normativismo da teoria pura de Hans Kelsen (sec.XX)

Vigora uma unidade vertical por consitencia sintático-arquitetonica

 O normativismo de Kelsen dá importância á hierarquia que existe
entre as normas. Kelsen defende uma estrutura integral, sendo que
toda e qualquer norma que se insere nessa estrutura vai encontrar a
sua validade numa norma que se encontra situada num degrau
superior. Toda e qualquer norma tem que encontrar as suas condições
de validade numa norma que se encontra num degrau superior.
Ou seja: pra esta perspetiva normativista as normas são vistas como
inseridas numa estrutura em degraus, sendo que a unidade que se
defende é uma unidade vertical.
Kelsen defende uma unidade de consistência que está ligada á
arquitetura da estrutura em drgraus.

Antes de mais: as categorias conceito e sistema

a categoria “norma” corresponde substancialmente ao objeto interrogado ou cognitivo-

analiticamente reconstruído. Mas, as categorias “conceito” e “sistema” situam-nos em
contrapartida no plano da perspetiva-sujeito, isto é, aparemcem-nos como pressupostos-
construções indispensáveis para poder desenvolver uma autentica ciência de normas -> a
ciência dogmática do sec.XIX.

De facto, a ciência do sec. XIX era uma ciência empírica, limitava-se a conhecer as normas e
não comportamentos.

2) Categoria conceito

O normativismo não opera apenas com a categoria “norma”. Essa é a sua categoria
substancial- o direito seria substancialmente normas. Porém, existe uma outra
categoria, que é estritamente lógica, sendo que com ela se visa o domínio ou a
determinação dogmática daquele elemento substancial- que é a categoria conceito.

Nas normas jurídicas há uma valoração prática intencionando a “justiça” ou a

“injustiça”, a validade ou a invalidade, de certas situações e comportamentos que
sustentam o sentido regulativo que as normas prescrevem para essas situações e
comportamentos. Porém, a característica da posição dogmática do normativismo está
 em substituir essa dimensão pratico-normativa por uma conceitualização, isto é,
substituir a estrutura normativa por uma estrutura conceitual, a prática pela lógica.

Assim: enquanto que para a escola histórica alemã o direito era um precipitar das
forças históricas, que não se constituía apenas de um modo legislativo mas também
através das práticas consuetudinárias para o positivismo francês ( o positivismo
exegético) o direito só se podia consentir através da lei, sendo que para conferir
unidade no plano cientifico, o discurso do sec.XIX distinguiu 2 grandes patamares da
ciência do direito.
*jurisprudência inferior
*jurisprudência superior

Este último patamar tinha como tarefa (categorial) construir e sistematizar conceitos que
permitisse reconstituir esses materiais na sua unidade. Portanto, a tarefa da ciência do direito
(da jurisprudência superior) era fixar com maior rigor possível o conteúdo dos conceitos.

Este papel dos conceitos está também associado ao normativismo de Kelsen -> este defende
que a ciência do direito deve ser uma ciência pura, que deve apenas conhecer o direito na sua
perspetiva puramente jurídica. Kelsen faz uma distinção entre “norma-juridica” e “proposição
jurídica”

1- Norma jurídica: quando se fala em norma jurídica está a considerar-se o direito-

objeto. -> assim para Kelsen o direito é constituído por normas jurídicas como
prescrições do poder. Ou seja, o direito terá um sentido prescritivo e uma função de
autoridade, que é desempenhado por órgãos da comunidade jurídica.
as normas jurídicas enquanto tais não constituem uma unidade lógica, integram antes
uma estrutura arquitetónica de institucionalização de factos produtores de normas.
 é um sistema de normas de tipo dinâmico – o conteúdo das normas
não é deduzido de uma norma superior; a norma não vale porque o
seu conteúdo possa ser deduzido pela via de raciocínio lógico de uma
norma fundamental mas porque é criada por uma forma determinada.
2- Proposição jurídica

Neste caso está a considerar-se a perspectiva-sujeito

Para Kelsen, a ciência do direito é constituída por proposições jurídicas como
enunciados nos quais esta ciência descreve as normas ou as interpretações
puramente normativistas os factos que tais normas determinam e relacionam.
Portanto a ciência do direito teria um sentido descritivo, tendo também uma função
de conhecimento jurídico.
Assim: só através da proposições jurídicas podem as normas ser apresentadas num
encadeamento lógico-dedutivo (uma norma pode ser deduzida de outra quando as
proposições que as descrevem podem entrar num silogismo logico)
 3- Categoria sistema

O normativismo implica a ideia de sistema, isto é, a juridicidade seria sistemática e as normas

totalizariam o direito num sistema normativo dogmático que se diria o sistema jurídico -> um
sistema unidimensional constituído por normas relacionadas com normas num todo racional-
conceitualmente unitário de normas.

Essa unidade poderia ser:

a) Unidade horizontal: a unidade racional terá fundamento constitutivo a identidade

formal e conceitual
b) Unidade vertical: a unidade racional terá por fundamento constitutivo a redução a um
único fundamento ou ultima norma.

 O normativismo do positivismo cientifico do sec.XIX defendia uma unidade

horizontal por coerência categorial-estática -> as normas-preposições jurídicas
estavam situadas umas ao lado das outras.
 O normativismo da teoria pura de Kelsen defendia uma unidade vertical por
consistência sintático-arquitetónica ->
Para Kelsen a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no
mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção
escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas.

Ou seja, a sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do facto

de a validade de uma norma que for produzida de acordo com outra norma, se
apoiar sobre essa norma, cuja produção é por sua vez determinada por outra, e
assim por diante até chegar finalmente á norma fundamental pressuposta.

Por outras palavras:

A visão que Kelsen tem do sistema é de unidade hierarquizada: Kelsen defende uma estrutura
integral, sendo que toda e qualquer norma que se insere nessa estrutura vai encontrar a sua
validade numa norma que se encontra situada num degrau superior. Kelsen defende que
temos de pensar nessa estrutura em termos dinâmicos o que significa que se pode utilizar uma
categoria de inteligibilidade diferente da usada no normativismo do sec.XIX e que é a categoria
da aplicação:

Quando o discurso do sec.XIX fala de aplicação está a referir-se exclusivamente ao

momento de intervenção do juiz aquando da aplicação das normas ao caso concreto.

Porém, para Kelsen aplicar uma norma significa produzir uma norma que está situada
no degrau inferior imediatamente seguinte. Logo, as normas de cada uma dos degraus
condiciona a proporção da norma do degrau seguinte.

Assim, Kelsen vem introduzir o conceito de norma fundamental que não é uma
norma querida e prescrita por alguém do poder. Esta norma é uma condição de
possibilidade de todo o sistema como uma condição transcendental de todo o sistema.
 A norma fundamental será a constituição em sentido material, a norma positiva
através da qual é regulada a produção das normas jurídicas gerais. A constituição pode
ser:

 Mão escrita: produzida por via consuetudinária;

 Escrita: produzido por ato legislativo, a aplicação destas a um caso concreto
através de um ato judicial ou administrativo consiste na produção de uma norma
individual.

Nota: quando Kelsen reconhece que a constituição até pode ser escrita, e então temos
uma constituição em sentido formal

Além disso:

As normas gerais são elas próprias produzidas pela constituição, logo, como condições
de validade de uma norma estão fixadas na norma hierarquicamente superior, a
produção de uma norma vai ter limites. Assim, Kelsen introduz o conceito de moldura,
pois cada norma estabelece para a norma hierarquicamente inferior uma moldura, no
interior da qual existem várias possibilidades, sendo que o órgão competente para
produzir essa norma geral tem que optar por uma dessas alternativas.

2. tipo de racionalidade associada ao normativismo

O tipo de racionalidade assumida pelo normativismo é o de um racionalismo que o remete

para a razão teorética.
Portanto, é uma racionalidade teorética

Deste modo, o pensamento jurídico construir-se-ia como uma dogmática “ciência do direito”,
porque o direito era pensado através de um pensamento sistemático que procedia em termos
rigorosamente lógico-racionais. -> esta índole teorética tinha um particular relevo sobretudo
no sistemático normativismo horizontal.

3. “Modus operandi” do juiz

Em resposta a este problema o normativismo oferece um paradigma aplicação. Um esquema

metódico de logico-dedutiva aplicação de normas pressupostas, enquanto o paradigma
metodológico para a realização do direito em concreto. Assim:
a) Se o direito se constitui e se manifesta num sistema de normas gerais e abstratas ->
então o direito é pensado como um sistema autónomo perante a realidade histórico-
social (não tendo est qualquer influencia) ou seja, a autonomia com que o
normativismo pensa o direito, ou o seu sistema abstrato-racional de normatividade é
uma primeira meta a apontar.
b) Essa autonomia implica que na projeção do direito na realidade se exclua qualquer
possibilidade juridicamente constitutiva. Isto é, o direito pressuposto nas normas e no
sistema apenas se pode repetir na solução concreta tal como ele se manifesta e se
objetiva nessas normas e nesse sistema. Ou seja, as soluções concretas são obtidas
por mera aplicação (de contrário o direito realizado não existiria)
 c) Por sua vez, esta aplicação só poderá operar segundo um esquema de aplicação
lógico-dedutiva das normas gerais e abstratas, de forma a se preservar a auto
subsistência destas. E para isso, o juiz utiliza o método do silogismo substantivo.

o juiz pergunta se aqueles factos que estão dados como provados apresentam as
características que aparecem enunciadas em abstrato na premissa maior. se estiverem
os presentes, o julgador vai substituir esses factos na hipótese que a norma prevê
(premissa maior)

4. A realidade pressuposta pelo normativismo

A realidade histórico-social da aplicação do direito vai concebida como uma realidade

analisável em termos de factos autónomos entre si: ora, a realidade não se oferece desse
modo, mas em unidades de acontecimentos histotico-socialmente estruturados. E essa forma
de ver a realidade traduz uma decomposição dessas unidades em meros elementos empíricos
diferenciados uns dos outros. Portanto era uma realidade tão só empírica.

Diferença que separa o paradigma da aplicação assumido pelo

normativismo do séc.XIX da proposta de Kelsen

kelsen não reproduz o esquema do silogismo subsuntivo. Para ele as normas gerais e abstratas
são aplicações da constituição, sendo que esta dá variadas possibilidades ao juiz, oferece-lhe
uma moldura, e ele escolhe uma delas. Logo, o que existe aqui é uma escolha e não uma
dedução. A maneira como o juiz faz essa escolha é irrelevante.

Funcionalismo

As perspetivas funcionalistas são expressão do discurso e das práticas do séc.XIX. -> o discurso
que vai permitir desenvolver o funcionalismo é o da neo-materialização, que está associado ao
Estado Social.
Distinção entre funcionalismo sistémico vs materiais
A) Funcionalismo sistémico
 Vê o direito como um sistema Auto diferenciado situado na sociedade
(reconstituído a partir de uma conceção Auto poética da teoria dos sistemas)
  Tem uma compreensão da lei como um programa condicional.
 Impõe a exigência de garantir a autonomia do direito como autodiferenciação.

2) Funcionalismos materiais

 Refunde a funcionalização do direito ás exigências sociais (o direito convoca a

sociedade a assumir-se como um instrumento desta)
 A lei é vista fundamentalmente como uma programa de fins
 Consagra uma recusa explicita ou implícita do problema da autonomia do direito

enquanto que o funcionalismo sistémico aposta na autonomia , os funcionalismos

materiais apostam na funcionalização do direito aos fins sociais. Ou seja, o direito não
constitui um sistema automatizado, diferenciado, é um instrumento para a realização
dos fins sociais. O direito faz parte da realidade.

B) Pressupostos do funcionalismo material

Enquanto que o normativismo é herdeiro de uma concepção do homem racional e da vontade,
por sua vez, o funcionalismo tem como percursores:
 a libertação do interesses (das necessidades subjetivas) cumprida pela “societas”
moderna
 a prevalência das componentes “ratio” e “voluntas”- liberdade, que favorecem
uma compreensão contratualista da sociedade e do estado.
 A primeira tentativa para pensar integralmente a “societas” a partir do homem dos
interesses (e para conferir ao direito um sentido instrumental) feito através da
proposta utilitarista de Bertham -> defende a construção de uma ordem social
que apostasse quantitativamente no objeto de maximizar a felicidade do maior
numero de sujeitos É uma felicidade estritamente medida pelo excesso de prazer
sobre a dor. (tratava-se de construir uma sociedade que permitisse satisfazer as
necessidades subjetivas)

Objeções ao utilitarismo
1- A felicidade não se pode universalizar a menos que a entendamos sem qualquer
conteúdo.
2- O utilitarismo não se pode preocupar com a minoria que não é feliz.

C) O ciclo do estado de providencia

No séc. XX impõe-se uma preocupação de pensar na sociedade partindo da ideia de que

existem necessidades que devem ser satisfeitas e desigualdades que devem ser corrigidas.
Para isso, dever-se-ia encontrar uma solução que passava pela definição de estratégias por
parte do estado para os recursos fossem distribuídos de forma correta, falava-se de uma
justiça distributiva.
Para desenvolver esta estratégia: o Estado social não se pode bastar com leis que sejam
um programa condicional. Assim, nasce uma nova conceção de lei: a lei enquanto um
programa final

Programa final: este é o programa de fins do “para quê”, pois a sleis passam a observar
uma estrutura de prévia definição de objetivos. Ou seja, as leis passam a assumir um
índole estratégica, fixando quais os objetivos a atingir. (fala-se do “legislador estratego”).
Portanto a lei deixa de querer ser o mero estatuto formal das liberdades, renuncia á
generalidade, á abstração, e á permanência e passa a ser um instrumento de atuação que
está ao serviço de politicas públicas.

1- Categorias de inteligibilidade
1) Categorias dos fins: (nos funcionalismos materiais dá-se uma acentuação do papel
do programa de fins) Quando aqui se fala de fins, estes, são sempre vistos tendo
como modelos as necessidades subjetivas, as apetências de cada pessoa.
 Superação dos valores por fins: a acentuação exclusiva dos fins leva a uma
conceção instrumental do direito e uma renuncia á autonomia deste. Portanto, os
fins substituem-se aos valores.
Valores: referem uma transindividual vinculação ético-normativa que
responsabiliza e que convoca a prática para o desempenho irrenunciável de
“tarefas”.
Fins: são apenas opções decididas pela subjetividade que programa os seus
objetivos sempre condicionados por um certo contexto mas em ultimo termo
justificados por interesses e em vista deles. Comunga-se nos valores, diverge-se
nos fins e nos interesses.
 Superação dos fundamentos por efeitos: aos fundamentos substituem-se os
efeitos.
Fundamentos: traduzem pressuposições de validade, teórica ou pratica, que por
uma mediação discursivo-argumentativo hão-de sustentar a concludência material
do juízo.
Efeitos: são os resultados empiricamente comprováveis pelos quais se logra ou
não a realização eficaz de fins\objetivos.
 A exigência de tratar a prescrição legislativa como um autentico programa de
fins: no plano da determinação, ou do conteudo que o jurídico será chamado a
objetivar e a atuar, o decisivo estará na intencionalidade definida por um
programa finalístico ou programa de fins-objetivos selecionados -> trata-se de uma
categoria especificante da funcionalidade e instrumentalidade do direito. No
normativismo essa categoria era o sistema de normas pressupostos- que exigia
uma aplicação lógica-dedutiva segundo o esquema “se\então” que se oferecia
como um programa condicional.
No programa finalístico: o importante não é uma normatividade que se
pressuponha a afirmar uma qualquer validade vinculante e que se haja
simplesmente de cumprir, mas antes objetivos que se visem atingir mediante uma
atuação adequada. E esses fins só serão atingidos pela mediação dos efeitos\
resultados que no plano da realidade aquela atuação (empiricamente) produza.
Logo, a perspetivação de um programa finalístico só abstrata sem a consideração
 da sua realização concreta nos efeitos\resultados seria uma norma inaceitável de
o entender. (mais uma distinção relativamente ao plano apenas abstrato em que o
normativismo opera)

Quando flamos do programa de fins há que distinguir:

1) Eficácia: é uma categoria sobretudo técnica e refere a capacidade de atingir ou
realizar os fins através dos meios ou instrumentos mobilizáveis. Traduz uma
relação de meio-fim. Ex: a eficácia significa que o meios que são mobilizados
pelo legislador são aptos a atingir os fins.
2) Eficiência: é uma categoria estratégica e para pensar a realização dos
objetivosnum certo todo de realidade, num certo contexto de circunstancias, e
por isso exigirá a definição de um “principio de otimização”, isto é, dos vários
meios ou recursos instrumentalmente eficazes para se atingir um objetivo,
deve ser escolhido aquele que permite atingir tal objetivo com menos custos e
mais benefícios (há uma logica de custo-beneficio)
 A relação estratégica\tática: a relação entre programas finalístico, que pré-
determina objetivos, a decisão em concreto é uma relação estratégia\tática.
Estratégia: diz respeito a uma opção entre objetivos alternativos e uma
coordenação ou ordem de preferência entre objetivos selecionados. Portanto, o
legislador-programador aparece aqui como um estratega.
Tática: considera as decisões que no terreno ou nas suas circunstancias
particulares procuram que o êxito dos objetivos programados seja alcançado em
concreto ou que eles se realizem da melhor forma ou adequação concretamente
possível. -> estas decisões são tomadas pelas entidades administrativas e pelos
juízes que nos aparecem como táticas.
 A exigência de um plano-nucleo intermedio entre o programa de fins e a
execução tática: a execução tática terá que mobilizar uma decisão maximizadora,
isto é, o julgador tem de escolher aquela alternativa que permita realizar com
menos custos e mais benefícios. (mas levantam-se 2 dificuldades) porem o juiz não
está na maior parte das vezes preparado para poder prever os efeitos empíricos
das suas decisões. (além disso o programa de fins corresponde a um texto
indeterminado pois apesar de ser muito rigoroso na identificação dos fins, mobiliza
formulas abertas) o funcionalismo vem dizer que tem de ser dadas ao juiz critérios
de racionalização e de controle da execução tática (que correspondem ao plano
núcleo intermédio)

Esses critérios são:

a)prescrição: pelas quais o poder funcionalmente mobilizante do direito impunha
especificações á programação ou planificação.
B)regras e modelos: que correspondem aos sistema de enunciados “tecnológico”
construídos pelo pensamento jurídico. O que são? São sistemas de afirmações (são
enunciados descritivos) que consideram possibilidades de ação e que podem ser
obtidos quando se projetam afirmações teóricas em “contextos” de ralização.
Respondem a pergunta: o que é que se pode ou o que é que se tem de fazer para
atingir determinados objetivos. Ou seja, esta tecnologia deveria estar em
condições de fazer uma ponte enter o juiz e as ciências sociais (que fornecem
informações) . pede-se que o pensamento jurídico passe a ter uma índole
tecnológica e deixe de ter uma índole dogmática. Estes sistemas não saõ
enunciados de dever-ser mas de ser!. São afirmaçºoes sobre a realidade apoiadas
nas informações que as ciências sociais lhe proporcionam, e que dizem ao juiz
aquilo que ele pode ou deve fazer para atingir aqueles fins.
 2- Tipo de racionalidade

A racionalidade associada aos funcionalismos é uma racionalidade finalístico-funcional.

Quando se fala desta racionalidade o que se está a fazer é a colocar expectativas no
comportamento dos outros e a utilizar tais expectativas no comportamento dos outros
e a utilizar tais expectativas como condições ou meios para satisfazer uma apetência
subjetiva.
Os dois patamares da racionalidade finalística:
Instrumental: é dominado pela pergunta relativa aos meios adequados para atingir os
fins, ou seja, uma pergunta orientada com um preocupação de eficácia.
Estratégico: faz a pergunta pela eficiência, este plano não se pode cumprir sem um
diagnostico da realidade.

3- O “modus operandi”

Em contraposição ao “paradigma de aplicação” próprio do normativismo, ocorre agora

o paradigma da decisão. Ou seja, em vez da “aplicação”, temos agora a decisão, a
continuação em concreto e em termos decisórios de uma transatividade programática.
E em que se traduz este método? O tático (o juiz), que atua no terreno, deve poder
considerar um espectro de alternativas de decisão(todas elas instrumentalmente
eficazes), devendo optar por aquela que em concreto (e tendo em conta uma certa
distribuição de custos e benefícios) se puder prever como a mais eficiente. Tática: ao
pensarmos no juiz a desempenhar este papel, estamos a aproxima-lo de um mero
administrador, ou seja, estamos a aproximar a decisão judicial da decisão
administrativa.

4- A realidade proposta

O onormativismo: reduz a realidade de um conjunto de “factos”- os factos empíricos

correlativos dos hipotéticos enunciados lógicos das normas e não a realidade prática.
O normativismo ignora essa realidade na sua especificidade, ela é apenas o campo de
aplicação das normas.
o funcionalismo: não pensa o direito independentemente da realidade social. Esta
perspetiva vê o direito em função da realidade pressuposta na sua autonomia
determinante, com as suas dimensões politica, cultural, económica, etc. portanto
tendo o funcionalismo a intenção de satisfazer as exigências que lhe são dirigidas, a
realidade juridicamente relevante será apenas aquela que é correlativa das
informações das ciências sociais.

Jurisprudencialismo
 1- Pressupostos essenciais:
 Recompreensao antropológica : com o jurisprudencialismo (para além da
reafirmação da autonomia do direito) surge a aspiração de institucionalização de
uma ordem de sujeitos-pessoas. A compreensão da pessoa tem a sua primeira
experiencia na “civitas” romana. Ou seja, na experiencia romana passou a
reconhecer-se a ser sujeito de direito, isto é, sujeito de autonomia e de
responsabilidade perante a “civitas”, os “paterfamilias” reconheciam-se
reciprocamente enquanto sujeitos de direito (de autonomia e de
responsabilidade) enquanto sujeitos de uma ordem jurídica. Portanto a “civitas”
romana foi um embrião da pessoalidade. Quando se fala em homem é um sujeito,
no plano antropológico, estamos a fazer uma comparação com outras espécies
animais. Estamos a admitir que o homem se assume a si próprio como uma
espécie de originário que introduz o novo ao mundo: o homem não é redutível a
uma cadeia de causas e efeitos, é um sujeito autor que vai introduzir a novidade,
sendo cada um dos percursos existenciais dos homens único. Esta condição de
sujeito-autor é algo que existe necessariamente associada á espécie humana e que
não existe reconhecimento. Porem, a pessoalidade não é inerente á natureza
humana, pelo que o reconhecimento é uma aquisição natural. Logo, a pessoa só
existe num mundo que se constitua como um mundo de pessoas, isto é, pelo seu
reconhecimento como tal na coexistência. Conclusao: a pessoa representa sempre
uma aquisição, ou seja, a pessoalidade exige uma mediação cultural de um
reconhecimento. O homem-sujeito é uma entidade antropológica. O homem-
pessoa é uma aquisição axiológica pois só é pessoa se a comunidade onde ele se
insere o reconhece como tal e esse reconhecimento for reciproco.
Do reconhecimento da dignidade ética da pessoa, surgem várias implicações normativas,
desde logo, com o jurisprudencialismo dá.se a recuperação de uma perspetiva de valores e de
uma perspetiva de fundamentos. Uma das implicações normativas é a exigência de
fundamento por todas as pretensões que na intersubjetividade da coexistência “eu dirijo aos
outros e os outros a mim”. Um fundamento é a expressão de uma “ratio” e que se afirma uma
validade- é “argumentum” de validade. E a validade é uma manifestação de um sentido
normativo (dê um valor ou de um principio); um sentido normativo que se importa com uma
justificação superior e independente das posições individuais de cada um e que como tal,
vincule simultaneamente e igualmente os membros da relação. Conclusão: o direito só existe
verdadeiramente com a instituição de uma validade e não como um mero instrumento social
de satisfação de interesses ou de necessidades.

 Um novo entendimento da “praxis”

A conceção do direito como ordem de validade não teria sido possível sem o
chamado mevimento de reabilitação do pensamento prático (finais dos anos 50).
Isto significa um regresso a Aristoteles. Este movimento vai recuperar a ideia de
que ao lado da ciência do pensamento teorético, +e muito importante desenvolver
também uma racionalidade prática 8ª racionalidade da ação e da decisão em
concreto). Logo, este movimento trouxe um folego novo, que permitiu recuperar a
ideia de que há uma pluralidade de modos da racionalidade, que podem ser
teóricos mas também práticos. Portanto, exige-se agora um discurso prático-
prudencial.
↓
 Há aqui o regresso aparente a formas de processos racionais. Ao contrário do que
acontecia no discurso pré-moderno em que vigorava uma pressuposição de uma
ordem de validade, a validade que o jurisprudencialismo nos fala é uma validade
criada pelas praticas comunitárias. Ou seja, esta validade é uma construção do
homem e qye por ser sustentada numa intenção, ela vai-se enriquecendo na
experiencia dos problemas. Há aqui uma recuperação da racionalidade prática,
mas não uma recuperação de uma conceção jusnaturalista.

 Perspetiva particular da consideração da problemática jurídica: um terceiro

pressuposto tem que ver com a opção entre duas perspetivas contrárias para a
compreensão interrogativa do direito.
Perspetiva da sociedade: parte-se da heteronomia macroscópica da sociedade,
sendo o direito funcionalizado a estruturação, regulação e organização global da
sociedade e vendo-se problematizado pela global contextualidade cultural, politica
e social.
Perspetiva do homem: de imanência microscópica, o direito é problematizado, e
acaba por ser exigido pelo homem concreto que vive os acontecimentos práticos e
convive na interação histórico-social

Contraponto: na 1º o juridicamente relevante é a “lex” e a programação social

através dela. Na 2º o importante é a axiológica normatividade convocada pelo
juízo em que o homem se reconheça assumido na sua identidadre pessoal e
infungível, enquanto sujeito de autonomia e de responsabilidade.

A pergunta que o jurisprudencialismo coloca

Pergunta: qual é o sentido que constitui o direito como direito? Não se trata agora, postular
teoricamente o direito como objeto, nem de ver nele apenas um instrumento técnico ou
estratégico de regulação social, mas de o compreender pratico-normativamente como
validade axiológico-normativa.
Perante o normativismo (fundamentalmente orientado por uma intenção objetivo-analitica
que permitisse assimilar no jurídico as características formais e universais da razão teórica e a
implicar o direito como um sistema racional de critérios normativistas abstratas): convoca uma
axiologia, postula a intenção de um normativo compromisso prático em que a racionalidade é
dada por uma prática fundamentação normativa material.
Perante o funcionalismo (em que o direito é visto só como um elemento de organização e de administração-
direção gerais da sociedade) traz no primeiro plano de preocupação as concretas problemáticas, os
conflitos e as controvérsias pratico-problematicamente concretas. Ou seja, á pura
racionalidade opõe-se a axiologia e a eficiência da validade.

CATEGORIAS DE INTELIGIBILIDADE

a) Validade transsubjetiva: uma das categorias de inteligibilidade fundamentais do

jurisprudencionalismo é a validade que é expressa com a recuperação e transformação
do conceito de valores (valores estes que se situam num plano de transsubjetivo). Esta
validade não está dada, não está pré-determinada (como no jusnaturalismo). É uma
 validade que vai sendo construída. Ou seja, a validade é constituída e revelada na
historia como contexto-correlato funcional da nossa “existência prática” e assim
mesmo confiada á auto-disponibilidade do homem sobre o sentido ultimo de si e de
“ser-como-os-outros”
b) Controvérsia prática situada

Dois ou mais sujeitos jurídicos aparecem a afirmar posições distintas relativamente a

um acontecimento da vida. Ou seja, verificamos aqui o exercício da autonomia ( e de
manisfestação da diferença) numa “circunstancia” histórica concretamednte
partilhada. O que singulariza esta controvérsia é poder dizer-se que a mesma vai ter
um tratamento por um terceiro imparcial e que as partes, que aparecem uma perante
a outra, terão a possibilidade de afirmar e sustentar as suas posições e
consequentemente reagir.
Portanto, na própria estrutura da contorversia há a representação da pessoalidade.
Isto porque, a condição do sujeito-pessoa tem diretamente a ver com a qualidade que
se reconhece aos sujeitos de serem parte de uma controvérsia juridicamente
relevante. Os sujeitos tem legitimidade e autonomia para poderem, em pleno, afirmar
diferentes posições perante uma situação histórico-concreta que lhes é comum e de
exigirem que um terceiro (naao tem que ser um juiz, mas um critério normativo) dê
uma resposta ao problema.
A resposta ao problema deverá ser dada a partir da realização do direito como
realidade validamente fundamentada.

c) Categoria do sistema

A validade vai ter que alimentar uma dimensão de objetivação dogmática. Isto é, a
validade não está esculpida no abstrato, ela é precipitado através de critérios e
fundamentos que estejam estabilizados num sistema pluridimensional. E este sistema
deixa de referir-se direta e exclusivamente ás normas jurídicas e possa reportar-se
antes as opções axiológicas, aos postulados normativos e princípios jurídicos como
seus fundamentos.
As normas são apenas suas expressões e em função das quais elas se mostram
jurídico-normativamente fundadas. É o sistema que proporciona o acesso aos
fundamentos e critérios do direito vigente. Este sistema avalia-se quanto á sua
estrutura em 4 elementos constitutivos que são os estratos:
Estrato dos princípios: estes correspondem ás expressões normativas da validade
comunitária e são manifestaçºoes diretas de exigências valorativas.
Estrato das normas: que são prescritas numa opção politico-estrategica e de um
vinculante valor normativo que provém da legitimidade e autoridade politico-juridicas
dessas prescrição
Estrato da jurisprudência: é o momento da objetivação e estabilização de uma já
experimentada realização problemática-concreta do direito.
Estrato da dogmática: é o resultado de uma elaboração “livre” e de uma
normatividade que apenas se sustenta na sua própria racionalidade fundamentada.

2- Tipo de racionalidade
 O tipo de racionalidade associada á perspectiva jurisprodencialista é uma
racionalidade pratica sujeito-sujeito, que precipita esta relação como uma dialética
problema-sistema. Ou seja, é a dialética pratico-jurisprudencial sistema\problema. Isto
porque, o julgador parte do caso concreto, devendo depois procurar no sistema
jurídico um critério que seja capaz de assimilar a relevância do caso concreto. De
seguida, esse critério tem que ser experimentado em concreto, tendo presente todas
as dimensões do sistema jurídico.
3- O esquema metódico
O esquema que o jurisprudencialismo vai desenvolver é um esquema que parte do
caso concreto (a controvérsia, que é o “prius”metódico) tratando-se de procurar no
sistema jurídico um critério capaz de assimilar a relevância desse caso.

Etapas:
1) A questão de facto: a primeira coisa a fazer é operar se o caso coloca ou não uma
questão de direito e quais os aspetos juridicamente relevantes que nele
especificamente se detetam, na hipótese da resposta ser afirmativa. Uma vez
determinados os factos juridicamente relevantes, o juiz vai enquadrar o caso num
determinado campo dogmático. (faz-se a qualificação jurídica) depois os factos
alegados devem ser provados.
2) Questão de direito: a questão de direito em abstrato; o primeiro problema que se
coloca é o de saber qual o critério jurídico que hipoteticamente se afigura mais
adequada para orientar o juiz na resolução do caso concreto. Ao perguntar ao
sistema por um critério jurídico apropriado para a resolução do caso, o jurista
pode obter duas respostas:
-afirmativa: que corresponde á situação metodológica da realização do direito com
a mediação da norma.
-negativa: que cporresponde à situação metodológica da realização do direito sem
mediação da norma. No caso de não se encontrarem normas nem nenhum outro
critério jurídico (não se pode esquecer que estamos perante um sistema jurídico
pluridimensional, com vários estratos)- esta possibilidade é perfeitamente
plausível a partir do momento em que se aceita que o sistema jurídico não é
pleno, possuindo limites normativos objetivos.
Quando o juiz seleciona a norma, aquilo que é verdadeiramente importante não é
tanto a identidade das situações, como acontece nas perspetivas normativista e
funcionalistas, mas é antes o conjuto entre problemas. Ou seja, o problema
constitutivo do caso deverá ser um problema análogo aquele que a norma prevê.
Logo, isto leva-nos a falar de uma conceção da norma como ela própria uma
norma-problema (as normas aparecem como esquemas de solução para problemas
possíveis) trata-se a norma como uma norma-problema e não como uma norma-premissa.
Pois, o interprete confronta a relevância da problema do caso que está a resolver com a
relevância do problema que se encontra na norma.

A questão de direito em concreto

Quandoa realização do direito ocorre por intermedio de um critério objetivado no sistema, o
juiz deve ter em conta 3 momentos:
1- Momento do confronto entre a relevância material da norma e arelevancia material do
caso: neste momento, o que se faz, no fundo, é concretizar a norma. Pode haver: uma
assimilação total: há uma coincidência entre a relevância material da norma e a relevância
material do caso.\\
uma assimilação parcial: nesse caso o juiz está em condições de fazer uma adaptação da
norma para poder responder ao caso (pode ser extensiva ou restritiva) OU o juiz está em
condições de fazer uma correção da norma, sendo esta correção sincrónica ( a norma não
previu todas as especificidades do caso) ou diacrónica (ocorre uma evolução social que
 provocou uma discrepância entre o problema que a norma prevê o problema do caso
concreto; a norma esta a tornar-se obsoleta (obsolencia parcial).
Uma não assimilação: a norma já não pode ser corrigida porque tornou-se obsoleta, não
havendo qualquer coincidência entre a relevância material da norma e a relevância
material do caso.
2- Momento teleológico

Quando consideramos este momento estamos a considerar a “ratio legis” da norma. Neste
momento, o julgador pensa a norma sobretudo na intencionalidade própria da norma,
ainda que na perspectiva do caso. Ou seja, o julgador tem de verificar se, usando aquela
determinada norma na perspetiva do caso, o seu objetivo se cumpre ou não. O juiz tenta
compreender a finalidade pratica da normna e verifica-se usando essa norma em concreto
se cumpre ou não essa finalidade. isto levanta problemas pois existem situações atípicas
que podem pôr em causa a finalidade prática da norma.
Estes problemas foram colocados primeiramente pela jurisprodencia dos interesses que
veio defender a necessidade de se desenvolver uma obdiencia pensante a norma.
A jurisprodencia dos interesses defendem uma interpretação corretiva da norma. Ou se
obedece ao elemento literal e se frusta a sua finalidade pratica ou, fazendo-se a referida
interpretação correlativa, atende-se á finalidade da norma e afasta-se o elemento
gramatical.
Outra solução que se pode dar a estes casos é o recurso á extensão ou redução teleológica.
3- Momento do fundamentos: neste momento o juiz tem de encontrar uma solução que seja
compatível com os princípios. Se o julgador parte da dialética sistem\problema, ele tem
que considerar se a resposta que vai dar ao caso concreto é ou não compatível com as
exigências dos princípios.
Podem ocorrer varias situações: pode acontecer uma situação de consonância: com
aquela norma, pensada teleologicamente, o julgador dá uma resposta ao caso e esta
norma é perfeitamente compatível com os princípios. Pode acontecer uma situação em
que não há consonância:
Ou há uma situação de incoerência entre a norma e os princípios; a resposta a que o
julgador chega frusta parcialmente as exigências dos princípios. Neste caso o julgador deve
fazer uma correção conforme os princípios; interpreta a norma com a procupaçao da
realização das exigências dos princípios.
Ou há uma situação de contradição entre a norma e os princípios: neste caso ou o julgador
obedece á norma ( e compromete a validade) ou pretere a norma. O jurisprudencialismo
defende esta ultima solução ( preterição da norma).
Alem disso: o juiz pode também, pura e simplesmente chegar á conclusão que a norma
caducou ( a norma estava sustentada num principio que passou a ser compreendido pela
comunidade de uma forma diferente. Neste caso também há uma preterição da norma,
mas com fundamentação diferente. Dá-se a superação da norma por caducidade.
Conclusão: o julgador inicia o seu percurso reflexivo a partir da experiencia do caso. Mas o
tratamento do caso que ele tem de construir não pode reconduzir-se a uma mera decisão.
Ou seja, o julgador tem de construir um verdadeiro juízo-julgamento. (a solução para o
caso tem de ser ela própria uma realização em concreto do sistema) fala-se em paradigma
do juízo.
4- A realidade pressuposta: é a realidade da próprias controvérsias praticas. O
jurisprudencialismo não considera os acontecimentos factuais, mas sim o acontecimento
com a sua força especifica e com a multiplicidade das suas dimensões.

O PROBLEMA DAS ALTERNATIVAS AO DIREITO

Pode-se pensar em alternativas á ordem de direito com ordem de validade. Isto é sobretudo defendido
pelos funcionalismos materiais. A perspetiva funcionalista defende que aquilo que hoje em dia
precisamos, não é do direito no seu entendimento racional, mas como uma engenharia social:
1+2: necessário 3:desejável
1- Condição mundanal: contraste entre a pressão enorme das necessidades humanas e da
escassez de recursos.
2- Condição antropológico-existencial: o homem é um ser inacabado pois não tem a sua genética
aos canones que poderiam reger a partilha do mundo, logo ele rata condenado a construir a
sua própria cultura a institucionalizar uma ordem.
3- Condição ético-juridica: aparece associada ao conceito de pessoa.
Ao direito como ordem opõem-se:
1) Ordem de necessidade do poder: é a alternativa da pura necessidade das ordens dos estados
totalitários que resolviam com eficácia os problemas da partilha do mundo e do inacabamento
do ser humano, mas não são verdadeiramente ordens de direito. São claramente experiencias
de não direito. Necessidade perante a qual: por um lado, deixa mesmo de ter sentido a
exigência de uma fundamentada validade\ por outro lado, tudo se vê remetido a uma dinâmica
de força no quadro de um processo estratégico que vence resistências e, por isso, tudo a
suprimir as autonomias ou homogeneizar as diferenças, a pessoa enquanto tal é supérflua.
2) Ordem de possibilidade da ciência: esta alternativa á constituição de uma ordem através de
uma social tecnologia cientifica. Trata-se de resolver os problemas da vida em comum
recorrendo-se ás soluções da ciência.
É uma alternativa ao direito pois a sua índole e crité rio não nos dao uma validade. Mas sim
uma possibilidade, numa logica de funcionalidade e eficácia, pois o que há de característico
nesta ordem de possibilidade é que, postula a substituição dos valores pelos fins, os
fundamentos são preteridos pelos efeitos ou resultados. Nestes termos seriam pensáveis
sociedades cientificas.
3) Ordem de finalidade politica: uma terceira alternativa é aquela que considera a total conversão
do jurídico ao politico. Ou seja, assenta na ideia de que o direito não tem autonomia, ele é uma
nova função da politica. A ordem social seria senão uma decidida estratégia politica, uma
funcional programação e institucionalização de certos objetivos politico-sociais. Assim trata-se-
ia agora de substituir os valores pelos juiz, e o “programa condicional” do direito pelo
“programa de fins” dessa estratégia politica.

O pensamento tecnológico-social e económico: a analise económica do direito

Durante os anos 60, nos usa, surgiu um movimento que se propôs estudar o direito na perspetiva
do discurso económico (chamado movimento Law and Economics). Este movimento condena-nos a
uma certa alternativa do direito. Esta analise económica do direito corresponde a uma modalidade
do funcionalismo mateiral que podemos inserir numa patente cientifico-tecnologic. O direito seria
então uma ordem de eficácia e não uma ordem de validade. Os percursores deste movimento
foram a grande experiencia percursora deste movimento é encontrada em Bentham (este propôs
fazer deixar toda a referencia dos valores para procurar pensar numa ordem social que tivesse o seu
principal referente o principio da utilidade. Bentham tentou projetar este utilitarismo no campo da
legislação, e é especificação que ele faz um esboço de uma autentica ciência da legislação penal
(economia de um orime e da punição).
Esta ciência:
Propõe-se a contabilizar macroscopicamente os custos e benefícios da “societas”-Estado,
confrontando (num plano estrito de perdas e ganhos a despesa com as penas. Ou seja, contabiliza
(em termos de perdas e ganhos), por um lado, a despesa que o estado tem com a execução das
penas, e por outro lado os benefícios que a sociedade obtem com a prevenção dos crimes.
Preocupa-se também com a perspetiva microscópica do sujeito-individuo. Ou seja, este é um plano
que começa por ver o potencial criminoso. Para praticar o crime, o agente age em termos
puramente económicos na medida em que lhe pondera se a pratica do crime lhe traduz mais
benefícios do que custos (que estão associados á pena). Há aqui uma tentativa de ver o direito
penal de uma forma neutra. O principio do utilitarismo é o percurso mais distante deste
movimento.
Em 1947, no contexto norte americano, surge uma decisão judicial que consagra um critério
jurisprodencial de negligencia. Critério iluminado pela distribuição custos\beneficios que se
converteu na chamada formula económica (só haverá negligencia se o custo de evitar o acidente for
menos do que o custo do esperado acidente)
Uma outra experiencia percursora foi a opção assumida pela universidade de Chicago, de, na sua
faculdade de direito, confiar a economistas tarefas de ensino do direito.
Mas o que fez realmente emergir o movimento foi no final dos anos 50 e inicio dos anos 60, a
publicação em revistas de dois artigos de Ronald Gose e Guido Colabresi, foram considerados os
fundadores do verdadeira escola da analise económica do direito.
Conclusão: a analise económica do direito vai querer alargar a perspetiva da eficiência de custos\
beneficios a todos os ramos do direito. Portanto, não se trata de explorar o direito da economia,
nem de considerar as relações entre o direito e a economia. Mas de pensar o direito segundo a
economia. Isto sugnifica estar em condições de submeter todos os problemas juridicamente
relevantes á perspetiva da eficácia justificada pelo marginalismo neo-classico. Trata-se de pensar
em todas as nossas decisões como se elas se integrassem num certo processo de produção, dividido
em unidades, que estão associadas a efeitos (esta é a perspetiva microeconómica do marginalismo)
há aqui uma ideia de maximização.
Posner foi um dos autores mais importantes associados a este movimento. Ele tem por base os
ensinamentos da escola de Chicago mas acaba masi tarde por afastar-se deles.

Pressupostos nucleares da escola de Chicago e posner:

a) Os problemas jurídicos são estudados a partir da perspetiva do equilíbrio perfeito, isto é,
parte.se da ideia de que o nosso horizonte é o mercado perfeito. E aquele que se caracteriza
pelo total conhecimento por aqueles que nele negoceiam. No mercado perfeito não há custos
de transação e há transparência ao nível de todas as relações.
b) Os problemas jurídicos partem da conceção dos sujeitos-individuos como maximizadores
racionais. Todos agem orientados por efeitos procurando maximiza-los, isto, é produzir tais
efeitos com o menor custo possível. É a ideia do sujeito maximizador racional.
c) Deve-se distinguir claramente o que são problemas de acumulação de riqueza e problemas de
distribuição de riqueza. Há uma separação entre acumulação e distriv«buiçao, sendo que a
acumulação deve ser pensada e presseguida sem que se tenha em conta a distribuição. Estes
dois problemas devem ser pensados de forma separada.
Estes pressupostos não são apoiados por calabresi e plea chamada escola de yale. Ele defende que
é impossível pensar na acumulação da riqueza como um fim em si mesmo. A riqueza é um bem
meramente instrumental. É preciso estabelecer um equilivrio entre utilidade e igualdade, havendo
uma perspetiva de justiça que tem de ser tomada em conta. Escola de Yale defende que existem
limites para a eficiência em nome da igualdade. Esta escola nunca defenderá o terceiro
pressuposto.
Outras linhas de pensamento discordam ainda dos 2 primeiros pressupostos. É o caso do mivimento
neo-institucionalista. O movimento Law e economics tem: uma função descritiva da realidade
(descreve a realidade na perspectiva económica) e uma função de reconhecimento (recomenda aos
operadores jurídicos como devem agir para que os efeitos sejam os mais adequados de
maximização dos benefícios e redução de custos.
Categorias de inteligibilidade
- classificação dos mercados: para que possamos entender todos os problemas jurídicos na
perspectiva deste movimento é importante perceber que tipo de mercado é que estamos a agir.
Mercado explicito reais): aqueles em que se manifesta uma interação efetiva de praticas jurídicas e
decisões de transação. Cabem aqui o drt.comercial, das obrigações, etc.
mercados implícitos
 mercados hipotéticos: há situações de decisão que tem custos de transação muito altos. Estes
custos resultam de dificuldades que ocorrem do processo de negociação- como estes custos de
transação são tão elevados, só através da intervenção no mercado hipotético é que é possível
aproximar este mercado dos mercados explícitos.
3- Custos de transaçao: distinguem-se dos custos de produção (estão inseridos na própria
dinâmica das trocas) e dos custos de transporte. Estes custos de transação resultam de
obstáculos ás trocas livres. Apenas no mercado perfeito é que estes custos não existem uma
vez que estes resultam da falta de conhecimento, de informação. Nota: caso a formula um
teorema que diz que se não houvesse custos de produção todas as negociações seriam
eficientes. Ele defende que o direito ou deve abster-se de intervir ou deve aproximar-se do
mercado perfeito.
4- Categoria do valor: esclarecer, esta categoria significa desde logo perceber que o primeiro dos
desafios a ter em conta é o de superar o principio da utilidade por um objetivo de maximização
da riqueza.
Contudo vem exigir a superação deste principio por um outro que é o da maximização da
riqueza. Para tal apresenta 2 argumentos de superação: 1) as dificuldades objetivas de
realização do principio da utilidade: é impossível maximizar a utilidade comparando-se e
agregando-se satisfações e níveis de felicidade e prazer dos sujeitos diferentes. 2) os perigos do
monstro da utilidade: estes perigos resultam, por um lado, da impossibilidade de confrontar e
hierarquizar “classes de prazer”, e por outro lado, da possibilidade de sacrificar a liberdade
individual e de tratar os sujeitos como células de um organismo social (impondo-lhes soluções
autoritárias baseadas na “definição” do interesse comum e sacrificando minorias.
Para compreender a resposta baseada na categoria do valor importa clarificar o critério da
eficiência no seu território “natural”. Ou seja, temos de estabelecer este critério fazendo-se
incidir no confronto entre duas situações ou estados de coisas e na sequencia potencial que
estas alimentam (quando é que um estado de coisas é superior outros estado de coisas?) no
fundo, trata-se de fazer a comparação entre a situação antes da transação dos bens e a
situação depois da transação. É desta comparação que podemos dizer se a solução dada será
ou não eficiente. A tradição do marginalismo é esta.
Posner defendia a separação dos modelos de:
Pareto: diz-nos que uma decisão seria eficiente se colocasse um dos indivíduos (de uma relação) numa
posição melhor do que aquela que tinha antes (segundo a sua própria conceção de bem-estar)
Kaldor e Hiks: verificando-se sempre perdedores e ganhadores, um estado de coisas é superior a outo se
o resultado da transformação que os conexiona se traduzir numa comoensaçao social dos perdedores
pelos ganhadores.
Porém, Posner partes destes dois modelos para chegar a uma noção de valor: um objeto de sefviço ou
transação terá para nós valor se:
 Tivermos vontade de pagar por isso: o que implica necessariamente o consentimento dos
sujeitos.
 Tivermos a possibilidade de pagar o preço associado: o que não pode implicar que o
sujeito dispenda de todo o seu património.
Assim, estas duas condições progrmaticas tem de estar simultaneamente cumpridas para que o
objeto, serviço ou transação tenha valor. Nota, tem de ter utilidade, isto é, tem de satisfazer as
necessidades do sujeito.
Noção de valor: é o montante em dinheiro até onde o sujeito está disposto a pagar para
adquirir um bem que ache apto a satisfazer determinada necessidade (utilidade) do outro lado
da relação é o valor em dinheiro a partir do qual o (outro) sujeito está disposto a receber para
ceder o bem. Nota, fala-se aqui de valor e não de preço, o valor está a pressupor as condições
de competitividade e de informação que só existem no mercado perfeito.
A partir da noção de valor, Posner constitui a noção de riqueza: traduz a soma de todos os
objetos existentes na sociedade que podem ser medidos pelo valor (macroscopicamente).
Portanto, a riqueza será a soma de cada pretensão de valor dos dois sujeitos de uma relaºao de
transação (em termos microscópicos) o estado de coisas que maximiza a riqueza é aquele em
que o bem a consierar nos aparece na titularidade do sujeito que mais o valoriza (o sujeito a
quem corresponde a pretensão de valor mais elevado).