DIREITO CIVIL – DANIEL CARNACCHIONI

PRINCÍPIOS DE DIREITO CIVIL, FUNDAMENTO

DO DIREITO CIVIL e PERSONALIDADE CIVIL
PRINCÍPIOS DE DIREITO CIVIL, FUNDAMENTO
DO DIREITO CIVIL e PERSONALIDADE CIVIL

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DIREITO CIVIL – COMO COMPREENDER?

.
DIREITO CIVIL CLÁSSICO X DIREITO CIVIL
CONTEMPORÂNEO

PILARES QUE CARACTERIZAM CADA UM

DESTES MODELOS

.
 DIREITO CIVIL CLÁSSICO.

POSITIVISMO (Direito Civil é igual à LEI) – SISTEMA

FECHADO.

ANÁLISE ESTRUTURAL DOS ELEMENTOS DE DIREITO

CIVIL

ESTADO LIBERAL (Dissociação entre Estado e Sociedade).

.
 DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO

PÓS-POSITIVISMO – o que significa este movimento?

DIREITO CIVIL = ESTRUTURA + FUNÇÃO.

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – SISTEMA ABERTO.

.
QUAL A RELEVÂNCIA EM ENTENDER O DIREITO CIVIL A
PARTIR DOS MODELOS CLÁSSICO/LIBERAL E
CONTEMPORÂNEO/SOCIAL?

.
1- IDENTIFICAÇÃO PRECISA DOS INSTITUTOS

2- COMPREENSÃO DAS TEORIAS SOBRE OS

INSTITUTOS

3- DEFINIÇÃO DA LÓGICA DA LEGISLAÇÃO

.
CARACTERÍSTICAS DO MODELO CLÁSSICO

.
1. POSITIVISMO CLÁSSICO e POSITIVISMO
NORMATIVO

.
Finalidade do Positivismo:

Segurança Jurídica e Objetivação do Sistema

Jurídico

.
 POSITIVISMO

JUSTIÇA está na lei e VALIDADE FORMAL DA NORMA

MORAL DISSOCIADA DE DIREITO

POSITIVISMO E PRINCÍPIOS!!

Crítica: Ausência .de critérios valorativos para aplicação

da norma
2. ESTRUTURA – O QUE É E QUAIS SÃO OS
ELEMENTOS QUE CONSTITUEM CADA INSTITUTO.

NÃO SE INVESTIGA A FINALIDADE – OS

INSTITUTOS DE DIREITO CIVIL SÃO FINS EM SIM
MESMOS

.
3. CONCEPÇÃO LIBERAL DE ESTADO

.
 CARACTERÍSTICAS DO MODELO
CONTEMPORÂNEO DE DIREITO CIVIL

.
1. PÓS – POSITIVISMO

Admite critérios materiais de validade das normas

.
MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA

MORAL SE RELACIONA COM O DIREITO

VALORES SOCIALMENTE RELEVANTES SÃO CONVERTIDOS

EM NORMAS JURÍDICAS

PARÂMETROS DE JUSTIÇA POR OCASIÃO DA APLICAÇÃO

CONCRETA DO DIREITO

VALORAÇÃO QUANDO DA CONCREÇÃO DAS NORMAS

NÃO DESPREZA O DIREITO
. POSTO
SUPERAÇÃO DO JUSNATURALISMO (justiça) E
DO POSITIVISMO (segurança jurídica)?

.
Neoconstitucionalismo (CF como norma fundamental)

Constitucionalização do direito – irradiação das normas e valores

constitucionais para todo o sistema.

Princípios com força normativa

Reaproximação entre direito e moral

Judicialização da politica e das relações sociais

Modificação da teoria das normas, fontes e interpretação

(hermenêutica)

TEORIA DOS DIREITOS

. FUNDAMENTAIS – EDIFICADOS SOB A
DIGNIDADE HUMANA
QUAL A CONSEQUÊNCIA DO PÓS-POSITIVISMO PARA
O DIREITO CIVIL?

.
 RESPOSTA:

Abertura valorativa do sistema civil

As normas possuem valores e o SISTEMA PASSA A

PERMITIR A VALORAÇÃO QUANDO DA CONCREÇÃO
DA NORMA

APROXIMAÇÃO DE DIREITO E MORAL

.
COMO SE VIABILIZA ESSA ABERTURA VALORATIVA?

PRINCÍPIOS – EQUIPARADOS A NORMAS JURÍDICAS –

PASSAM A TER FORÇA NORMATIVA.

.
 CONSEQUÊNCIA:

IMPÕE UM CONSTANTE DIÁLOGO DO

INTERPRETE COM A NORMA JURÍDICA (desse
diálogo emerge a compreensão) e a
FUNCIONALIZAÇÃO (finalidade) DOS DIREITOS
SUBJETIVOS.

.
NOVA TEORIA DA INTERPRETAÇÃO

DIÁLOGO – PÓS POSITIVISMO e HERMENÊUTICA

A COMPREENSÃO EM UMA DIMENSÃO HISTÓRICA – O

INTERPRETE NÃO PODE IGNORAR A CONCRETA SITUAÇÃO
HISTÓRICA EM QUE SE ENCONTRA.

PROCESSO DE COMUNICAÇÃO ENVOLVE RELAÇÃO DE

INTERSUBJETIVIDADE.
.
A VERDADE DEIXA DE SER METAFÍSICA – PASSA A
SER ALGO CONSTRUÍDO.

A COMPREENSÃO É SEGUIDA DE UMA

RECONSTRUÇÃO PARA SITUAÇÃO PRESENTE DO
ÍNTERPRETE – COMPREENSÃO E APLICAÇÃO
COMO ATOS SIMULTÂNEOS.

.
O CONHECIMENTO É FALÍVEL E PRECÁRIO

TUDO É DATADO – O OLHAR É PERMEADO PELA

HISTORICIDADE E, PORTANTO, SEMPRE
SOCIALMENTE CONDICIONADO (filtrado por nossas
vivências e tradições).

NÃO HÁ NEUTRALIDADES CIENTÍFICAS – OS

CONCEITOS E COMPREENSÕES SE ASSENTAM EM
PRÉ-CONCEITOS E PRÉ-COMPREENSÕES.
.
AS VERDADES SÃO PRECÁRIAS E DATADAS.
 POSITIVISMO versus PÓS-POSITIVISMO (CONCEPÇÃO
TEÓRICA DO NEOCONSTITUCIONALISMO)

NORMAS JURÍDICAS: PRINCÍPIOS e REGRAS

Positivismo – leva a discricionariedade e decisionismo?

PÓS-POSITIVISMO – superar o positivismo, seu modelo de

ordenamento jurídico e de hermenêutica.

PÓS-POSITIVISMO - inicia com a diferença entre princípios e

.
regras.
Os princípios, após longo período, conquistam normatividade.
Teses de diferenciação entre regras e princípios: tese fraca
(generalidade como critério – quantitativa) e tese forte
(qualitativa – modo de aplicação de cada espécie normativa
como critério suficiente, e modo de proceder em caso de
conflito)
Regras – mandamentos definitivos (regra aplica-se pela
subsunção – dimensão de validade).
Princípios – as obrigações são prima facie – na medida em que
podem ser superadas em razão de outros princípios – dimensão
de peso em caso de colisão, caso em que sua aplicação exigirá
.
o mecanismo da proporcionalidade.
 PÓS-POSITIVISMO e PRINCÍPIOS

Princípios, algo deve ser realizado na maior medida do

possível, de acordo com o contexto do fato concreto:
mandamentos de otimização.

O valor decisório será dado ao princípio que tenha, no

caso concreto, maior peso relativo.

Princípios e equiparação
. a valores.
PRINCÍPIOS – COMO APLICAR?

Objetivo: EVITAR O DECISIONISMO

TODAS AS TESES DE APLICAÇÃO TÊM O MESMO

OBJETIVO: CONFERIR RACIONALIDADE ÀS
DECISÕES

.
1ª – TENTATIVA de APLICAÇÃO dos PRINCÍPIOS
A estrutura racional da proporcionalidade e suas sub-
regras
Premissa: possibilidade de colisão entre princípios.
Adequação e necessidade (LIMITES FÁTIVOS) e
proporcionalidade em sentido estrito (LIMITE JURÍDICO)
– teoria da argumentação jurídica que, se seguidas,
conduziria a decisões dotadas sempre de racionalidade.
.

Seria um critério racional de ponderação.

Críticas a ponderação:
1. Quebra do princípio da separação de poderes;
2. Transformar os Tribunais Constitucionais em assembleias
constituintes;
3. Desnaturação dos direitos fundamentais e da unidade normativa da
constituição;
4. Politização do judiciário, por meio de decisões utilitaristas de
custo/benefícios;
5. Abertura para decisões dotadas de puro arbítrio;
6. Decisões dotadas de preferências pessoais dos juízes;
7. Transformar a constituição em ordem de valores a serem
explicitadas pelo Judiciário;
8. Ausência de método..
9. O juiz, na luta contra o excesso, se torna o excesso ilimitado.
 CPC – 2015

§ 2º do artigo 489: “No caso de colisão entre normas, o

juiz deve justificar o objeto e os critérios legais da
ponderação efetuada, enunciando as razões que
autorizam a interferência da norma afastada e as
premissas fáticas que fundamentam a conclusão”

.
2ª TENTATIVA de aplicação dos PRINCÍPIOS.
Premissa: não há colisão, mas concorrência entre os princípios
para um determinado caso.
Apenas pela análise das razões trazidas pelos participantes da
discussão será possível compreender se a norma invocada
funciona como regra ou princípio.
Ponderação como reflexão e não como método de aplicação
Princípio – análise do caso concreto (integridade)
Interpretação construtiva
.
(diálogo entre magistrado e sociedade)
 DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
EFEITO DO NEOCONSTITUCIONALISMO e PÓS-POSITIVISMO
Há ou deve haver uma aproximação e relacionamento entre direito e a justiça
(moral). O pós-positivismo é a matriz jusfilosófica que embasa as ideias
neoconstitucionais ou a concepção teórica do neoconstitucionalismo. Ocorre a
abertura valorativa do sistema jurídico. As normas se dividem em regras e
princípios e o Judiciário passa a ter papel preponderante neste novo sistema
(criação de norma). Por outro lado, na visão positivista os valores são externos
ao direito. Tais valores externos conduzem a atuação dos legisladores. A moral é
externa ao direito e os valores ingressam nas normas tão somente por meio de
atividade legislativa. Busca-se a vontade do legislador, sem qualquer aferição de
justiça ou injustiça. No pós-positivismo OS VALORES PERMEIAM O SISTEMA
TANTO NO MOMENTO DA CONFECÇÃO DA NORMA COMO DURANTE A SUA
APLICAÇÃO. Os valores servem-se
.
dos princípios para oxigenar o sistema. Os
princípios carregam os valores para essa concretização.
Valores Sociais Constitucionais como novos parâmetros
hermenêuticos:

Irradiação das normas constitucionais e valores –

efetivação dos direitos fundamentais (normatividade dos
princípios).

Irradiação das normas constitucionais e valores –

efetivação dos direitos fundamentais (normatividade dos
princípios).
.
EFEITOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO

SUBIMISSÃO DAS NORMAS DE DIREITO CIVIL AOS VALORES

CONSTITUCIONAIS

NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA, POSSE, PROPRIEDADE e

CONTRATO

FUNCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL – os direitos subjetivos

servem a uma finalidade que o fundamentam e o legitimam
.
Busca por uma teoria de justiça, mas sem
voluntarismo ou personalismo.

Deve-se fazer uma leitura axiológica do direito em

busca de ideais de justiça.

A lei abre espaço para os princípios e estes, aos

valores.

.
 DIREITO CIVIL
FUNDAMENTO e FINALIDADE

.
2. ESTRUTURA + FUNÇÃO

O QUE É E PARA QUE SERVE?

FINALIDADE DOS INSTITUTOS e não apenas

CONCEITO

.
 PARÂMETROS DO CÓDIGO CIVIL

Direito / Função:

Estrutura e Funcionalidade X PODER/DEVER.

A finalidade e a funcionalidade passam a

CONDICIONAR A. LEGITIMIDADE e a VALIDADE DO
PRÓPRIO DIREITO.
PARADIMAS DO CÓDIGO CIVIL EM FUNÇÃO DESTE
NOVO MODELO

SOCIALIDADE, ETICIDADE e OPERABILIDADE.

.
 EVOLUÇÃO:
Etapas (direito romano, codificação e constitucionalização):
Direito Civil e Estado Liberal:
Código Civil centralizava regras e princípios entre atores
privados – separação entre Estado e sociedade civil – função
dos direitos fundamentais era garantir a liberdade e autonomia
entre as pessoas. Codificação como modalidade de positivismo.
Direito Civil e Estado Social e Democrático: As normas
constitucionais com concepção jurídica: Normas constitucionais
com força normativa e unificadoras do sistema jurídico –
Incorporação de regras e princípios de direito privado pela
constituição federal: Os institutos de direito civil passam a ter
como parâmetro valores
. fundamentais inseridos da Constituição
Federal (pós-positivismo e neoconstitucionalismo).
3. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E DIREITO
CIVIL

.
 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL e
ESTRUTURA
A constitucionalização não alterou, em nada, a
estrutura do direito civil (parte geral e parte
especial).
Essência dos institutos (conteúdo e substância dos
direitos que passam a ser integrados por normas e
valores sociais: dignidade da pessoa humana,
solidariedade e igualdade
.
substancial).
A finalidade e a funcionalidade passaram a
condicionar a legitimidade dos próprios direitos.

.
EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS – consequência do processo de
constitucionalização.

.
Direitos Fundamentais e pessoa humana como
protagonista das relações privadas.

A preservação da dignidade da pessoa humana

como objetivo e fundamento do Estado
Democrático de Direito.

Os direitos fundamentais garantem à pessoa

humana o mínimo necessário para uma vida digna
(“mínimo existencial”
. espiritual e material).
Os institutos de direito civil são meios para a
concretização de direitos fundamentais da pessoa
humana, em especial a dignidade e seu núcleo
essencial.

.
 PESSOA HUMANA NO CENTRO DO SISTEMA
JURÍDICO

Garantia a todos de uma vida DIGNA – EFICÁCIA

POSITIVA E NEGATIVA DA DIGNIDADE

PESSOA HUMANA COMO FIM EM SI MESMO

.
ANOTAÇÕES sobre RELAÇÃO JURÍDICA COM PREMISSA PARA
A PARTE GERAL
Relação Jurídica: Vínculo que o direito reconhece entre pessoas
ou grupos, atribuindo-lhes poderes e deveres.
Relação jurídica entre pessoas (poderes e deveres previstos em
lei) para a tutela de interesse (necessidade de ter bens – a razão
da relação jurídica)
Requisitos para uma relação jurídica (Material – comportamento
dos indivíduos; Formal – reconhecimento pela ordem jurídica,
que confere à relação juridicidade)
O reconhecimento jurídico traduz uma situação de poder e outra
.
de dever ou de sujeição
RELAÇÃO JURÍDICA e ELEMENTOS

.
 Elementos da Relação Jurídica:

Sujeitos, objeto (bens – RELAÇÃO PODE SER REAL ou

OBRIGACIONAL) e vínculo (posição de poder e dever – tal relação
jurídica se origina de fatos exteriores a essa relação entre pessoas
– FATOS JURÍDICOS – O QUE FAZ GERAR O VÍNCULO)
A RELAÇÃO JURÍDICA E O DIREITO NELA CONTIDO NASCEM,
MODIFICAM-SE E SE EXTINGUEM DE FATOS JURÍDICOS
AS RELAÇÕES JURÍDICAS SÃO CONSEQUÊNCIA DOS FATOS
JURÍDICOS, NASCEM EM FUNÇÃO DO DISPOSITIVO DA NORMA
JURÍDICA, que CONSIDERA DETERMINADOS FATOS RELEVANTES,
DEPOIS DO ENQUADRAMENTO
.
DO FATO DA VIDA REAL NA
HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DA NORMA.
TEORIA DA PERSONALIDADE

.
 PERSONALIDADE
SER HUMANO
PESSOA
SUJEITO DE DIREITO

.
 NOVA DIMENSÃO COMO EFEITO DA CLÁUSULA
GERAL DE TUTELA DA DIGNIDADE HUMANA e do
MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA

.
 PERSONALIDADE como CONSEQUÊNCIA DA
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
Superação da concepção clássica de personalidade que a
associava à capacidade de direito e que considerava a pessoa
sob o ponto de vista formal: essa ideia é compatível com o
positivismo e individualismo liberal.
No atual modelo:
Personalidade como valor intrínseco e fundamental inerente à
natureza humana
Pessoa e Personalidade: Personalidade como princípio e
.
pressuposto dos direitos que dela irradiam.
Personalidade como valor máximo do ordenamento jurídico,
fundada no princípio da dignidade da pessoa humana.

É parte integrante da pessoa?

Pessoa e Personalidade: Conceitos que se interpenetram?

Pessoa é o ser humano (ou pessoa jurídica) dotado de

personalidade jurídica.

A personalidade jurídica é um valor jurídico, que não se

esgotada na capacidade de ser sujeito de direito, porque
.
relacionada à essência do ser humano ou à sua natureza.
 A grande questão é: A PARTIR DE QUE MOMENTO HAVERÁ
PESSOA?

Concepção naturalista/pós-positivista – todos os indivíduos

são dotados de personalidade porque esta é inerente à
condição humana – Personalidade é associada à expressão
ser humano;

Concepção formal/positiva: A personalidade é atribuição ou

investidura do direito. Pessoa e ser humano não coincidem.
Pessoa não é o ser humano dotado de razão, mas o sujeito
de direito criado pelo
. ordenamento jurídico.
 CONCEPÇÃO FORMAL

PESSOA NÃO SE CONFUNDE COM SER HUMANO – O SER HUMANO

NASCIDO COM VIDA PASSA A SER PESSOA E, PORTANTO, ADQUIRE
PERSONALIDADE JURÍDICA.
SUJEITOS DE DIREITOS – CONCEPÇÃO MAIS AMPLO QUE O DE
PESSOA – SERES E ENTES DOTADOS DE CAPACIDADE PARA
ADQUIRIR OU EXERCER TITULARIDADES DE DIREITOS E DEVERES.
HÁ SUJEITOS DE DIREITOS QUE NÃO SÃO PESSOAS FÍSICAS OU
JURÍDICAS e, por isso, não tem personalidade.
Como há sujeitos de direitos que tem aptidão para ser titular de
direitos/deveres/obrigações, mesmo sem ter personalidade, não há
como dizer que personalidade
.
é a aptidão genérica para ser titular de
relações jurídicas.
PERSONALIDADE (NO MODELO PÓS-POSITIVISTA) é
muito mais que poder ser sujeito de direitos – ter
personalidade permite reclamar direitos fundamentais
imprescindíveis para o exercício de uma vida digna.

Por isso, numa visão pós-positivista, a personalidade se

relaciona com a própria concepção de ser humano. O
ser humano, pela sua condição, poderá reclamar direitos
fundamentais porque é pessoa e tem personalidade.
.
PERSONALIDADE versus CAPACIDADE DE DIREITO

.
 CAPACIDADE DE DIREITO

Capacidade de direito (gozo ou aquisição) como atributo

que decorre da personalidade

É a aptidão ou potencialidade da pessoa ser titular de

relações jurídicas (como sujeito de direito). Portanto,
pressupõe a personalidade, por ser a projeção deste valor.

A capacidade de . direito é atributo ou qualidade que

decorre da personalidade.
O CC/02, no art. 1º, consagrou o seguinte entendimento:
quem tem personalidade também tem capacidade, mas a
recíproca não é verdadeira.

Nem todo aquele que tem capacidade tem personalidade.

.
 DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS ENTRE CAPACIDADE DE
DIREITO e PERSONALIDADE – A PARTIR DESSA NOVA
PERSPECTIVA.

Direitos e Deveres (patrimoniais e não patrimoniais / boa-fé

objetiva).

Personalidade prende-se à ideia de relações existenciais,

logo não permite gradação ou divisão. Ou tem
personalidade ou não tem. O conceito de personalidade é
uno e indivisível. .
Já a capacidade jurídica, por dizer respeito às relações
patrimoniais, admite diferentes graus (gradações) e assim um ente
capaz pode titularizar, pessoalmente ou não, suas relações
patrimoniais.

Numa visão pós-positivista, o ordenamento reconhece a

personalidade da pessoa humana e concede a capacidade de
direito.
Capacidade de direito depende de reconhecimento Estatal, ao
passo que a personalidade é inerente à natureza humana (emana do
próprio indivíduo).
A capacidade de direito
. decorre do ordenamento jurídico (como
realização do valor personalidade).
CAPACIDADE DE DIREITO X LEGITIMIDADE (impedimento
circunstancial)

CAPACIDADE DE DIREITO (titularidade) X CAPACIDADE

DE FATO (exercício – PODER).

.
AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE CIVIL e TEORIAS
NASCITURO e EMBRIÃO.

.
 TEORIAS

Teoria Natalista (STF – ADI 3510; Silvio Rodrigues, Washington

de Barros Monteiro, Fábio Ulhoa Coelho)
Teoria Concepcionista (Renan Lotufo, Rosenvald e Chaves,
Silmara Chinellato, Francisco Amaral, Ascensão de Oliveira,
Maria Helena Diniz, entre outros).
Teoria da Personalidade Condicional??
Personalidade Jurídica Formal (direitos da personalidade) e
personalidade jurídica material (direitos patrimoniais).
.
ADI 3510 – STF.
Lei de Biossegurança: 11.105/2005: Artigo 6º e
enunciado n.º 2 do CJF.

Tutela do Nascituro e teoria da concepção –

questões existenciais (enunciado 1º do CJF) e
patrimoniais (condição para aquisição de direitos
patrimoniais).

.
A proteção ao nascituro não afasta a possibilidade de aborto do
feto anencefálico a fim de preservar a dignidade da gestante
(ADPF 54/DF – STF).
Recurso Especial n.º 1.120.676/SC (DPVAT e a discussão dos
direitos patrimoniais em favor do nascituro).
Disposições legais que fundamentam a teoria da concepção: O
nascituro titulariza os direitos de ser reconhecido (artigo 1609. O
artigo 1613 impede a condição no reconhecimento de filho) e ao
reconhecimento (perfilhação – caso Glória Trevis – Extradição
783 e Recl. DF 2040), de herança, doação, perfilhação,
indenização por dano moral (Resp. 931.556), de ser parte
processual, alimentos .
(lei 11804/08), adoção, representação, de
ter um curador, entre outros.
 FIM
.

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