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Introduo ao Direito II
Enviados por Patrcia Carneiro (Junho de 2012)

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SISTEMA JURDICO
O contedo da normatividade jurdica manifesta-se como um sistema, isto como
uma unitria e congruente pluralidade, como uma unidade ordenada constituda por
uma multiplicidade de elementos articulados, sob uma certa ideia ou segundo
determinados princpios, entretecido por relaes de sentido tendencialmente
invariante polarizadas nos variantes elementos que o compem e permanentemente
exposto presso do meio ambiente que o rodeia.
O sistema jurdico no mais do que a expresso, no plano intencional, do relevo que
oportunamente reconhecemos, de uma perspectiva institucional, ordem jurdica, ou
seja a formalmente visualizada ordem jurdica , de uma ptica material, isto um
sistema.
No entanto, todo o sistema jurdico tem associado os conceitos de unidade e
coerncia, que correspondem a um postulado lgico, a determinantes
polticoconstitucionais, pois todos radicam em valores expostos histria e
projectando-se em delicadas questes, nomeadamente de carcter dogmtico.
Este sistema associado unidade e coerncia apresenta-se com dois sentidos, sendo
um positivo, a tendncia para a generalizao e um negativo, a ausncia de
contradies.
O direito como sistema:
ordem/problema

assimilao

superadora

da

dialctica

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Ao se qualificar o direito como ordem, est-se a afirmar a sua sistematicidade, e


consequentemente a sua unidade, igualdade, integrao e justiciabilidade que o
conformam.
Ser ordem para o direito uma autntica condio de possibilidade de o pensarmos
com sentido, porque ele no mnimo, sinnimo de correlao e de integrao,
articuladas por uma inteno de igualdade.
O direito ordem porque s como ordem se revela capaz de resolver o incontornvel
problema que o justifica, que o problema da integrao comunitria.
O facto de o direito estar associado dialctica que entretece a segurana e a justia,
ou seja a estabilizao das expectativas e a prtico-normativamente consonante
definio das posies relativas de cada pessoa, converge assim tambm na
densificao da ideia de que o direito tem que ser ordem.
E por fim, a ineliminvel racionalidade das decises judicativas s alcanvel se puder
pressupor-se uma ordem que se objective a juridicidade vigente.
Referncia s suas diversas concepes
Existem duas perspectivas relativamente ao sistema, as quais se vo interligar por
referncia ao modelo eideticamente relevado, e atendendo sua historicamente
realizada projeco.
Numa 1. perspectiva concebvel um sistema centrado numa unidade por identidade
formal e de conceitualizao abstracta, em que o contnuo de um universo conceitual
se estrutura axiomaticamente e em termos logicamente consistentes, projectando-se
num sistema fechado e potencialmente sem lacunas e antinomias. Esta concepo de
sistema no se adequa s exigncias do pensamento jurdico, pois no considera a
problematizao.
No mesmo sentido, verifica-se um sistema polarizado numa unidade por reduo a
um nico fundamento, puramente formal, em que cada um dos seus estratos
hierarquicamente justapostos tem por nica funo definir o quadro em que se h-de
inscrever a normatividade precipitada ao nvel imediatamente inferior. aqui que se
enquadra o sistema de Kelsen.
Kelsen pretendia racionalizar formalmente o processo de constituio do direito. Em
suma, a unidireccionalidade do logos Kelseniano determina a imprestabilidade do
modelo para tematizar adequadamente a caracterstica problematizao de um
sistema consoante com o modo de ser da normatividade jurdica.
Diferentemente, existe um sistema de fundamentao que j revela princpios de
carcter material, abrindo-se problematizao sem referncia qual no possvel
pensar, com sentido, a normatividade jurdica.
Existe uma tipologia diversa quanto ao sistema, podendo distinguir-se entre sistema
regulamentar e sistema axiolgico, e ainda entre sistema normativista e sistema
decisionista.

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O sistema regulamentar caracterizado como um sistema legal programaticamente


planificador, ou seja sistemas legais que so planificados em normas, apresentando-se
como um sistema de normas pr-objectivadas.
O sistema axiolgico caracteriza-se como um sistema de princpios
jurisprudencialmente constitudos e explicitados, ou seja partem da dimenso de
princpios e valores normativos, isto desenvolvem-se a partir de juzos
jurisprudenciais.
Quanto distino entre sistema normativista e decisionista, ope-se uma concepo
normativista a uma concepo casusta do direito.
A concepo normativista esgota o direito em normas pr-escritas e submete-o a uma
racionalidade teortica de carcter axiomtico-dedutivo, correlativa da geralabstracta
racionalidade das normas.
O sistema decisionista refere-se a um aberto conjunto de princpios, que vai sendo
experiencial-reflexivamente constitudo, e cumpre-se numa especfica racionalidade
problemtico-jurisprudencial.
O sistema jurdico na sua compreenso e composio actuais
O sistema jurdico hoje um sistema pluridimensional e estratificado, dado que
assimilou diversos contedos materiais com os quais se foi enriquecendo, abrindo-se
por isso a uma normatividade prtico-prudencial.
Tem postulado, sem perder a unidade e a coerncia, uma racionalidade de judicativa
realizao concreta, sendo todos estes factores que determinaram a emergncia de
uma nova concepo do sistema jurdico, ou seja um sistema que evolui medida da
sua realizao concreta, no seu contacto com a comunidade.
O sistema um Sistema Estratificado, cujos estratos so:

Princpios Normativos

Normas Legais

Jurisprudncia Judicial

Dogmtica

Realidade Jurdica

Dimenso Procedimental

PRINCPIOS NORMATIVOS O que so?


So princpios que constituem o especfico momento de validade da normatividade
jurdica, os sentidos fundamentantes da inteno prtico-material do Direito, no
sendo aqui considerados nem os princpios gerais do Direito, nem o dualismo
jusnaturalista, pois a autonomizao dos princpios normativos implica o
reconhecimento da positividade, da validade e da eficcia como bipolar dimenso
constitutiva do Direito.
Os princpios normativos so generalizaes de normas, so um preenchimento de
lacunas, so a fundamentao das prprias normas, so princpios em contnua
evoluo e tm uma dimenso histrica, axiolgica e cultural.

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Em suma, estes encontram a sua matriz num reconhecimento intersubjectivo apurado


do horizonte comunitrio de auto-determinao da pessoa, para a qual estes princpios
se dirigem.
O que no so?
Os princpios normativos no so normas, pois no visam dar uma soluo imediata a
um problema, antes indicam o caminho a seguir para se atingir essa mesma soluo,
na medida em que indicam o sentido prtico que essas solues devem assumir. So,
por esta razo, intenes prticas constitutivas de Direito, ou seja conceitos
indeterminados, mais amplos do que as normas e mais abertos a novas solues,
apesar de estruturalmente no serem realidades acabadas, podendo tambm ser
considerados os fundamentos das prprias normas.
Tambm no pertencem ao mbito do Direito Natural, pois enquanto estes so
imutveis, os princpios normativos so extrados de uma noo de Direito vigente
numa determinada comunidade.
Em suma, no so normas, no so provenientes do legislador, no so princpios
gerais do direito e no so princpios de direito natural.
O direito encontra a sua fundamentao nos princpios normativos (ex: princpio da
boa f, da defesa, da culpa, da confiana).
Classificaes dos Princpios Normativos
Princpios Positivos
So os que esto expressa ou implicitamente pr-objectivados no sistema jurdico Ex:
art. 219. (princpio da liberdade de forma) e 1306. Cdigo Civil.

Princpios Transpositivos
So aqueles que constituem condies normativo-transcedentais para um
determinado domnio jurdico e que lhe conferem o seu sentido especificamente
constitutivo.
Ex: art.1. do Cdigo Penal princpio da legalidade criminal
Princpios Suprapositivos
So aqueles que constituem princpios ltimos fundamentais do sentido do Direito, ou
seja so estruturais de todo o direito. Ex: art. 1. CRP que abarca todas as reas

Onde se formam?
Formam-se na nossa conscincia, ou seja na comunidade dos valores, ou seja a partir
dos problemas que vo surgindo na comunidade, dos grandes problemas sociais.
2. Classificao 1.Critrio Modo de Objectivao

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Princpios Escritos e No Escritos


Todos os princpios comeam por ser no escritos, pois se nascem na nossa
conscincia so desde logo no escritos, passando apenas mais tarde, quando so
reconhecidos pela comunidade como tal e podem ser assim convocados para uma
relao jurdica concreta, a serem escritos (positivados), ou seja os princpios escritos
so as normas.
Quanto sua vigncia, um princpio normativo s ser vigente quando estiver na
conscincia jurdica geral.
3 Dimenses quanto sua formao:
Princpios que advm logo da ideia de direito (Princpio da Igualdade)
Princpios que assimilam juridicamente valores e padres tico-sociais
(clusulas gerais: a exigida correspondncia boa f)
Princpios que se revelam especificamente jurdicos (Princpio da no
retroactividade, principio da culpa)
Os princpios formam-se e esto inscritos na conscincia jurdica geral, sendo eles a
fundamentao de todo o direito.
Estes princpios normativos esto sempre presentes nas decises dos juristas, mesmo
quando a norma recobre todo o caso que temos para resolver. No entanto, quando
no temos norma estamos perante uma lacuna.
Em caso de antinomias entre as normas e os princpios, o que fazer?
Se fosse um jusnaturalista preferiam-se os princpios em relao s normas,
dado que os princpios eram superiores a essas normas.
Se fosse um positivista dever-se-ia privilegiar as normas em detrimento dos
princpios, deixando cair estes.
Actualmente, os princpios aceites pela comunidade so normalmente justos,
portanto, em caso de lei injusta (antinomia lei/princpio), como esta nunca pode ser
Direito, devemos preferir os princpios s normas injustas.
Caso contrrio, a norma que prevalece, pois ela prpria fundamenta-se nos
princpios.
Pode tambm acontecer que haja normas a limitar ou a superar princpios.
Por ex: o art. 334. do Cdigo Civil relativo ao abuso do direito, pois h aqui limitao
do princpio da autonomia do sujeito no exerccio dos direitos subjectivos que titule, a
qual deve considerar-se juridicamente vlida. Ou seja este artigo limita o princpio. O
sistema muito rico, pois no s os princpios limitam as normas, mas tambm as
normas limitam os princpios.
Diferena do sistema de Kelsen:
Kelsen no falava em princpios, pois o seu sistema era constitudo apenas por um
estrato e este sistema constitudo por vrios estratos.

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Funo dos Princpios Normativos


No tm uma funo subsidiria, pelo contrrio, so sempre convocados, quer a
realizao judicativo-concreta do Direito se concretize pela mediao de critrios
prdisponveis, quer sem essa mediao, ou seja, estes princpios podem intervir
mediatamente, atravs da norma, ou imediatamente, quando no haja norma que
regule aquele caso, lacuna da lei.
Atravs destes princpios proporciona-se o desenvolvimento transistemtico do
Direito.
NORMAS LEGAIS
Norma critrio jurdico geral e abstracto que visa solucionar imediatamente um
determinado conjunto de problemas jurdicos.
A estrutura lgica de uma norma divide-se em: hiptese ou previso e estatuio ou
consequncia.
Uma norma legal s ganha um sentido juridicamente adequado quando referida ao
seu especifico fundamento de validade, ou seja ao principio prtico-normativo em que
se baseia.
o instrumento fundamental da afirmao do Direito. Temos como exemplo o art.
8.,n.2 do Cdigo Civil.
A norma um critrio geral e abstracto que resulta da necessidade de dar resposta a
um problema que reclama do Direito uma soluo, por isso o prius normativo no
j a norma, mas sim o caso concreto. A norma constitui assim um critrio orientador
para a soluo jurdica de um determinado problema prtico-concreto, possvel
atravs da objectivao de uma das possveis determinaes do princpio jurdico em
que se fundamenta.
As normas so expresso de uma normatividade e tm uma objectividade intencional,
no sendo estas premissas mas sim juzos de valor e critrios de orientao. Atrs da
norma est o seu momento de validade, por isso teremos que avali-la olhando para a
sua validade e para a sua finalidade.
Em suma, a norma jurdica pode ser olhada como uma regra de comportamento, ou
um critrio orientador da aco.
Kelsen considerava a norma como o princpio de coeso de todas as normas.
Apesar de ela ser a fonte mais importante do Direito, no ela que d coeso.
Critrios de Classificao de Normas

O sentido normativo e a funo prtico-normativa das normas jurdicas

A Norma como critrio de determinao

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A norma um critrio sociolgico conformador da nossa aco, ou seja, uma regra de


comportamento.
A Norma aqui vista como princpio de aco.
A Norma como critrio de valorao
A norma valora a nossa aco, determinando o que justo e injusto, o legal e o ilegal,
entre outros.
A Norma como critrio de deciso
A norma um critrio para a realizao judicativo-concreta do Direito.

Elementos normativos constitutivos das normas jurdicas legais

Elemento racional ou fundamento


A Norma tem por fundamento um princpio normativo.
Elemento imperativo ou autoritrio
Traduz-se no resultado da opo feita pelo legislador de entre as vrias possibilidades
que lhe eram facultadas pelos princpios.

JURISPRUDNCIA JUDICIAL

Momento de realizao judicativo-concreta da normatividade jurdica atravs das


decises dos tribunais.
As sentenas, os precedentes fazem parte deste sistema jurdico.
Funes
Realizao judicativo-decisria da normatividade jurdica vigente,
reconstituindo-a, ou seja, esta deciso ela prpria constitutiva de Direito.
Participao na tarefa de constituio ex novo da normatividade jurdica
atravs de precedentes judiciais, mas que no so vinculativos.
Os precedentes judiciais tm a funo de orientar as decises dos juzes, desonerandoos da sua responsabilidade nessas mesmas decises.
Possibilitam tambm o recurso em caso de deciso de um tribunal contrria
jurisprudncia.

DOGMTICA

o momento de elaborao racionalmente fundamentante da normatividade jurdica,


ou seja aqui temos um cruzamento de caminhos (pareceres de jurisconsultos,
doutrina, entre outros).

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Tem a funo de descrever articuladamente o direito vigente, e propor modelos de


soluo para muitos problemas juridicamente relevantes que vo emergindo na
sociedade. Para isso explora reflexivamente as potencialidades dos diversos estratos
em consonncia com as intenes prtico-normativas que o constituem.
A Dogmtica tem, ento a funo de antecipar eventuais coisas que possam suceder,
articulando os estratos, sendo um importante estrato na manuteno do equilbrio do
sistema.
Funes:
Funo Estabilizadora
Confere estabilidade ordem jurdica, fixando um conjunto de critrios.
Permite uma institucionalizao das decises, dando uma maior segurana aos
indivduos, ou seja, este um estrato que fixa critrios, e que implica que tudo o que
novo seja posto em discusso.
Funo Heurstica ou Dinamizadora
proporcionada pelas decises que podem sustentadamente arriscar-se a partir do
anteriormente adquirido (novos dogmas), pois aqui a sociedade considerada o
grande legislador, ou seja o momento de progresso do direito.
Funo Desoneradora
Traduz-se no facto da dogmtica fornecer continuamente pontos de referncia ao
jurista, dando-lhe bases para fundamentar as suas decises, libertando-o assim de uma
problematizao sem fim.
Funo Tcnica
Fornece continuamente novos conceitos, novos quadros organizatrios, novas
referncias de sentido que vo orientar o jurista no seu concreto decidir, ou seja
fornece quadros simplificadores e racionalizadores.
Funo de Controlo
Funo esta, viabilizadora de uma mais fcil e lograda racionalizao das decises
judicativas que institucionalmente se vo impondo, ou seja as decises so aferidas
pelo prprio sistema.
Esta uma concepo dinamizadora, crtica e desoneradora da dogmtica, sendo por
isso considerado um estrato racionalizador e criativo do Sistema.

REALIDADE JURDICA

A realidade jurdica no apenas o campo de aplicao do Direito, pois esta perfila-se


tambm como uma verdadeira dimenso constitutiva, ao mesmo tempo que traduz o
momento de aco histrica da normatividade. Isto porque a realidade concreta

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requer continuamente do Direito novas solues para os problemas jurdicos


concretos, o que obriga o sistema jurdico a reconstituir-se e consequentemente a
evoluir.
A realidade jurdica cria instrumentos jurdicos e d-lhe corpo, assim como tem
bastante importncia na difuso de valores.
Por exemplo: h certo tipo de contratos por serem muitas vezes repetidos,
cristalizamse, existindo por isso influncia do mundo econmico, poltico, cultural no
mundo jurdico, a ttulo de exemplo existe uma progressiva autonomizao de certos
institutos como a responsabilidade civil baseada no risco, nos contratos de adeso,
entre outros.
DIMENSO PROCEDIMENTAL
Este no fundo o momento tcnico-praxistico da normatividade jurdica, o qual
remete para a funo secundria ou organizatria do Direito, sendo o conjunto de
regras de 2.grau que assistem aos juristas no desempenho das suas funes, isto
regras processuais.
Est aqui em causa o direito adjectivo que so as normas processuais, e havendo
violao destas, j no haver condies para aplicar as normas primrias, ou seja as
normas processuais so to importantes como as normas primrias.
CONCLUSO: - Relevncia de cada um dos estratos do sistema jurdico
O sistema jurdico pluridimensional, porque composto por vrios estratos, os quais
interactuam no mbito da realizao judicativo-concreta do Direito.
O sistema efectua uma anlise dinmica da sociedade, sendo convocado para a
resoluo de todos os casos concretos.
Orienta-se, num certo sentido pelos princpios normativos.
um sistema aberto, mas que no pe em causa nem a unidade nem a coerncia do
sistema.
um sistema material, porque assimila um conjunto de valores, o que se traduz na
autonomizao dos princpios normativos como um dos estratos do sistema. tambm
um sistema aberto de desenvolvimento regressivo, visto que assume continuamente
novos contedos, que se reintegram naquilo que j existe, o que forma ainda outros
contedos.

AS FONTES DO DIREITO

Perspectiva Positivista ou Teoria Clssica


Nesta perspectiva partem de uma metfora fonte.
Procura saber quem que tem o poder para criar normas jurdicas obrigatrias. No
tenta compreender o prprio legislador, nem saber se as opes que ele tomou foram
as mais correctas, ocultando assim qualquer tipo de problema.
Parte exclusivamente, no nosso caso, dos artigos 1. a 4. do Cdigo Civil, que
determinam as fontes de direito, ou seja para o positivismo esta questo das fontes de

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direito uma questo hermenutica, uma simples questo de interpretao dos


artigos mencionados.
O Direito o que o legislador quiser, por isso as fontes esto no Cdigo Civil:
1. Fonte A LEI Art. 1.
Os assentos foi revogada
2. Fonte Os USOS Art. 2.
3.Fonte A EQUIDADE Art. 3.

Perspectiva Fenomenolgico-normativa

A Fenomenologia um modo ou mtodo de compreenso do Direito, que nos convoca


a olhar para aquilo que est fora de ns de forma a aceitar tudo o que novo como
realmente , isto , de uma forma inocente, procurando atingir a estrutura das coisas.
Utiliza tambm a metfora fonte, mas sem ser como um ponto de partida.
Verifica-se aqui uma tentativa de resoluo e compreenso do problema das fontes de
Direito, pois h a problematizao, ou seja, no se tenta esconder o problema, antes
encarado de frente.
Agora o que importa olhar para a sociedade, e a tentar discernir como que a
Normatividade adquire positividade, j que na sociedade que nasce o Direito.
O verdadeiro ponto de partida a comunitariamente concreta experincia jurdica,
pois atravs de uma anlise exterior do Direito, vai tentar determinar quais so as
verdadeiras fontes do Direito.
EXPERINCIA JURDICA CONSUETUDINRIA
Marcou as sociedades pr-modernas, ou seja era a fonte fundamental do perodo prmoderno.
Tem como base o costume, que uma prtica social reiterada (corpus) com a
conscincia da sua obrigatoriedade (animus), estando assim dependente da
dimenso temporal.
Atualmente, para o nosso legislador o costume no considerada uma verdadeira
fonte de Direito, mas no sc. XVI o Costume tinha uma fora idntica da lei. Difere
assim dos Usus, que so prticas sociais suscetveis de jurisdicidade mas que so
destitudas da convico de obrigatoriedade, isto possui apenas o primeiro momento
corpus.
Traduz no fundo a mundividncia das sociedades antigas, havendo uma completa
desadequao deste sistema para as sociedades modernas.
Final do sc. XVIII, o costume passou a ser contrariado e perdeu a sua importncia com o
surgimento da Lei da Boa Razo, que coloca pesados vnculos validade do Costume, o
qual, para ser vlido, tinha de possuir trs pressupostos, os quais eram ser conforme
boa razo, no ser contrrio lei e ter mais de 100 anos.
Ex: art. 3. Cdigo Civil esto consagrados os usos, mas no o costume

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Os usos no podem contrariar a boa f, nem as normas corporativas, se se verificar


isto, os Usos so considerados verdadeiras fontes de direito.
Manifestaes do Costume na actualidade
Art. 8./1 da CRP, que admite os costumes internacionais DIP
e DIPrivado e Direito Administrativo.
Art. 348. Cdigo Civil Direito consuetudinrio, local ou estrangeiro admite que
o direito consuetudinrio pode vir a ser aplicado, apesar de no estar consagrado pelo
nosso legislador.
EXPERINCIA JURDICA LEGISLATIVA
O costume vai perdendo importncia, e a partir do sc. XVIII aparece a lei, tendo as
suas razes no Direito Medieval.
A legislao, antes entendida como uma mera compilao do Costume, passou a ser
experiencia constituinte mais usual na Idade Moderna, sendo esta uma fonte de ndole
estatal, imposta pelo poder estatal atravs da vontade do legislador.
Esta ndole estatal que a caracteriza remete para o poder poltico e traduz-se na
prescrio de regras e normas, as quais procuram antecipar o comportamento dos
indivduos, j que o momento de criao da norma diferente do momento da sua
aplicao.
Tem como dimenso temporal relevante o futuro, pois segundo a experiencia jurdica
legislativa a ordem jurdica visa criar Direito para o futuro, para fazer face aos
problemas que podero surgir na sociedade.
O direito precipita-se em normas ou regras, as quais pressupem uma deciso para a
realizao judicativo-concreta do Direito e visam inovar a normatividade jurdica
anterior.
A lei s existe no texto e como texto, existindo apenas a interpretao da lei. A Lei
depende da estrutura organizatria do poder poltico, o que leva a que haja vrias
intencionalidades na criao da lei.
Em suma, a lei tem uma funo revolucionria, pois um instrumento que define o
projecto social global de uma comunidade, isto , continua a ser o instrumento
fundamental que responde aos problemas da sociedade moderna, sendo tambm um
factor de garantia dos direitos institucionais.
EXPERINCIA JURDICA JURISDICIONAL
Esta experincia remete para o juzo normativo e para a prtica jurisprudencial, e
reflecte a necessidade de mediatizao do Direito, ou seja uma experiencia que
arranca de conflitos de interesses e controvrsias sociais, em que cabe ao juiz decidir,
sendo um juzo, uma racionalidade de ndole prtico-argumentativo.
Implica por um lado uma autonomizao da normatividade jurdica e do pensamento
que a reflecte, e por outro que a dimenso de tempo por ela privilegiada seja o
presente.
Neste caso de direito prudencial o jurista no caso concreto que racionaliza a sua
deciso atravs de um juzo, que no mais do que a ponderao prudencial de

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realizao prtico-concreta orientada por uma fundamentao material, ou seja existe


a necessidade da interveno de um mediador (juiz), ao qual compete proferir a
normativamente constituinte deciso judicativa.

Problema dos Assentos


No Direito actual, a lei , a principal fonte de direito, cabendo-lhe dar legitimidade s
outras fontes.
No entanto, ela vista na teoria tradicional, numa perspectiva redutora, j que
insuficiente e incapaz de garantir a uniformidade da jurisprudncia. Isto porque
apesar das leis serem gerais e abstractas, as palavras que constituem o texto da lei so
polissmicas, o que origina, por vezes, diversas interpretaes dessa lei.
Para tentar solucionar este problema, houve uma tentativa de uniformizao das
sentenas, que em Portugal se traduziu no instituto dos Assentos.
Estes tiveram origem em 1518, e eram resolues sobre a interpretao de normas
obscuras, tratadas na Casa da Suplicao, tendo como funo a uniformizao do
julgado.
Os assentos eram decises do Supremo Tribunal de Justia, vigorando como autnticas
leis, por vezes, eram at mais rgidos que a prpria lei, pois enquanto o legislador pode
decidir o momento de feitura de uma lei, os juzes do S.T.J. eram obrigados a legislar
sobre a matria em conflito, quer quisessem, quer no.
Era uma espcie de Acrdo, sentena de um colectivo de juzes, um critrio jurdico
geral e abstracto universalmente vinculante, prescrito por um rgo judicial sob a
forma de uma norma que, como tal, abstraa, na sua inteno, e se destacava, na sua
formulao, do caso ou deciso judicial que estivesse estado na sua origem, com o
propsito de estatuir para o futuro, passvel, como qualquer norma, de interpretao,
e at de aplicao analgica.
Segundo o Cd. Civil de 1961, sempre que houvesse dois acrdos sobre a mesma
questo de Direito que dessem duas solues diferentes, o pleno do S.T.J. ficava
automaticamente vinculado a fazer um Assento para solucionar aquele caso.
Os Assentos visavam a segurana e a certeza, atravs da uniformizao dos julgados.
At que o Decreto-lei 329 veio revogar o Artigo 2. do Cdigo Civil, onde estavam os
assentos consagrados.
Para sua substituio foram criados os Recursos Ampliados de Revista, que do
origem a decises jurisprudenciais que agora no tm fora obrigatria geral.
Nota: A nossa perspectiva a Fenomenolgica-Normativa.

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FONTES DE DIREITO para a PERSPECTIVA FENOMENOLGICA

Costume j sem grande expresso

Lei No entanto, a lei no esgota todo o Direito, e da a necessidade de


colaborao entre o legislador e o aplicador (juiz).

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Jurisprudncia Judicial decide judicativamente os casos concretos e adequa


as leis antigas nossa sociedade actual em constante mutao.
Faz a ligao entre as normas positivadas e os casos concretos.
No reconhecida pelo legislador.
O direito positivo um direito aplicado pelos juzes.
A lei um projecto em constante mutao.
E o corpo do direito est continuamente redefinido por esta fonte dinmica, dctil e
em constante contacto com a realidade, ou seja a jurisprudncia que vai compensando
os limites da lei.
Dogmtica, Direito dos Juristas ou Doutrina
Reflecte aquilo que j existe, mas tambm vai abrindo novos horizontes, antecipando
realidades.
No s recognitiva, mas tambm reconstitutiva.
A Jurisprudncia assenta muitos dos seus critrios na Doutrina, sendo a doutrina uma
fonte complementar, antecipante e constitutiva do prprio Direito. No reconhecida
pelo legislador actual como fonte de direito.
Autonomia Privada
Ao celebrarmos contratos, tambm estamos a criar Direito, por exemplo o direito
contratual tem um fundo de validade.
COMO SE FORMAM AS FONTES DE DIREITO?
As verdadeiras fontes de Direito so aquelas que se transmitem na prpria realidade. O
ponto de partida a experincia jurdica constitutiva, nos diferentes momentos desta,
os quais so:
Momento Material
Traduz-se na realidade social que impe certas exigncias ao Direito (surgimento de
casos concretos prticos), pois o Direito condicionado por uma realidade
histricosocial.
Por ex: a estrutura da famlia e da empresa impe-se ao Direito.
A realidade o pressuposto material que condiciona o Direito, sendo a sociedade o
horizonte de vigncia do Direito e o Direito condicionado tanto pela realidade como
pela sociedade.
Momento de Validade
Este o momento do dever-ser.
Consiste numa referncia de sentido partilhado intersubjectivamente, traduzida num
juzo discriminador entre o vlido e o invlido, o justo e o injusto. Isto porque o Direito
surge como resposta a uma certa problemtica que surge na sociedade, da que as
fontes s se possam compreender se forem vlidas.
Este momento o prius constitutivo do Direito.

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Momento Constituinte

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O momento de validade e o material tm que ganhar corpus, por isso este o


momento em que h uma sntese entre o momento material e a validade, ou seja a
mediatizao, atravs de uma instncia constituinte, ou positivao do Direito.
Momento de Objectivao
Constitui-se atravs da precipitao da normatividade jurdica no Corpus Iuris,
adquirindo desta forma objectividade e vigncia, ou seja as fontes penetram no
prprio sistema, e quando penetram objectivam-se.

A Lei protege os nossos direitos, surgindo como a fonte mais forte da sociedade, mas
ela tambm tem debilidades, sendo essas debilidades os seus limites.
LIMITES DAS NORMAS
Limites Funcionais
As normas no resolvem problemas fundamentais da nossa vida, ou seja no resolvem
todas as situaes, como por exemplo a amizade no se reveste com leis.
LIMITES NORMATIVOS
Limites Objectivos
A extenso dos problemas sempre bem maior do que o acervo das normas legais prdisponveis e susceptveis de serem mobilizadas para orientar a respectiva soluo. Isto
porque o espao dos problemas juridicamente relevantes, suscitados pela vida
sempre mais amplo do que o coberto pelas normas legais: problema das lacunas.
Estaremos perante um limite normativo objectivo qundo no dispusermos de uma
norma legal pr-objectivada no corpus iuris, susceptvel de ser mobilizada para
orientar, e parcialmente desonerar, a resoluo de um determinado caso
juridicamente relevante.
No fundo, os limites normativos objectivos so aqueles que se prendem com o carcter
lacunoso.
Limites Intencionais
Estes so limites causados pela dicotomia da lei ser geral e abstracta e os casos por
resolver serem concretos, pois existem casos que por se manifestarem de tal forma
atpicos devem ser pensados de acordo com o caso concreto, mesmo que j exista uma
lei geral e abstracta para resolver casos anlogos.
Os limites intencionais manifestam-se quando se dispe de uma norma legal
probjectivada no corpus iuris, susceptvel de ser mobilizada para orientar, e
parcialmente desonerar, a resoluo de um determinado caso juridicamente relevante,
em virtude do modo como se distinguem estes dois polos discursivos e por se impr
ento ao decidente a pressoposiao da intencionalidade fundamentante da
normatividade daquela norma.

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Limites Temporais
O legislador, ao criar uma norma, tem o objectivo de tornar essa norma intemporal,
mas os princpios tm a sua historicidade, assim como toda a ordem jurdica. Por isso
quando as normas perdem contacto com os princpios que lhe do fundamento, ou at
mesmo com a realidade para que foram criadas, por causa da sua rigidez, perdem
tambm o seu sentido, tornando-se ento em normas obsoletas ou normas caducas.
Limites de Validade
Os princpios da normatividade vigente, que a predicam e caracterizam, perfilam-se
como instncia da validade jurdica, quer da legislao ordinria, quer da Constituio.
Se uma e outra no estiverem em consonncia intencional com a juridicidade
translegal, teremos de concluir que pela invalidade normativa dos mencionados
preceitos constitucinais e legislativos, que devero ser desqualificados como critrios.
J no integram o corpus iuris vigente.

Concluso: Ns no podemos viver apenas de normas, pois o Direito no igual lei


muito mais rico.
INTERPRETAO JURDICA
Toda a lei, seja clara ou obscura, carece de interpretao, visto que a clareza ela
prpria um resultado da interpretao, visto que esta pode ser uma iluso, porque as
palavras podem ser polissmicas, a letra da lei pode ser clara, mas a inteno do
legislador podia ficar alm ou aqum da sua interpretao e, por fim, porque a lei pode
compreender aspectos que no foram pensados pelo legislador.
O maior erro que o jurista pode cometer afirmar que a lei no carece de
interpretao.
Distino entre Interpretao Histrica e Interpretao Jurdica
A Interpretao Histrica no tem um sentido prtico, ou seja uma interpretao
passiva, tudo se fica em constataes.
A Interpretao Jurdica uma interpretao activa, em que se aplica a norma que
est de acordo com o sistema jurdico, afastando uma para aplicar outra norma, e na
qual se tiram concluses.
Podem levantar-se alguns obstculos Interpretao:
Princpio Geral do Estado de Direito
Princpio da Separao de Poderes
Princpio da Legalidade Temos aqui alguns obstculos.

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O direito desenvolvido pela interpretao no vai contra, porque um direito


metodologicamente controlado.
No h contradio, porque no apenas o legislador que tem legitimidade
para criar todas as fontes de Direito. O costume no ele que o cria.

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No apenas o Princpio da legalidade formal, mas tambm material, pois no


devemos apenas obedincia lei, mas sim obedecemos basicamente ao
Direito.

Actualmente, a interpretao faz-se sempre que uma norma convocada para a


resoluo de um caso concreto.
PROBLEMTICA do OBJECTO e do OBJECTIVO da INTERPRETAO
O Positivismo Jurdico visa a interpretao jurdica como a pura interpretao da lei,
ou seja o objecto da interpretao seria o texto da lei, o elemento textual. A lei era
aqui entendida como expresso da normatividade, um projecto, uma intencionalidade.
O Direito comea com a norma que a expresso de um princpio, e os princpios so a
fundamentao do Direito, logo o texto apenas um veculo, por isso o objecto da
interpretao jurdica no o texto da lei em si, mas a norma que esse texto pretende
manifestar. Ou seja, interpreta-se a mensagem transmitida pelo texto, o sentido
jurdico a patente.
A interpretao procura o sentido de Direito expresso na norma e, a letra da lei tem
apenas um valor heurstico (documental), ou seja apenas o primeiro contacto que
temos com a norma.
Em suma, ns interpretamos o contedo intencional da lei, atravs da palavra.

TIPOS DE INTERPRETAO

Interpretao Autntica
Interpretao que o legislador faz (Art. 13. do Cdigo Civil). O legislador o nico que
tem o poder de fixar vinculativamente, para todos os casos, o sentido de uma lei
atravs de uma nova lei (lei interpretativa), no estando para isso vinculado lei
anterior. Ou seja, a interpretao feita por um rgo que tem legitimidade para criar
uma regra jurdica (legislador), e atravs de uma segunda norma (lei interpretativa), o
legislador vem dizer qual o sentido da norma anterior.
Interpretao Doutrinal
Interpretao feita pelos Tribunais, pelos juzes, pelos tcnicos do direito.
O juiz est proibido de fazer interpretaes autnticas de normas, pois este tipo de
interpretao que ele faz, vinculativa, mas apenas para as partes.
Esta interpretao est vinculada ao Cdigo Civil (art.9.) e o seu mrito ter seguido
os cnones interpretativos.
Duas Posies:
Tese Autonomista
Esta tese afirma que a interpretao um problema especfico que s pode ser
resolvido por princpios superiores s prprias normas.
Para os defensores desta tese o art.9. do Cdigo Civil no devia existir.

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Eles afirmam que esta questo no se pode resolver com normas, pois as regras de
interpretao transcendem a prpria norma.
Em suma, eles defendem que um problema metodolgico que transcende a
problemtica das normas.
a dimenso problemtica do Direito.
Tese Redutivista
As normas interpretativas so vistas como normas como outras quaisquer, com a
particularidade de serem normas secundrias, ou seja so normas de interpretao de
2. grau que nos ajudam a interpretar outras normas.
Para os defensores desta tese, o art.9. do Cdigo Civil vale como uma norma que
deve ser cumprida religiosamente.
A problemtica vista como a dimenso dogmtica do Direito.
Nota: O artigo 9. do Cdigo Civil indica o caminho para se interpretar uma norma,
sendo por isso um problema metodolgico.

TEORIA TRADICIONAL DA INTERPRETAO JURDICA


Pressupostos Fundamentais
Postulados Positivistas Gerais
O texto da lei como objecto de interpretao
A interpretao jurdica vista com uma ndole puramente
teorticohermenutica.

Teoria Subjectivista
O que visa atingir a vontade do legislador, a sua inteno, ou seja averiguao da
vontade do legislador expressa no texto da lei.
ligada ao elemento emprico.
O subjectivismo defende a segurana, pois se olharmos para a vontade do Homem, a
atingir-se- a segurana mxima.
Teoria Objectivista
Enreda-se vontade manifestada pela lei e no do legislador, ou seja averiguao do
sentido objectivamente assimilado pelo prprio texto da lei, isto o alvo o sentido
que ficou gravado no texto.
Procura-se a mens legis, o sentido mais razovel, racional e imanente da norma,
independentemente da vontade do legislador.
Est ligada ideia de lei como um todo, como uma fora viva, que transcende o seu
criador.
O objectivismo est preocupado em atingir a justeza, a adequao.
Pontos em comum
Considerao do texto como objecto da interpretao

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Distino entre letra e esprito da lei.


Pontos de divergncia
Diferente compreenso do esprito da lei, da concepo cultural e hermenutica, da
concepo de Direito e diferentes objectivos prtico-jurdicos.

TEORIA SUBJECTIVISTA (devemos atingir a vontade do legislador)

Subjectivismo Histrico
Corrente mais moderada, que apresenta como limite da interpretao o prprio texto.
Procura saber qual a vontade do legislador quando cria a norma, sendo essa vontade a
mesma de 1980, a da origem.
Subjectivismo Actualista
Esta uma corrente mais radical, mais dinmica, que acha que na interpretao pode
existir inclusive uma subverso do texto. Procura saber qual seria a vontade do
legislador no momento da aplicao da norma.

TEORIA OBJECTIVISTA (devemos orientar-nos sobre a vontade que ficou consagrada na lei)

Objectivismo Histrico
Procura compreender qual a vontade autnoma da lei e o texto mantm-se com um
sentido invarivel, ou seja deve-se aplicar a lei sempre com o mesmo sentido.
Objectivismo Actualista
Procura adaptar a norma ao caso concreto e, admite que o sentido das palavras vai
evoluindo, e as normas novas vo mudando o sentido das normas antigas.
Como que estas correntes se auto-justificam?
Corrente Subjectivista
ela que garante o postulado metodolgico de obedincia ao legislador, garantindo
tambm a certeza do Direito, a segurana.
Hoje a lei elaborada por vrias mos, e por isso mais fcil atingir a vontade do
legislador. Critica o objectivismo.
Corrente Objectivista
Um argumento que o subjectivismo inexequvel.
O grande comunicador da lei o texto (Cdigo Civil), por isso este que deve ter o
maior valor.
Utiliza tambm o argumento da razoabilidade, em que possvel extrair do texto, o
razovel.
E que a lei tem plasticidade, ou seja as palavras so as mesmas, mas passam a ter outro
sentido.

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INTERPRETAO DOGMTICA E INTERPRETAO TELEOLGICA

Interpretao Dogmtica
uma interpretao autntica, que fixa critrios de interpretao para os casos
prticos seguintes, isto porque a lei pertence a uma certa ordem. Ou seja, pressupe a
ideia de direito como ordem e formalista e teortica.
Interpretao Teleolgica
aquela que pretende dar fonte jurdica um sentido determinado pelos fins prticos
que se pretende alcanar. Ou seja, preocupa-se com a dimenso dos valores e fins a
atingir, sendo mais aberta, finalista e prtica.
Comeou a desenvolver-se atravs do movimento livre e da Escola da Jurisprudncia
dos Interesses de Heck.
CONCLUSO: Devemos optar por um equilbrio entre as duas interppretaes. A nossa
deciso deve ter em conta a harmonia do sistema, por isso no devemos seguir um
dogmatismo radical, nem um teleologismo radical, no caindo em fundamentalismos.

ELEMENTOS DA INTERPRETAO

Elemento Gramatical
O objecto da interpretao identificava-se com o texto, e o valor do texto da lei tem
um limite negativo e um limite positivo.
Quanto ao limite negativo, traduz-se no facto de no ser aceitvel, luz do nosso
legislador, uma interpretao que no tenha no texto da lei uma qualquer referncia,
ainda que mnima ou imperfeita (funo de excluso).
E o limite positivo que de entre os sentidos possveis, o intrprete h-de preferir
aquele que for mais prximo do texto da lei, o mais forte.
Elemento Histrico
Este elemento tem em conta o gnero de preceito que se est a analisar, ou seja
devemos perseguir o rasto dessa norma que temos para interpretar, tudo aquilo que
est atrs dela, e para isso temos que ter em conta 4 coisas:
Saber a histria evolutiva dos institutos e a sua respectiva importncia, e com
isto se v que vai havendo alteraes.

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As fontes legislativas, as doutrinas nacionais, os cdigos que foram


importantes para a feitura do nosso Cdigo Civil, ou seja os diplomas que
inspiraram a criao de uma nova norma.

Os trabalhos preparatrios da criao da norma que se interpreta, por


exemplo actas de votao parlamentarem, ante-projectos, projectos, etc.

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Occasio Legis circunstancialismo histrico que rodeia o aparecimento de


uma norma, isto as causas que lhe deram origem, por exemplo circunstncias
polticas, econmicas e sociais.

Elemento Sistemtico
Concilia a interpretao com a unidade e coerncia do sistema jurdico, ou seja deve-se
ter em ateno a coerncia do sistema em que a norma se insere, isto o contexto da
prpria lei e os lugares paralelos.
Ao interpretarmos uma norma devemos ter em conta todas as outras, visto elas
estarem inseridas num sistema.
Elemento Teleolgico ou Racional
A interpretao tem por objectivo encontrar a ratio legis, ou seja, o fim prtico da
norma.
Aponta para a ponderao dos interesses, ou seja opera-se uma ponderao e
protege-se o fim da norma.
INTERPRETAO DO ART. 9. Do CC conjugao dos elementos da interpretao
Para alm da letra, o esprito, isto o pensamento legislativo.
Ou seja, no est l nem a vontade do legislador, nem da lei, mas sim o pensamento
legislativo.
O legislador procurou no comprometer-se nem com uma, nem com outra, mas tentou
encontrar uma terceira via, aceitando que existem aspectos, tanto no objectivismo,
como no subjectivismo, interessantes.
A letra da lei um aspecto, mas no suficiente. No entanto, tambm tem a sua
importncia, pois o elemento literal um dos elementos da interpretao.
Em suma, o legislador toma uma posio aberta.
o que est consagrado no art.9./1 do Cdigo Civil.
Quanto ao nmero 2, do art.9. do Cdigo Civil, ele diz-nos que a letra delimita a
interpretao vlida, ou seja existe uma preferncia do sentido que melhor
corresponda expresso textual.
Se no tiver o mnimo de correspondncia verbal deve ser afastado, estando aqui
presente o sentido negativo da lei, pois o sentido final que ns damos norma, tem
que ter qualquer aluso letra da lei, no devendo, contudo, cingir-se unicamente a
ela.
No art.9./3 do Cdigo Civil, o intrprete presumir que o legislador soube exprimir o
seu pensamento em termos adequados, ou seja o legislador ao exprimir o seu
pensamento, escolheu bem as palavras a utilizar, isto houve um pensamento prvio
sobre os termos mais adequados a utilizar.

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Tudo isto pode ser desmentido pelo elemento histrico, sistemtico e teleolgico, pois
temos presente o elemento histrico no art.9./1 CC, quando se afirma a
reconstituio do pensamento legislativo; considerao das circunstncias em que a
lei foi elaborada (occasio legis), a conjugar comum elemento de objectiva
actualizao: condies especficas do tempo em que aplicada.
Assim como, o elemento sistemtico quando nos diz unidade do sistema jurdico
art.9./1 CC.
E tambm, o elemento teleolgico que nos diz, imposto mediante hiptese do
legislador razovel.

RESULTADOS DA INTERPRETAO

Interpretao Declarativa
O texto admite sem mais o sentido determinvel pelo esprito da lei e o intrprete
apenas se fixa nesse sentido que o texto tambm natural e correctamente exprime.
Interpretao Restritiva
Restringe-se o sentido naturalmente textual da lei para o fazer coincidir com o seu
esprito.
Interpretao Extensiva
Alarga-se o sentido naturalmente textual da lei, dentro dos seus significados possveis,
para o fazer coincidir com o seu esprito.
Interpretao Ab-rogante ou Revogatria
Quando a conciliao entre a letra e o esprito for de todo impossvel (lacuna de
coliso), o intrprete age como se no existisse norma.
Interpretao Enunciativa
Quando se inferem do preceito concluses, pela utilizao de argumentos
lgicojurdicos a-pari, a-fortiori, ad-absurdum e a-contrario.

Interpretao Tradicional fazer corresponder a letra e o esprito


Interpretao Teleolgica determinar a partir do texto normativo o sentido
prtico da norma.

Com o acentuar da Interpretao Teleolgica, surgiram novos tipos de interpretao,


que se juntaram aos anteriores:
Interpretao Correctiva
Alterao do contedo expresso da norma que o julgador est autorizado a fazer
sempre que a situao real dos interesses a julgar se ofeream em termos no
previstos pelo legislador, embora seja do mesmo tipo da que foi regulada.

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Admite-se que o intrprete corrija o texto da lei para realizar a inteno prtica da sua
norma (ratio legis).

Reduo Teleolgica
O intrprete reduz ou exclui do campo de aplicao de uma norma de casos que esto
abrangidos pela sua letra (contra, portanto, o texto da lei) com fundamento na
teleologia imanente mesma norma.
Extenso Teleolgica
O intrprete alarga o campo de aplicao de uma norma, definida pelo texto, com
fundamento na sua imanente teleologia, a casos que por aquele texto no estariam
formalmente abrangidos.

O PROBLEMA DAS LACUNAS

Noo de LACUNA
Existir lacuna quando a lei, dentro dos limites de uma interpretao ainda possvel,
no contm uma regulamentao exigida ou postulada pela Ordem Jurdica Global, ou
melhor, no contm a resposta a uma questo jurdica.

Lacunas Intencionais ou Voluntrias


So aquelas que o legislador propositadamente deixa que existem, devido
essencialmente a duas razes, sendo uma a complexidade da matria, e a outra a
dogmtica em falta.

Lacunas No Intencionais ou Involuntrias


Nestas, existe falta de previso do legislador, ou seja a lei lacunosa posteriori.

Lacunas de Previso e Lacunas de Estatuio A diferena da norma


na previso.
A consequncia no corresponde ou no existe, sendo a tarefa aqui, mais fcil.

Lacunas da LEI

Lacunas Manifestas a lei no contm nenhuma norma para um conjunto de


casos, de acordo com a sua finalidade. Falta dimenso lei.
Lacunas Ocultas a lei prev os casos, mas no considera certos casos
especiais.
Lacunas de Coliso uma norma de permisso e outra de proibio, por isso
no se deve aplicar nenhuma.

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Lacunas do Direito
So aquelas, que lhe faltam enquadramento, ou seja aquelas que o prprio
ordenamento no responde. Surgem devido ao trfico jurdico, criando-se um princpio
que se forma na conscincia geral.
CRITRIOS DE PREENCHIMENTO DAS LACUNAS
Um ordenamento jurdico pode recorrer a 2 critrios:
Hetero-integrao recorre-se a um ordenamento ou fontes histricas
distintas das dominantes.
Mecanismos:
Recorrer elaborao de uma regra nova no um critrio positivo
Atribuir o preenchimento das lacunas a um rgo, a uma autoridade tambm
no muito benfico
Recorrer equidade, ou seja justia do caso concreto uma viso, tambm
empobrecedora, mas mais credvel que as anteriores
Recorrer a um direito ideal, ou seja aos princpios de Direito Natural foi o
grande sistema de recurso ao preenchimento de lacunas no sc. XIX ex: CC
Austraco
Reenvio para um ordenamento precedente no tempo, por ex: em caso de
lacuna recorrer-se ao Direito Romano foi tambm utilizado e uma hiptese
credvel.
Reenvio para um ordenamento vigente em termos contemporneos, por ex: o
Direito Cannico
Recurso ao Direito Judicial, ou seja o direito criado pelos juzes (ex: Cdigo
Suo) esta hiptese de grande credibilidade que se traduz na procura do
direito codificado.
Recorrer opinio dos juristas, por ex: no Direito Romano, a opinio e posio
assumida por 7 doutores preenchia as lacunas.

Auto-Integrao feita a partir do mesmo ordenamento

Critrios: - Recorre-se Analogia Legis e Analogia Iuris.


ANALOGIA LEGIS
Operao intelectual que parte de uma norma jurdica concreta, purifica a sua ideia
fundamental, retirando os elementos no essenciais (elementos caractersticos do
outro caso) e aplica ao caso lacunoso.
Ou seja, aplicar ao caso que temos para resolver a norma existente para os casos
anlogos, estendendo-se a lei a um caso que ela no previu.
Ex: Art. 10./1 e 2 do Cdigo Civil

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ANALOGIA IURIS

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Operao mental que parte de um conjunto de normas jurdicas e a partir delas


desenvolve por induo o princpio geral do Direito, e depois por deduo aplica-o ao
caso concreto lacunoso.
Por exemplo, quando temos um caso (A), devemos procurar casos anlogos a esse, e se
no encontrarmos casos anlogos, devemos recorrer analogia iuris.
Ex: Art.10./3 do Cdigo Civil no temos a analogia iuris neste artigo, porque no
se vai procurar princpios dentro do sistema positivado, ou seja o prprio intrprete
pode criar princpios novos.
Nota: A analogia de casos e no de leis.
Exemplos:
Art. 16. do Cdigo de Seabra (Cdigo Civil de 1867) Integrao de Lacunas
Se as questes sobre Direitos e Obrigaes no puderem ser resolvidas, nem pelo texto
da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, prevenidos em outras leis,
sero decididas pelos princpios do Direito Natural, conforme as circunstncias do
caso.
Art. 10. do Actual Cdigo Civil Integrao das lacunas da lei Recurso Analogia Casos
Anlogos casos semelhantes que colocam uma questo jurdica similar, e que justificam a
aplicao dessa norma a um caso que no encontra resposta no sistema jurdico em que
est inserido.
DISTINO ENTRE ANALOGIA E INTERPRETAO EXTENSIVA
A analogia traduz-se na aplicao ao caso sob jurisdio de uma norma directamente
aplicvel a um caso anlogo, ou seja aqui no se alarga a letra, mas o prprio esprito
da lei.
Na interpretao extensiva o que se alarga o sentido do texto dentro dos seus
significados possveis.
a formao jurdica que vamos ganhando ao longo do tempo, que nos vai fazer
distinguir o que jurdico e extra-jurdico.
Espao Jurdico
Espao Extra-jurdico
O nosso legislador admite a existncia de lacunas, e se h lacunas somos obrigados a
preench-las.
Os juristas recorriam sempre em 1.lugar, Analogia Legis e s depois aos Princpios de
Direito Natural.
Art. 10./1 do Cdigo Civil Analogia Legis
Como se preenche as Lacunas? Art. 10. Cdigo Civil

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As lacunas devem ser preenchidas recorrendo ao Cdigo Civil.


A Escola da Exegese acrescentou que o juiz tem de decidir, julgar com base no cdigo.
Art.10. - 2 mecanismos:
Art. 10./1 CC
Art. 10./3 CC

Analogia Legis temos o caso A, procuramos casos anlogos B, C e D estes


casos esto previstos numa norma N

Deve adaptar-se ao caso A, uma norma que no foi pensada para esse caso A.

Aquela norma previu s os casos B, C e D. Se os previsse a todos da mesma


forma, no existiriam lacunas.

No possvel recurso Analogia Legis, quando no h casos anlogos. Quando


isso acontece, partimos para o nmero 3, do art.10. CC.
H vrias leituras sobre este artigo. Aqui, ns prprios temos que construir uma
norma, como se fossemos o legislador. Apesar de no o sermos, o Cdigo autoriza. O
legislador obriga-nos a edificar uma norma, no pensando apenas no caso A. Pois
apesar de ele, quando est a legislar est a pensar em casos concretos, sendo este o
ponto de partida, mas depois sobe a um ponto onde tem uma viso global e no fica
agarrado a um caso concreto.
As normas morrem aps terem sido aplicadas aos casos lacunosos.
Tem que se legislar em harmonia e de acordo com o esprito do sistema, que um
sistema aberto de desenvolvimento regressivo, ou seja aberto penetrao de novos
princpios normativos.
Esquema:

O art. 10. do Cdigo Civil tinha 2 mecanismos:


A analogia legis (se no existirem casos anlogos, no se pode aplicar esta)
Recurso aos princpios de direito natural
POLMICAS:
Freitas do Amaral
Para ele, em vez de existirem apenas 2 mecanismos, deviam existir 3, sendo este
terceiro a defesa dos princpios gerais do direito.
Est de acordo em 1. lugar, recorrer-se Analogia Legis, mas em segundo lugar
deveriam aplicar-se os princpios gerais do direito, ou seja devemos procurar casos
paralelos e aplicar a norma aos casos que temos para resolver, e logo a seguir, ainda

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dentro do sistema, procurar um conjunto de normas e da extrair um princpio, que


ser um princpio geral do direito, aplicando-o ao caso.
Se no se puder aplicar estes dois, a sim aplicaremos uma norma ad-hoc, tendo esta
que ser harmonizada com as outras, e de seguida aplicada, morrendo aquando da sua
aplicao.
Por fim, o legislador intervm, cria uma norma e deixa de haver lacunas.
esta a posio defendida por Freitas do Amaral.
Inocncio Galvo Teles
Ele defende que h criatividade dentro do esprito do sistema (Art.10./3 CC). Este
sistema aceita a penetrao de novos princpios e novos conceitos, porque um
sistema aberto.
Ele afirma que o nosso Cdigo mais feliz que o Cdigo Suo, no entanto no se tem a
liberdade de criar Direito.
Esta posio defendida por Galvo Teles uma concepo de pendor positivista, pois
para eles o que est no art. 3. do art. 10. CC a Analogia Iuris.
Ele afirma que no art. 10. no est a equidade, porque no temos de criar uma
norma, assim como no est a remisso para o arbtrio, pois apesar de haver
criatividade, no h arbtrio, estando essa norma em harmonia com o sistema e sendo
o legislador racional.
No h o apelo ao sentimento jurdico, pois a norma tem que ser fundamentada no
Direito e no em posies fundamentais.
No est l a Analogia Iuris, pois no foi essa a preocupao do legislador,
reconhecendo j no nr.1 do art.10. CC, que existem lacunas.
APLICAO DAS LEIS NO TEMPO
No Direito existem normas que sucedem outras normas, isto , normas que so
revogadas por outras.
Este um problema pr-metodolgico, pois coloca-se antes da realizao
judicativoconcreta do Direito.
Por exemplo, num contrato de arrendamento, o legislador pode resolver a questo
atravs do direito transitrio, dizendo quais as normas pelas quais os contratos se
devem reger em caso de alterao da lei. Estas questes podem resolver-se atravs:
Aplicao sistemtica da lei antiga
Esta regulamentar todas as aces, condies que se instituram no mbito da sua
vigncia, ou seja a lei A revogada pela lei B, mas continua a sua vigncia.
Neste caso invoca-se a proteco das expectativas, que no so desfraldadas pela entrada
em vigor da lei B. uma soluo que garante uma certa segurana, os nossos interesses no
vo ser postos em causa pelo surgimento de uma nova lei. Gera certas contradies uma
vez que o mesmo negcio pode ter direitos diferentes.
Aplicao sistemtica da lei nova
No momento que a lei B entra em vigor, apaga a lei A.

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Esta regulamentar os actos posteriores sua entrada em vigor tal como os que foram
efectuados depois. Vale assim para o passado e para o futuro, apagando os efeitos da
lei A. A lei B mais justa e adequada do que a lei A, e isto uma vantagem, no entanto,
tambm tem um passivo, pois esta aplicao vai ferir as expectativas das pessoas que
at a tinham criado negcios de acordo com a lei A.
Divisibilidade da aplicabilidade
Esta uma soluo intermdia, em que uma relao jurdica tem 2 sistemas e
acompanhada por esses mesmos dois sistemas, ou seja a lei A regular at entrada
da lei B. a situao mais complexa.
Na ausncia de qualquer prescrio ou orientao na lei deveremos garantir:
A estabilidade das situaes, por ex: garantir a segurana, mas para isso
devemos aplicar sempre a lei antiga

Oferecer as solues mais adequadas, por ex: garantir a justia, assim devemos
aplicar a lei nova

Ex: Art. 12. Cdigo Civil Aplicao das leis no tempo. Princpio da No
Retroactividade
nestes momentos que os juristas elaboram as teorias, sendo estas as teorias que
visaram explicar a problemtica da concorrncia de normas no tempo.

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Teoria dos Direitos Adquiridos

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Esta teoria foi enunciada por Savigny, a qual afirma que a lei nova deve respeitar
sempre os direitos adquiridos que se constituram luz da lei antiga, mas neste caso as
meras expectativas j no so protegidas, porque no tem a fora dos direitos
adquiridos. A lei B (lei nova) deve respeitar os direitos adquiridos que se constituram
no mbito da lei A.
Teoria do Facto Passado
Esta teoria a que est consagrada no nosso Cdigo Civil (art.12.).
O tempo acaba sempre por reger os factos, isto toma como ponto de partida os
factos no tempo.
Em princpio a lei nova s vale para o futuro, mas deve respeitar e acompanhar os
factos que se constituram antes da sua entrada em vigor, isto os factos passados. No
entanto se a lei nova no tutelar factos mas se definir direitos subjectivos, ento a lei
nova deve aplicar-se para o futuro mas tambm retroactivamente. Assim quando a lei
nova tutela factos vale apenas para o futuro, no entanto se tocar direitos subjectivos e
no se prender com factos, aplica-se no apenas para o futuro, mas tambm para o
passado.
Nota: No art. 12./2 do CC est a teoria do facto passado. O art. 13. CC refere-se
teoria interpretativa, ou seja interpretao feita pelo legislador, em que a lei
interpretativa retroage ao tempo da lei interpretada. A lei interpretativa aplica-se para
o futuro, mas tambm para o passado.

METODOLOGIA

Caracterizao das mais importantes orientaes metdico-metodolgicas


desde o incio do sc. XIX
A metodologia normativa visa a racionalizao prtico-normativa do item necessrio
concretizao do Direito, ou seja a metodologia jurdica o caminho reflexivo
racionalmente percorrido pelo jurista decidente para alcanar o seu objectivo, isto a
racionalidade da realizao judicativo-concreta do Direito.
Desde os Roma, que tinham uma metodologia Retrico-Discursiva, passando pela
Escola dos Glosadores e Comentadores que tinham uma Racionalidade
hermenuticodialctica, acabando no Jusnaturalismo Racionalista que tm uma
Racionalidade Axiomtico-Dedutiva de cariz formal, conclui-se que houve sempre
preocupaes metodolgicas.

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CORRENTES METODOLGICAS

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Corrente Metodolgica TEORTICA


Esta corrente a expresso das intenes normativas do positivismo jurdico.
Esta orientao teortica do pensamento jurdico caracteriza-se por:
O direito, como objecto do pensamento jurdico. Este pensamento pertence
esfera intelectual (lgico-teortica), com excluso de autnomas opes
axiolgicas e concretas valoraes, isto inteno cientfica de verdade.
O sistema jurdico unitariamente consistente, pleno e auto-suficiente
(fechado), no tendo lacunas. Ou seja, o direito uma realidade racional
subsistente em si, subsistente num modo objectivo de significaes
pressupostas, susceptveis de serem consideradas em termos absolutos ou
desligados da realidade e da histria.

O pensamento jurdico tem uma estrutura apririca e dedutiva, isto


sistemtico-formalizante.

A realizao histrico-concreta do direito reduz-se a uma mera aplicao


analtico-dedutiva, isto aplicao lgica de proposies significativas e de
categorias conceituais. Consistindo, isto, na desvalorizao do momento da
aplicao. Tinha como corolrios a lgico-formal distino entre o direito e os
factos, sendo o direito a premissa maior e os factos a premissa menor,
resultando a soluo da articulao lgico-formal da premissa maior e menor.
Assim como, o silogismo judicirio, o aproblematicismo e automatismo.

A objectividade jurdica identifica-se com a objectividade teortica, ou seja o


direito um objecto de conhecimento e o jurista o que conhece o direito.

O direito define-se como uma ordem, e tem um valor supremo que a


segurana.

POSITIVISMO EXEGTICO ESCOLA DA EXEGESE

Esta Escola teve uma enorme importncia na cincia jurdica Francesa, tendo herdado
muitos aspectos que emergiram aps a Revoluo Francesa. Aps esta, a lei passa a ser
privilegiada e os franceses passam a obedecer-lhe, sendo esta lei geral e abstracta.
Esta revoluo trouxe tambm a luta contra o arbtrio dos tribunais.
A Escola da Exegese surgiu a partir do Cdigo Civil Francs, entrando em vigor em
1804. No entanto, s no sc. XIX que se comea a designar por Escola, ou seja a
expresso Escola da Exegese s aparece 100 anos depois.

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O Cdigo Francs era jusnaturalista, por isso na ausncia de lei, recorria-se aos
princpios de Direito Natural.
Em suma, a Escola da Exegese era uma Escola Positivista, que se formou a partir do
Cdigo. No entanto, os autores do Cdigo eram jusnaturalistas.
POSTULADOS:
Esta Escola caracteriza-se por:
Culto do texto da lei, isto a nica fonte do direito a lei, no podendo
aplicarse uma sentena sem ter como base um texto. A lei basta para decidir
toda a vida jurdica, a vida jurdica basta-se com o que dela pensa a lei. No
uma Escola Criativa, no existindo mais nada para alm do Cdigo Civil.
Recusa do estudo diacrnico das normas, defendendo o estudo sincrnico, isto
estudo do Direito considerado num dado tempo, sem ter em conta a sua
evoluo histrica.
O Cdigo a vontade da Nao, e por isso pouco importa o que ficou para trs,
devendo pensar-se apenas a partir daquele novo edifcio e no ir raiz do antigo. Em
suma, importa olhar para a individualidade do Cdigo. Isto ir provocar o
empobrecimento e desadequao do Cdigo sociedade.
A imposio do Cdigo Civil, como fonte primeira e exclusiva, assim como a
suficincia da lei para dar soluo a todos os casos jurdicos.
O Cdigo Civil era entendido como um sistema fechado e perfeito, sendo considerado
um instrumento auto-suficiente, no sendo necessrio recorrer a meios
extralegislativos, pois para eles o Cdigo tinha virtualidade para responder a tudo.
Excluam a possibilidade de existncia de lacunas, dado que a obscuridade e
insuficincia da lei eram apenas aparentes.

MTODO
A interpretao da lei, ou seja a investigao da vontade do legislador na sua
letra, no seu esprito, na sua origem e na sua coerncia.

Os casos omissos, havendo no princpio uma hesitao do seu reconhecimento


metodolgico, depois houve reconhecimento legislativo, atravs do recurso ao
art. 4. do Cdigo Civil, sendo admitida uma auto-integrao por analogia legis
e por analogia iuris.

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A construo que foi ultrapassada, dado que numa primeira fase era
exclusivamente exegtica e comentarista, os juristas propem-se elaborao
conceitual-sistemtica do direito positivo legal, atravs da conceitualizao das
normas e dos instintos jurdicos.

CRTICA:
Existem diversas crticas Escola da Exegese, as quais:
Acabou por transformar os juristas em meros tcnicos, pois a figura central
para os franceses era o legislador.

A Escola contribuiu para uma psicologia puramente passiva face ao texto. Ela
restringiu a vontade dos juristas de quererem colaborar no desenvolvimento
do direito.

uma concepo minimalista do Direito, uma viso redutora, reduzindo-se


tudo a um direito codificado.

Ter entregue tudo ao imperativo estadual, ou seja h um caudal legislativo sem


margens.
A Escola no respondeu com categorias inovadoras evoluo da sociedade
francesa. Como uma Escola conservadora, no acompanha o
desenvolvimento da sociedade.

Desvalorizam o momento da aplicao, afirmando que ela altamente


controlada, no tendo grande dignidade, sendo pois difcil, construir e no
aplicar.

JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS Positivismo Sistemtico-Conceitual


Na Alemanha surgiu um movimento de reaco ao jusnaturalismo racionalista,
liderado por Savigny, segundo o qual o Direito no se baseava na lei, mas na Histria,
sendo esta a base principal desta Escola.
Savigny defendia uma posio espiritual e no poltica do Direito, ou seja afirmava que
o Direito se formava no esprito do povo, nas tradies populares, sendo a sua fonte
primordial o Costume.
A origem do Direito est na evoluo da Histria, e os institutos jurdicos no eram
mais do que entidades histricas do Direito. Com a dimenso histrica devia concorrer

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uma dimenso sistemtico-filosfica, pois por trs de cada sistema, existia uma
filosofia, um sentido das coisas.
Em suma, na Alemanha a cincia jurdica o protagonista do sistema. Existem trs
dimenses, sendo uma histrica, voltada para procurar as razes de cada instituto,
uma sistemtica, onde o direito era visto como uma unidade tcnica oferecida pela
orgnica das Instituies, e por fim uma dimenso prtico-normativa que se traduzia
na autonomizao do momento da aplicao concreta da norma.
Com o decurso do tempo, foi-se perdendo a dimenso histrica e preocuparam-se
cada vez mais com a dimenso sistemtica, ou seja a Escola Histrica fica submergida
pela dogmtica, dando assim origem Jurisprudncia dos Conceitos.

POSTULADOS:
O direito uma entidade ideal-racional auto-subsistente, alheio prpria
realidade social e histrica.

Existe uma ideia de plenitude lgica do sistema jurdico, isto o direito , como
sistema lgico-conceitual uma totalidade, unitria e fechada, que apenas
admite um desenvolvimento implcito.

A ausncia de lacunas. As aparentes lacunas ou referem-se a casos


nojurdicos, porque no abrangidos pelo sistema, ou traduzem apenas a
insuficincia de explicitao do sistema, isto necessidade de clarificao do
sistema.

Reduo do Direito a um desvitalizado sistema conceitual.


Os conceitos so depuraes da prpria lei, e a partir do conceito que se forma o
sistema, sendo este sistema logicista e formalista. atravs dos conceitos que se
extraem os critrios para a concretizao do Direito.

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MTODO:
A construo da conceitualizao, isto o momento metodolgico decisivo o
da construo conceitual do material legal. Depois de determinado o contedo
positivo desse dado material atravs da interpretao (jurisprudncia inferior),

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o que importava era a elaborao cientfica (conceitual-sistemtica) desse


material mediante a construo (jurisprudncia superior).

A subsuno, isto a construo-conceitualizao realizava-se mediante um


processo lgico-subsuntivo, e o que com ele se pretendia alcanar era o
conhecimento cientifico do direito, mas tambm garantir a possibilidade de
uma sua aplicao concreta nos termos de uma estrita operao lgica de
subsuno. Ou seja, o caso concreto, os factos, haviam de ser subsumidos ao
conceito que logicamente os representava, para deduzir das inferncias
lgicojurdicas desse conceito a soluo jurdica que se havia de dar ao caso a
resolver.

Foi IHERING, aquele que levou mais longe a Jurisprudncia dos Conceitos.
Ele pretendia alcanar a especfica objectividade racional do direito, mediante uma
anlise lgica, conceitual-sistemtica que levasse a definir os corpos jurdicos, a
descobrir as naturezas jurdicas em que se objectivavam essencialmente os institutos
e as relaes jurdicas reguladas pelas normas positivas.
Ele elaborava uma qumica jurdica, decompondo o Direito em corpos, agindo como se
estivesse num laboratrio, obtendo um produto final que seria o sistema.

CRTICAS:
O mtodo praticado no correspondia ao mtodo teorizado.

O ponto de partida desta concepo era a norma, e os juristas comearam a ver


que h mais mundo para l da norma, no esgotando esta, o Direito.

O formalismo da Escola foi uma espcie de tendncia fatal para o Direito,


afastando assim a cincia jurdica da sociedade.

As sentenas no so puramente lgicas, no podendo resolver-se num simples


silogismo.

As duas escolas teorticas, as quais so: a Escola da Exegese positivismo legalista


(ligado lei) e a Jurisprudncia dos Conceitos (parte dos conceitos), vo fundir-se num
Mtodo Jurdico. Neste, a cincia jurdica deve preocupar-se com trs aspectos:
Dimenso Hermenutica interpretao teortica cognitiva das normas
jurdicas
Dimenso Epistemolgica construo/sistematizao dos conceitos inferidos
pela actividade interpretativa.
Dimenso Tcnica aplicao silogstica dos conceitos aos factos
conformadores dos casos decidendos.
Corrente Metodolgica PRTICA
no final do sc. XIX que aparece Franois Gny com uma forte crtica Escola da

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Exegese. J no s a lei que tm importncia, mas sim uma nova fonte, a


Jurisprudncia.
Gny defende que o jurista no deve ser um mero aplicador, mas sim um jurista que
compete com a justia, que defende causas, um profissional que tem capacidade para
avaliar as necessidades da sociedade, ou seja um jurista criativo.
Nestas orientaes prticas, o direito e o pensamento jurdico pertencem esfera
axiolgico-normativa e prtico-emocional; como inteno e funo normativa e prtica
tm ambos a ver directamente com a realidade social, na qual surgem os problemas
jurdicos concretos; o direito, como toda a deciso jurdica, implica uma valorao
prtico-normativa, pelo que a aplicao do direito no poder tambm ser realizada
sem juzos e actos concretos de valorao; o problema metodolgico fundamental o
problema da aplicao concreta do direito, sendo este problema normativo; o
objectivo metodolgico no a validade teortica, mas a validade normativa, e por
fim, o direito define-se como uma inteno e uma opo normativa, sendo o valor
supremo a justia.
A LIVRE INVESTIGAO CIENTFICA DO DIREITO
Juntamente com o movimento do direito livre, surge em Frana a obra poderosa de F.
Gny, que tem como objectivo superar o positivismo legalista, exegtico e logicista.

POSTULADOS:
Recusa da identificao do Direito com a lei, sendo esta uma crtica
concludente ao postulado fundamental daquele positivismo exegtico. Mostra
que o formal logicismo do positivismo legalista apenas dissimula a irrecusvel
insuficincia daquele sistema.

Reconhecimento do carcter lacunoso da lei, da que seja necessrio ir para


alm da lei, e que os juzes tenham de compensar essa falta de lei atravs da
investigao livre.

Ideia de obedincia lei, lei essa cujo sentido deve ser captado por uma
interpretao histrica. S quando no h lei que o juiz pode assumir o papel
de legislador, procurando a soluo no equilbrio das coisas.
Ou seja, Gny intentou definir os limites do contedo do direito legal, que seria aquele
que pudesse ser determinado por uma estrita interpretao histrico-subjectiva, e
ainda identificar as outras fontes, factores e critrios extra-legais, com fundamento nas
quais a livre investigao do direito havia de constituir uma espcie de direito
comum que preencha as lacunas das fontes formais.

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Abertura ao Direito Natural e relevncia da sociologia para o Direito (na linha


de Durkheim)

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Como as leis no resolvem tudo, Gny comeou a falar da cincia e da tcnica,


com o objectivo de encontrar a forma acabada do seu pensamento e a
estrutura definitiva deste movimento.
Tudo se reconduz distino entre o dado (le donn) e o construdo (le construit), de
que se ocupariam, respectivamente, da cincia e da tcnica jurdica. cincia
competia investigar os elementos objectivos, os dados em que o direito materialmente
se revelaria e que traduziam os diversos factores ou os elementos analticos da
natureza das coisas. tcnica cabia a tarefa de elaborar esses dados, como que a
matria-prima, construindo esquemas conceituais, modelos normativos, regras e
critrios nos quais o direito se revelasse especificamente e que pudessem ser
utilizados praticamente na orientao da vida social e na deciso dos casos jurdicos
concretos.
Os dados seriam de quatro tipos:
Dados Reais ou Naturais as condies naturais da vida humana e social
(clima, solo, economia, poltica, etc)
Dados Histricos no so dados brutos ou passveis como os dados reais. So
tradies, costumes, regulamentao da sociedade;
Dados Racionais so dados revelados pela razo como princpios superiores
ou postulados da natureza humana, incluindo-se os princpios imutveis
clssicos.
Dados Ideais consubstanciam o conjunto de todas as aspiraes humanas, ou
seja so os diversos ideais que orientam os homens e a vida social.

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CRTICAS:

Aspectos Positivos:
A no identificao do Direito com a Lei, ou seja a ideia de que o Direito mais
do que a lei, sendo a realidade jurdica muito mais complexa.

A ideia de que a cincia jurdica tem um contedo normativo, e como tal,


possvel elaborar critrios.

A liberdade com objectividade metodolgica no desenvolvimento do Direito,


ou seja a exigncia de objectividade metodolgica no proceder jurdico
autnomo, livre do pensamento jurdico.

O reconhecimento de lacunas.

Aspectos Negativos
Gny considerava que os dados eram factores pr-jurdicos;

Por outro lado, considerava que le construit pressupe o direito j


constitudo, e portanto, ao fornecer as fontes formais do Direito, f-lo com

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base no Direito j positivado, estando aqui presente a perspectiva tradicional


das fontes de direito.
Existe aqui um certo conservadorismo, no dando grande abertura ao Direito, e por
isso que se acaba por no superar o positivismo jurdico.
MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE
Este movimento surge nos primeiros anos do sculo XX, e um repdio dos postulados
positivistas gerais, criticando-se a identificao do direito lei, admite-se a criao do
Direito livre e critica-se o dogma da plenitude lgica do sistema jurdico e a
racionalidade formal do positivismo. Tem um fundo filosfico e racionalista.
Num sentido amplo, o direito livre exprime todo o direito que se constitui e manifesta
para alm do direito legislado, isto o direito no legal, e qualquer que seja o modo da
sua constituio e manifestao, quer se reconhea a esse direito livre carcter
objectivo, quer seja nele o resultado de uma subjectividade criadora. Num sentido
estrito, designa a ltima modalidade de formao do direito extra-legal. Os seus
autores mais relevantes so Isay, Ehrlich e Kantorowicz.

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POSTULADOS:
A natureza radicalmente lacunosa mesmo nos domnios formalmente
regulados, da lei, do direito legal ou estatal, isto reconhecimento de lacunas.
Da a indispensvel funo criadora do direito e o irrecusvel carcter de fonte
de direito da cincia jurdica, na procura e formao do direito.

O direito manifesta-se e cumpre-se na vida jurdica atravs da deciso dos seus


casos concretos, pelo que o momento decisivo da sua manifestao e da sua
livre criao estar na deciso judicial. esta e no a lei o factor primordial da
formao do direito.

O fundamento criador do direito no a razo, mas a vontade, a razo


prtica.

Postula como critrio de controle e de objectividade o padro do juiz normal.

O juiz goza de ampla liberdade, pois o que importa agora no a vontade do


legislador, mas sim do decisor.

A lei e a deduo normativistas funcionam apenas como expedientes


justificativos de controle, mas a posteriori, ou seja a posteriori que se vai
tentar encontrar uma lei que justifique aquela sentena.

Defende a validade e aplicao da deciso contra legem. O juramento de


obedincia funcional s vincula o juiz ao texto unvoco da lei, podendo este
prescindir da lei, quando se verifique que a lei no lhe oferece uma soluo
indubitvel, e ainda se concluir, conscientemente, que o poder estadual

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existente ao tempo da deciso no teria provavelmente ditado a soluo


prescrita na lei.
CRTICA:
Apesar de todo o seu mrito, no poder deixar de considerar-se inaceitvel o direito
livre nos termos apontados, radicalizando-se na anttese intelectualismovoluntarismo,
racionalismo-irracionalismo, imposta pela poca cultural em que o movimento surgiu,
dificilmente se podia furtar censura de condenar o direito ao arbtrio e ao puro
subjectivismo, pois na sua inteno, sobretudo, polmica e libertadora no se props
repensar a especfica objectividade metodolgica do pensamento jurdico, enquanto
pensamento normativo, onde a lei tambm ter o seu lugar positivo, e no apenas
como um factor suprfluo e de expediente.
JURISPRUDNCIA DOS INTERESSES
Foi este, sem dvida, o movimento metodolgico que mais xito obteve e que
manifestamente marcou o pensamento jurdico europeu da primeira metade do nosso
sculo. O seu maior representante foi F. Heck.
Faz uma crtica profunda jurisprudncia dos conceitos, propondo um mtodo novo
que procura no cair nos excessos do movimento do Direito Livre.
Critica tambm, a ideia de direito fechado, de direito que se reduz lei, e a concepo
formal do Sistema.

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POSTULADOS:
Obedincia comunidade jurdica, de que legtimo representante o
legislador. O juiz est, portanto subordinado lei. Princpio este, que Heck
acentua para manifestar com ele uma oposio fundamental s solues
externas do direito livre, e que teve a importante consequncia metodolgica
de se ter a jurisprudncia dos interesses praticamente limitada a oferecer um
mtodo novo de interpretao da lei.

A lei entendida como uma soluo valoradora, segundo um particular juzodevalor, de um conflito de interesses. O direito no se reduz a um simples
regulamento de organizao social, mas sim exprime um juzo normativo de
validade sobre uma pressuposta realidade social que se manifesta e dinamiza
atravs dos mais diversos conflitos de interesses.

O sentido e a funo da cincia do direito do pensamento jurdico, definemse


por uma ndole eminentemente prtica, ou seja uma cincia prtica, a teoria
do fazer, sendo o primado da lgica substitudo pelo primado da investigao
da vida e da valorao da vida.

O juiz, o aplicador concreto do direito, no pode ser um autmato de


subsunes lgicas, alheio verdadeira funo normativa do direito e das

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exigncias da vida jurdica. indispensvel uma colaborao normativa do


julgador.

H ainda que mencionar a distino entre os problemas normativos dos


problemas de formulao. Sendo uns, a questo de adequada soluo jurdica
a dar aos vrios conflitos dos interesses, e que h-de ser resolvida apenas com
fundamento e mediante critrios normativos. Os outros, uma questo da
exacta exposio das solues normativas ou dos contedos jurdiconormativos
obtidos pela resoluo do primeiro dos dois tipos de problemas, e que h-de
orientar-se por regras particulares de expresso, de conceitualizao e
sistematizao, pois trata-se agora de problemas de conhecimento.

A esta distino de problemas corresponde uma anloga distino de sistemas,


sendo um o sistema interno, que o sistema materialmente imanente do
direito positivo, a conexo material dos interesses, dos juzos-de-valor e das
opes normativas concretas, aquele sistema que faz com que o direito de uma
certa comunidade constitua uma ordem. E o sistema externo ou sistema
cientfico de expresso, ordenao e exposio de contedo daquele outro
sistema.

METDO:

A lei vista como soluo valoradora de um conflito de interesses, e na qual Heck v


duas dimenses, sendo uma a dimenso ou face imperativa, que a dimenso
estrutural ou anatmica do sistema jurdico, e a outra a dimenso ou face dos
interesses, que a dimenso material ou fisiolgica do Direito. A norma vai ser o
veculo de valorao desses interesses, e so esses interesses socais em conflito que
vo ser a causa do surgimento do Direito. Desta forma, o interesse considerado quer
objecto de valorao quer critrio de valorao.
H dois interesses em conflito, sendo estes interesses causais, por isso vai haver
necessidade de optar por um deles (interesse de opo). Assim, o legislador, ao criar
uma norma, vai ponderar os interesses causais existentes na sociedade, optando por
um deles. Este interesse prevalecente denominado interesse de ponderao ou
interesse de opo. Quanto ao juiz, este vai seguir o mesmo caminho que o legislador,
mas agora no mbito do caso concreto.
Vai ser fundamento da jurisprudncia dos interesses, no quadro da sua proclamada
obedincia lei ou sem preterir essa obedincia, a utilizao da interpretao
correctiva, segundo a qual se vai obedecer ao objectivo prtico da lei, ainda que se
desobedea forma da lei. Ou seja, esta interpretao correctiva vai consistir na
alterao do contedo expresso da norma que o julgador estar autorizado a fazer na
sua deciso sempre que a situao real dos interesses a julgar seja do mesmo tipo da
regulada pelo legislador, mas se oferea em termos no previstos por este, e de tal
modo que justamente essa divergncia justifica, em ordem a realizar a inteno

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decisiva da lei e o seu juzo-de-valor, que se decida de modo diferente do que se


prescreve expressa e formalmente na lei.
Existe ainda um ltimo problema, quanto ao preenchimento das lacunas, pois
reconhece-se a existncia de verdadeiras lacunas. Este preenchimento de lacunas ir
ser feito atravs de 3 patamares. Primeiramente devemos orientar-nos pela Analogia,
se esta no for possvel, o juiz deve recorrer aos juzos de valor dominantes na
sociedade. No entanto, pode no encontrar-se um suporte na sociedade, e ento deve
aplicar-se a valorao pessoal do juiz, sendo este o momento de abertura mxima.

CRTICAS:
Apesar dos seus indubitveis mritos, principalmente a teoria da interpretao
das normas e a forma equilibrada por que soube conciliar o princpio da
obedincia da lei com a aspirao do pensamento jurdico do nosso sculo de
uma juridicidade teleolgica e prtico-normativa, tambm teve aspectos
negativos.
Quanto considerao dos interesses, Heck deveria ter aberto mais a sua opinio,
porque tambm existem interesses de convergncia.

Ele refere os interesses causais, de opo, mas depois no faz uma analtica
entre esses interesses.

No distingue o objecto da valorao, ou seja fica sempre no mesmo patamar,


sendo este o patamar dos interesses, faltando aqui, talvez um critrio de
valorao.

O sistema para ele apenas um sistema de decises de conflito, no havendo


estratificao no sistema. A nossa realidade jurdica no pode apenas ser
abarcada pelo critrio das decises.

O seu afastamento da filosofia foi exagerado, faltando aqui um sentido do


direito.

Estas crticas motivaram o aparecimento de outras Escolas que procuraram superar


essas crticas:
PENSAMENTO JURDICO CAUSAL de Muller-Erzbach
Tenta aprofundar a tese gentico-constitutiva das normas de Direito, por isso afirma
que existe uma relao ntima entre as relaes sociais e o Direito, apesar de no
existir uma relao de causalidade mecnica, dada a margem de criatividade dada ao
legislador.
Considera que os interesses podem no estar em posio de conflito, pois existem
outros factores de criao do Direito que no so os interesses, da que haja uma

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tentativa de aprofundar esses factores causais, que esto na origem do Direito, e que
so:
Interesses em conflito;
Interesses em convergncia;
Interesses em dissociao;
Situaes de domnio;
Situaes de poder e responsabilidade.
Tambm nesta Escola, no se distingue o objecto de valorao do fundamento de
valorao.

CRITICA:
No conseguiu superar as crticas, pois ficamos novamente no mbito das valoraes
dos interesses, havendo por isso uma carncia de fundamentao, porque no se sobe
para outro patamar.
JURISPRUDNCIA SOCIOLGICA de Roscoe Pound
Esta Escola parte tambm da identificao de interesses, querendo dirimir as tenses e
os conflitos, e preocupando-se com o controlo social.
Distingue interesses sociais de interesses individuais e de interesses pblicos.
Considera que o pensamento jurdico uma engenharia social, um instrumento ao
servio de fins sociais no jurdicos.
Em suma, o direito visto como um instrumento de pacificao da sociedade, tenta
dirimir os conflitos que surgem na sociedade e o conjunto de normas e princpios so
utilizados pelos juristas do mesmo modo que os engenheiros utilizam as mquinas
calculadoras.
Estas concepes tentaram ir para alm de Heck, mas no conseguiram.
JURISPRUDNCIA DA VALORAO
A lei perspectivada como uma concretizao de valores, por isso quando se quer
estender a lei, tem de ter em conta a problemtica da valorao.
A problemtica da metodologia desloca-se da interpretao para o momento da
aplicao, ou seja a fundamentao da deciso o momento essencial.
Existe uma remisso para corolrios da ideia de justia, quando se fala em valorao.
As valoraes que se encontram na lei, so:
Conceitos Indeterminados
Casos Novos
Clusulas Gerais
Leis Obsoletas
Na prtica, temos que apelar sempre a valores, independentemente das leis serem ou
no claras, por exemplo recorrer a valores supra-legais, que so extrados dos direitos

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fundamentais, podendo tambm ser extrados da filosofia e ainda nas solues


consagradas pelos juzes. Ou seja, na jurisprudncia da valorao tudo arranca de um
caso prtico, isto avaliar, ponderar, justificar, fundamentar mesmo quando estamos
perante leis concretas.
Existem valores que lutam pela sua subsistncia, no entanto existem aqueles que tm
sempre a sua dominncia, como o valor da justia, que um valor supremo, e o qual
podemos encontrar nas Constituies, nas normas jurdicas, na actividade da
administrao, ou seja so valores estruturais e fundamentais.
Em suma, no basta o momento da legalidade, apesar de ser muito importante, toda a
deciso final deve ser revestida pela valorao-normativa.
Porque que surgem os valores?
Ns somos seres dbeis, de instinto reduzido, e por isso necessitamos de algo mais
para que a sociedade se mantenha. Por isso, os valores vo aparecer para preencher as
insuficincias, tudo que nos falta, sendo mais fortes quanto mais prximos estiverem
do nosso instinto, e neste sentido, tornam-se mais impositivos. Existem valores, dos
quais necessitamos para a nossa prpria sobrevivncia.

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