UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA UNIVERSO CLUDIO FREDERICO NOVATO MARQUES

A VALIDADE NO TEMPO, VIGNCIA E EFICCIA: QUESTES DE DIREITO INTERTEMPORAL, RETROATIVIDADE, IMEDIATIVIDADE.

Goinia - GO 2011
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CLUDIO FREDERICO NOVATO MARQUES

A VALIDADE NO TEMPO, VIGNCIA E EFICCIA: QUESTES DE DIREITO INTERTEMPORAL, RETROATIVIDADE, IMEDIATIVIDADE.

Trabalho apresentada a Universidade Salgado de Oliveira, na disciplina de Teoria Geral do Direito, como parte das exigncias do Curso de Direito, referente a VT da disciplina.

Goinia - GO 2011
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SUMRIO

SUMRIO ................................................................................................................................3 INTRODUO .......................................................................................................................4 A VALIDADE ...........................................................................................................................9 A EXISTNCIA OU VIGNCIA......................................................................................... 11 A EFICCIA ......................................................................................................................... 14 QUESTES DE DIREITO INTERTEMPORAL, RETROATIVIDADE, IMEDIATIVIDADE............................................................................................................................... 16 BIBLIOGRAFICA................................................................................................................. 18

INTRODUO A norma jurdica tem sido objeto de profundos estudos por parte de renomados juristas. O acervo doutrinrio tem sido produzido em larga escala nos ltimos tempos acerca da norma jurdica, influenciando geraes, em matria de Cincia Jurdica ou do Direito, em decorrncia de sua amplitude e variedade. Nosso estudo tem por objetivo tratar de forma sinttica e objetiva a normatizao jurdica, ou seja, a classificao da norma jurdica mais propriamente dita, deixando de propor qualquer inovao a matria. Destina-se a apresentar ao leitor um breve resumo informativo, que revela a ausncia de uniformidade quanto formulao de classificaes para as normas jurdicas. Da multiplicidade de classificaes existentes, detivemo-nos nas que melhor delinearam os contornos das normas jurdicas sob seus diversos enfoques e prismas de observao. Procuramos, igualmente, em rpida e objetiva sntese, retratar o

entendimento doutrinrio acerca dos planos de validade, existncia e eficcia da norma jurdica, com enfoque mais especfico nas questes do direito intertemporal, retroatividade e imediatividade.

NORMAS JURDICAS

O artigo, antes mesmo de tratar sobre o tema em questo, faz necessrio dissecar a norma jurdica traando-lhe conceito e estrutura, um importante tema da Teoria Geral do Direito. Norberto Bobbio1, em sua obra muito importante no debate jurdico contemporneo, especialmente no Brasil, a Teoria do Ordenamento jurdico, que vincula ao positivismo, em sntese, defende: 1. Uma abordagem cientfica do direito, o que implica, para o positivismo,

uma abordagem avalorativa, na qual prioriza-se o aspecto formal e no o material do fenmeno jurdico, sendo este o nico caminho par a construo de uma genuna cincia do direito; 2. Uma definio do direito centrada no seu aspecto coativo, como meio

de fundamentar o conhecimento jurdico numa base emprica; 3. A preponderncia da legislao sobre as demais fontes do direito

(caracterstica do estado liberal); 4. A norma jurdica como imperativo;

Diferentemente do que defende o normativismo, Norberto Bobbio, em seu pensamento, compreende o direito centrado no ordenamento, e no mais na norma, entendido como o sistema, o conjunto das normas de uma determinada ordem jurdica. O referido doutrinador declara expressamente que sua obra pode ser considerada uma continuao ou complementao do trabalho de Kelsen, especialmente da sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado. Afirma que a
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 9. ed., (Trad. Maria Celeste C.J.Santos). Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997
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dicotomia feita por Kelsen entre nomosttica (trata dos problemas da norma jurdica individualmente) e nomodinmica (problemas relacionados ao conjunto das normas) j antevia uma soluo da teoria da norma pelo ordenamento. Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito2, prope a distino entre norma jurdica e proposio jurdica. Estabelece a distino entre a norma jurdica com uma funo da autoridade criadora do Direito, e a proposio jurdica, como uma funo da cincia jurdica, descritiva do direito. Buscando esclarecer a estrutura do ordenamento jurdico, e partindo de uma definio, qual seja, o ordenamento jurdico um conjunto de normas, Bobbio refere-se a modalidades normativas ou que so obrigatrias as regras de conduta, trazidas no obrigatrio, no proibido e no permitido. Portanto, tem-se que, segundo a forma, as normas jurdicas podem ser imperativas, proibitivas ou permissivas. Para Kelsen, a norma jurdica considerada um juzo hipottico por dependerem as suas consequncias da ocorrncia de uma condio: caso ocorra um fato, dever aplicar uma sano. Da Kelsen ter dito que a estrutura da norma jurdica a seguinte: para determinadas circunstncias, o sujeito deve observar a determinada conduta; se no a observar, outro sujeito, rgo do Estado, deve aplicar ao infrator uma sano. Para Paulo Nader3, que ao dispor sobre fatos e consagrar valores, diz que as normas jurdicas so o ponto culminante do processo de elaborao do Direito e o ponto de partida operacional da dogmtica jurdica, cuja funo a de sistematizar e descrever a ordem jurdica vigente. Afirma o ilustrado doutrinador que conhecer o direito conhecer as normas jurdicas em seu encadeamento lgico e sistemtico. Aduz, ainda, que as normas jurdicas esto para o Direito de um povo, assim como as clulas para um organismo vivo, raciocina.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito, cit.

Segundo MIGUEL REALE, " (...) h regras de direito cujo objetivo imediato disciplinar o comportamento dos indivduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral; enquanto que outras possuem um carter instrumental, visando a estrutura e funcionamento de rgos, ou a disciplina de processos tcnicos de identificao e aplicao de normas, a fim de assegurar uma convivncia juridicamente ordenada."4 Maria Helena Diniz5 diz que, para atingir o conceito de norma jurdica, necessrio chegar a essncia, graas a uma intuio intelectual pura, ou seja, purificada de elementos empricos. Em seu trabalho a autora afirma que uma vez apreendida, com evidncia intuitiva, a essncia da norma jurdica, possvel formular o conceito universal. Continua a professora dizendo que como s a inteligncia tem a aptido de perceber em cada essncia as notas concretas de que essa essncia se pode compor, emprega-se a intuio racional, que consiste em olhar para uma representao qualquer, prescindindo de suas particularidades, de seu carter psicolgico, sociolgico, etc., para atingir aquilo que tem de essencial ou de geral, aduz. Conclui a renomada professora paulista que o conceito de norma jurdica um objeto ideal que contm notas universais e necessrias, isto , encontradas, forosamente, em qualquer norma de direito. Analisando as afirmaes supra, concordando com umas e com outras no, chegamos a concluso que o contedo da norma jurdica a regulamentao da conduta que o individuo deve ter dentro da sociedade em que vive, garantido pelo Poder Pblico, ou seja, pelo Estado, pois a Norma Jurdica objetiva atingir certo propsito que visa buscar a Paz Social, implantando uma ordem na vida social. Portanto as normas jurdicas esto para o Direito da sociedade (mantendo a paz social). Portanto, norma jurdica uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurdica. Norma e lei so usadas comumente como expresses equivalentes, mas norma abrange na verdade tambm o costume e os
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.REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 97. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito.18 . ed. So Paulo: Saraiva, 2006,

princpios gerais do direito. H quem diferencia norma de lei: a lei seria o ato que atesta a existncia da norma que o direito vem reconhecer como de fato existente, ou das formas da norma.

A VALIDADE

norma,

para

ser

vlida,

numa

viso

dogmtica

jurdica,

deve

primeiramente estar integrada no ordenamento jurdico, onde cumprir-se-o seus processos de formao e produo, em conformidade com as diretrizes e requisitos do prprio ordenamento. No se pode deixar de mencionar que, para a norma/lei se tornar vlida, antes de qualquer coisa, dever observar se ela est de acordo com a constituio, a norma superior, devendo, portanto estar totalmente integrada ao ordenamento. Segundo o doutrinador Silvio de Salvo Venosa6, a norma jurdica para sua validade, necessrio que todas as etapas legais de sua elaborao tenham sido obedecidas, ou seja, partindo do pressuposto de que normas jurdicas nascem, existem e morrem. Maria Helena Diniz, disserta sobre a vigncia, ou seja, a existncia especfica da norma, indicando uma propriedade das relaes entre normas7, e segundo a autora alguns requisitos devem ser preenchidos: a) elaborao por um rgo competente, que legtimo por ter sido constitudo para tal fim; b) Competncia ratione materiae do rgo, isto , a matria objeto da norma deve estar contida na competncia do rgo; c) Observncia dos processos ou procedimento

estabelecidos em lei para sua produo.

VENOSA, Silvio de Salvo, Introduo ao Estudo do Direito, Primeiras Linhas, 2 edio, Atlas, So Paulo 2007 DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito.18 . ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p 393.

Podemos perceber, observando os requisitos acima, pressupe-se a validade formal da norma em sentido amplo, ou seja, h uma relao entre as normas quando se trata de competncia dos rgos e ao seu processo de elaborao que emana do poder competente, respeitando-se o objeto contido na competncia de tal rgo, bem como os procedimentos para sua produo. Como podem ser observadas, as normas jurdicas tm uma vida prpria. DINIZ diz que as normas nascem com a promulgao, mas s comeam a vigorar com sua publicao no Dirio Oficial8, ou seja, a promulgao a superao do veto, atestando ento, a existncia da norma, onde o diploma legal conhecido pela sociedade. A norma para se tornar vlida aps sua promulgao, se faz necessrio passar por um perodo de adaptao e conhecimento, o qual atestar sua permanncia. Esse perodo conhecido como vacatio legis. Deste liame, podemos observar duas formas para que uma lei entre em vigncia: Prazo progressivo e prazo nico. No prazo progressivo a lei entra em vigor em diferentes lapsos de tempo, nos vrios estados do Pas9 No prazo nico, se no houver previso legal, totalmente expressa no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas quarenta a cinco dias depois de oficialmente publicada.10 Assim, para que uma norma possa ser considerada vlida necessrio, primeiramente, que tenha integrado o ordenamento jurdico vigente, atravs de processo legtimo de criao normativa.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito.18 . ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p 395. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito.18 . ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p 396. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm

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A EXISTNCIA OU VIGNCIA

Segundo KELSEN, "com a palavra vigncia designamos a existncia especfica de uma norma. Quando descrevemos o sentido ou o significado de um ato normativo dizemos que, com o ato em questo, uma qualquer conduta humana preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou ento consentida, permitida ou facultada. Se, como acima propusemos, empregarmos a palavra dever ser num sentido que abranja todas estas significaes, podemos exprimir a vigncia (validade) de uma norma dizendo que certa coisa deve ou no deve ser, deve ou no ser feita.11 Podemos notar que a existncia de uma norma positivista torna-se autnoma e independente em relao existncia da vontade que a criou, assim, Kelsen afirma que, em verdade, quando a norma entra em vigor, o ato de vontade de seu instituidor j deixou de existir12. Neste caso, mesmo que o instituidor no mais queria que isso ocorra e continua valendo, a norma demonstrar sua fora e impem sua conduta. Para PAULO DE BARROS CARVALHO, "Viger ter fora para disciplinar, para reger, cumprindo a norma seus objetivos finais. A vigncia propriedade das regras jurdicas que esto prontas para propagar efeitos, to logo aconteam, no mundo ftico, os eventos que elas descrevem. H normas que existem e que, por conseguinte, so vlidas no sistema, mas no dispem dessa aptido. A despeito de ocorrerem os fatos previstos em sua hiptese, no se desencadeiam as consequncias estipuladas no mandamento. Dizemos que tais regras no tm vigor, seja porque j o perderam, seja porque ainda no o adquiriram.13

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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 82-83.

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A vigncia da norma parte, do pressuposto de que toda norma vigente haver que ser necessariamente validade, posto que a validade sinnimo de integrao ao ordenamento. Portanto, o termo "vigncia" traduz a existncia especfica de uma norma e no se confunde com a validade. Uma norma pode ser vlida, se regularmente completou o processo de integrao ao ordenamento jurdico, cumprindo os requisitos de produo para que sua gnese atendesse s exigncias do ordenamento, mas pode ainda no ser vigente, por depender da verificao de condio suspensiva ou de vacncia, ou mesmo ter tido sua vigncia exaurida ou encerrada. Ao contrrio, toda norma vigente dever ser necessariamente vlida, porque a validade sinnimo de integrao ao ordenamento, que por sua vez pressuposto para a vigncia. O instituidor da norma, no momento da elaborao, determina se a norma poder ser temporria ou indeterminada. Caso fixe um perodo delimitado de vigncia, esta cessar ao trmino do mesmo, quando chegar ao seu termo final. Mas caso no fixe um prazo de vigncia, presume-se a indeterminao. A vigncia poder tambm ser encerrada pela ocorrncia de revogao, seja na hiptese de ab-rogao (supresso total da norma anterior), onde a norma perde seus efeitos totalmente, ou derrogao (supresso parcial da norma anterior), perde apenas em relao parte regulada por nova lei ou cujos efeitos tenham sido expressamente revogados. Continuando o raciocnio, podemos falar em vigncia imediata, vigncia futura, ou mesmo em vigncia retroativa, dependendo do momento em que a norma ingressa no mundo jurdico ou faz incidir seus efeitos, que se d quando as disposies da norma jurdica alcanam um fato ocorrido no passado. A nossa legislao14 em seu art. 2 e incisos a vigncia da lei, o qual descrevemos abaixo:

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm

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Art. 2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2o A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3o Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Portanto, para encerrar a vigncia de uma lei, a instituidor da lei dever temporaliz-la ou instituir outra lei que a modifique ou a revogue, perodo em que encerra-se sua existncia.

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A EFICCIA

Decorrido a anlise dos problemas de vigncia e validade normativas, passamos para uma anlise correlata, mas situada no plano diverso. A eficcia da norma jurdica uma consequncia da validade, ou seja, a fora do ato para produzir os efeitos desejados. S o ato vlido, revestido de todos os seus elementos essenciais, tem fora para alcanar os seus objetivos. O ato nulo, invlido, que nasceu defeituoso, com falta de um de seus elementos, no tem fora para tal, no produz efeitos, sendo, portanto, ineficaz. Para falarmos de eficcia da norma, devemos partir de duas bases, que so a eficcia social e a eficcia jurdica. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, a eficcia social "designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma realmente obedecida e aplicada; nesse sentido, a eficcia da norma diz respeito, como diz Kelsen, ao fato real de que ela efetivamente aplicada e seguida, da circunstncia de uma conduta humana conforme norma se verificar na ordem dos fatos. o que tecnicamente se chama efetividade da norma. Eficcia a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas.15 O autor complementa que a eficcia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os ditamos jurdicos objetivados pelo legislador. Portanto, a eficcia jurdica da norma designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde ligo, as situaes, relaes e comportamentos de que cogita, dizendo respeito a aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica.

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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 65

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MARIA HELENA DINIZ aponta a seguinte distino: "Como se v, a eficcia condio da validade. A eficcia de uma norma consiste em que esta , em geral, efetivamente cumprida e, se no cumprida, aplicada. A validade consiste em que a norma deve ser cumprida, ou, se no o for, deve ser aplicada. Assim, se uma norma probe matar animal de uma certa espcie, ao ligar a tal matar uma pena como sano, perderia sua validade se aquela espcie de animal desaparecesse e, por conseguinte, no fosse possvel nem o cumprimento nem a aplicao da norma jurdica."16 Notamos que a vigncia, validade e eficcia acabam interagindo quando se trata de norma, mas possuem qualidades distintas e no necessariamente obrigado a coexistir em todas as hipteses. A eficcia, no sentido jurdico, diz respeito com a capacidade da norma de produzir efeitos. Essa capacidade possui uma larga faixa de incidncia, podendo ser total ou parcial e, ainda, cabendo falar-se em normas que so apropriadas a produzir efeitos mais ou menos intensos e relevantes. Em sede de Direito Constitucional, costuma-se dizer que a eficcia social precede a eficcia jurdica, pois uma constituio que no atende aos anseios de seu povo e no merece observncia jamais chega a ser respeitada como uma Lei Maior. Finalmente, a eficcia de uma norma pode ainda sofrer limitaes ou mesmo depender de outra norma para se realizar. o caso das normas de eficcia limitada ou de eficcia contida, que a despeito de erigirem previso de conduta, asseveram que determinado conceito ou fator ser ditado por norma complementar, ou nos termos da lei, quando a lei ainda no foi editada. No mesmo sentido, por depender totalmente da validade, qualquer fator externo que alcance a norma para invalid-la, sendo total ou parcial, atingir na mesma intensidade a sua eficcia.

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Maria Helena Diniz, A cincia Jurdica, p. 47

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QUESTES DE IMEDIATIVIDADE

DIREITO

INTERTEMPORAL,

RETROATIVIDADE,

Toda lei tem sua fora em determinado local e tempo. Em regra, uma norma tem vigncia at que outra a revogue. , pois, neste ponto que surge o direito intertemporal, direito transitrio ou conflito de leis no tempo. Seja qual for a denominao da matria, o inevitvel que neste campo do direito no h uma nica trilha seguida. A sucesso de leis no tempo traz diversos problemas para a aplicao do Direito, porquanto a norma anterior incidiu sobre determinadas situaes e, por outro lado, a lei revogadora est pronta para incidir. No conflito intertemporal, com efeito, entram em choque dois dogmas jurdicos: de um lado a segurana das relaes constitudas sobre a gide da norma revogada que a novatio legis deve tentar preservar; por outro, a nova lei traz, em princpio, a evoluo das necessidades sociais, o progresso, a viso moderna. Assim, determinados doutrinadores e a prpria jurisprudncia ora pendem para um lado, ora primam pelo outro. A soluo, contudo, deve ser aristotlica, buscando um meio-termo para que no haja nem o apego retrgrado ao passado, tampouco o desfazimento do que j foi constitudo. A grande celeuma do direito intertemporal est no prprio sentido jurdico de algumas palavras. O centro da questo envolve a palavra "retroatividade" que, muito embora possa ter etimologicamente um sentido, , diversas vezes, empregado em outro. Retro significa "para trs"; logo, retroagir seria o agir no passado. Todavia, embora entendamos que assim seja, a doutrina utiliza-o em outro significado. Para esta corrente, retroagir , pois, atingir determinados direitos j constitudos pela lei anterior, muito embora a atuao da nova lei se d a partir de sua entrada em vigor. Retroagir, neste caso, seria o agir da lei nova, seja no passado, no presente ou no futuro, infringindo determinados direitos subjetivos. Concorre para isto a prpria classificao de "graus de retroatividade" feita pela doutrina e, diversas vezes, utilizada pela jurisprudncia. Diz-se de grau mximo
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quando a lei nova extingue situao anterior ao perodo de sua vigncia, restituindo o status quo ante. A retroatividade dita de grau mdio ocorre quando, malgrado no deixe de restituir ao estado anterior, a nova lei atinge efeitos destes atos, produzidos antes de sua entrada em vigor. Por fim, e aqui est o problema, referem-se retroatividade mnima quando a nova lei atinge efeitos futuros de atos pendentes. Neste caso, porm, no h propriamente retroatividade, mas sim eficcia imediata da lei. Retroatividade, portanto, refere-se ao "agir no passado", ocorre, pois, quando a norma legal "valorativamente invade e altera o perodo de tempo anterior ao incio de sua prpria vigncia, seja para descrever na sua hiptese, isoladamente ou no, elemento ftico realizado no passado, seja por definir preceito que implique em modificao jurdica de realidade pretrita". Ao passo que, diz-se irretroativa a norma que no age no passado. H que se ressaltar, tambm, que seja qual for a regra no direito ptrio, no h como adotar um princpio absoluto de que a lei totalmente irretroativa ou completamente retroativa. Ante a omisso constitucional quanto ao princpio adotado para a soluo dos conflitos intertemporais das normas jurdicas, devemos nos reportar para o que diz a lei infraconstitucional sobre o assunto. Assim, a LICC, no art. 6, afirma que a lei ter "efeito imediato e geral", o que no dispe no texto constitucional. Ora, se a lei tem efeitos a partir da sua entrada em vigor, isto , efeito imediato, a concluso a que se chega que o princpio adotado no direito brasileiro o da irretroatividade, o que no impede, excepcionalmente, que o legislador d a novatio legis efeito retroativo, desde que, claro, no atinja aqueles trs institutos mencionados tanto na norma constitucional como na Lei de Introduo.17

17 (SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 Edio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 433

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BIBLIOGRAFICA

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 9. ed., (Trad. Maria Celeste C.J.Santos). Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito, cit. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2001; DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito.18 . ed. So Paulo: Saraiva, 2006 VENOSA, Silvio de Salvo, Introduo ao Estudo do Direito, Primeiras Linhas, 2 edio, Atlas, So Paulo 2007 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed., So Paulo: Malheiros, 1999 Maria Helena Diniz, A cincia Jurdica, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da Retroatividade da Lei. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995 FRANA, Rubens Limongi. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 6 edio. So Paulo: Saraiva, 2000.

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