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Prova 1 Abril 2019, questões e respostas

Introdução ao Estudo do Direito (Universidade Federal de Mato Grosso do Sul)

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO P1

1) Diferença entre norma fundamental pressuposta e norma fundamental da Teoria Geral da
Normas:
As normas jurídicas afiguram-se, como aquelas portadoras de um sentido objetivo de dever-ser, o qual é
apurado em relação às demais normas, dotadas de um sentido subjetivo de dever-ser. Isso porque a sanção
revela-se insuficiente para caracterizar a norma jurídica, dado que se poderia cogitar de uma norma
oriunda de uma organização criminosa, igualmente sancionada, conquanto não seja jurídica. Assim, tem-
se que o fundamento de validade de uma norma jurídica é outra norma jurídica, constatação que nos leva
a uma compreensão sistemática do Direito e que se corporifica no conceito de validade, definido por
Kelsen como a pertinência de uma norma a um ordenamento jurídico, isto é, a um sistema de normas
formalmente inter-relacionadas. Ora, uma norma jurídica só é em um sistema jurídico, vale dizer, quando
derivada formalmente de outra norma jurídica que lhe seja superior de acordo com a hierarquia
estabelecida pelo próprio sistema. Mas, então, qual o fundamento de validade do sistema? A pergunta
assume grande relevância quando, com base no raciocínio inicial de Kelsen, nota-se que a fundamentação
de uma norma em outra norma levaria a um regresso ao infinito, sendo sempre necessário recorrer-se a
uma outra norma para fundamentar a norma hierarquicamente inferior.
O conceito principal abordado por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito é o de norma jurídica, que é “um
dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser”, ou seja, a norma tem caráter de
obrigatoriedade, definindo a conduta esperada para o caso abordado. Como comandos dirigidos à conduta
humana, as normas jurídicas proíbem, obrigam, permitem e definem competências e sanções. A sanção,
portanto, seria uma consequência da norma jurídica (e não uma causa).
Dessa forma, cada norma serve de fundamento de validade para as que lhes são inferiores e buscam em
uma norma superior seu próprio fundamento. A busca pelo ápice traz como ponto mais elevado do
ordenamento positivo a Constituição. No entanto, o cerne da questão está no limite para a busca de uma
norma que fundamente a norma imediatamente inferior. Se a Constituição está no topo do ordenamento
jurídico, o que a fundamentaria?
Para responder a essa questão, foi preciso utilizar-se de um artifício “lógico-transcendental”, que
justificasse, explicasse, porém, fosse auto justificado, impedindo, portanto, a busca por algo além dele
mesmo. No entanto, em sua obra póstuma, Teoria Geral das Normas, a norma fundamental não aparece
mais como pressuposto lógico-transcendental. “Ela se torna doravante uma pura ficção e se diferencia de
seu estatuto anterior (…) porque ela é acompanhada de uma consciência de que não corresponde à
realidade” (BILLIER, 2001, p. 210).
A condição de pressuposição de validade caracteriza a Norma Fundamental que, apesar de ser externa à
ordem jurídica positiva, fundamenta sua validade. Para Bobbio, “a norma fundamental é o critério
supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento; em outras palavras, é o
fundamento de validade de todas as normas do sistema”

2) Divisão entre direito Zetético e Dogmático :

A ciência jurídica pode ser estudada e tida como objeto de ciência a partir de dois enfoques, o zetético e o
dogmático. Busca a zetética investigar o ser de algo, do que ele é, e a dogmática o dever ser, de que
decisão tomar sobre ele.
 Direito zetético: disciplinas infinitas, sociologia, filosofia, economia e medicina, podendo ser pura
(debate aberto) e aplicada (empírica), a abertura zetética é muito maior. O zetético , ao contraáio
do dogmático, desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida, tendo função especulativa
explicita, sendo suas questões infinitas e baseadas em constatações certa (evidencias)
 Direito dogmático: é o direito finito, ordenamento jurídico, a favor da lei e nunca contra ela. A
dogmática propõe exatidão para os termos vagos, completa lacunas e resolve incoerências,
enquanto preserva a segurança jurídica. O enfoque dogmático revela o ato de opinar e ressaltar
alguma das opiniões, tendo uma função diretiva e explicita, sendo suas questões finitas e baseadas
em dogmas, ou pelo chamado princípio da negação dos pontos de partida ou da negação da
proibição. ex: direito processual/civil/tributário. A dogmática em contraposição a zetética (que
possui caráter amplo),é mais fechada, presa a conceitos fixos e adapta os problemas as premissas.

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5) Qual hermenêutica do pensamento Kelseniano

6) Compare o pensamento Kelseniano na Teoria Pura de Direito com o pensamento naturalista de

hoje
A forma como foram buscados estes limites deixa claro que o positivismo está na base da doutrina de
Kelsen, na medida em que a Teoria Pura do Direito, quando reserva à ciência do Direito um papel
meramente descritivo, sustenta-se em um pressuposto do positivismo. O Direito deixa, então, de ser uma
ciência humana para ser uma ciência quase exata. Dessa maneira, para haver um ordenamento jurídico
são necessários três princípios: unidade, pretensão a concretude e coercibilidade. Com a sua teoria,
Kelsen visava criar uma teoria pura, livre de elementos metajurídicos e, portanto, conceber o Direito com
olhos de jurista, sem deixar-se violar por elementos da Psicologia, Economia, Política ou Sociologia. Estes
elementos não jurídicos, para Kelsen, deveriam ser deixados para estas outras esferas do saber, cabendo a
elas analisarem o substrato social ou conteúdo axiológico das normas do Direito, pois somente alheando o
fenômeno jurídico de contaminações exteriores à sua ontologia seria possível conferir-lhe cientificidade e
autonomia. Já o pensamento naturalista foi o resultado de transformações econômicas e sociais que
impuseram mudanças na concepção de poder do Estado, que passou a ser compreendido como uma
instituição criada através do consentimento dos indivíduos através do contrato social.

7) Diferença entre TPD e TGN – por que o autor muda de ideia?

Cada norma serve de fundamento de validade para as que lhes são inferiores e buscam em uma norma
superior seu próprio fundamento. A busca pelo ápice traz como ponto mais elevado do ordenamento positivo
a Constituição. No entanto, o cerne da questão está no limite para a busca de uma norma que fundamente a
norma imediatamente inferior. Se a Constituição está no topo do ordenamento jurídico, o que a
fundamentaria?
Para responder a essa questão, foi preciso utilizar-se de um artifício “lógico-transcendental”, que justificasse,
explicasse, porém, fosse auto justificado, impedindo, portanto, a busca por algo além dele mesmo. No
entanto, em sua obra póstuma, Teoria Geral das Normas, a norma fundamental não aparece mais como
pressuposto lógico-transcendental. “Ela se torna doravante uma pura ficção e se diferencia de seu estatuto
anterior (…) porque ela é acompanhada de uma consciência de que não corresponde à realidade” (BILLIER,
2001, p. 210).
A condição de pressuposição de validade caracteriza a Norma Fundamental que, apesar de ser externa à
ordem jurídica positiva, fundamenta sua validade. Para Bobbio, “a norma fundamental é o critério supremo
que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento; em outras palavras, é o fundamento de
validade de todas as normas do sistema”

8) O que quer dizer um sistema normativo coeso, coerente, eficaz

Validade, vigência e eficácia
 VIGÊNCIA: é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do
momento em que ela entra em vigor até o momento em que é revogada ou que se esgota o prazo
prescrito para a sua duração
 EFICÁCIA: é uma qualidade da norma que se refere a possibilidade de produção concreta de efeitos,
porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância (capítulo 4.3)
 VIGOR: é uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, a impossibilidade do
sujeito subtrair-se ao seu império.
 COESÃO: estabelecem os limites do ordenamento jurídico e conferem a ele sua forma específica
 COERENTE:
 EFICAZ

9) Diferença entre capacidade e competência

Em síntese, a distinção entre capacidade e competência pode ser explicada pelo modo como são elas normalmente
estabelecidas. Competência e capacidade são, nesses termos, formas de poder jurídico, isto é, de aptidão do sujeito
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para o exercício impositivo de comportamentos ou para si próprio(capacidade) ou para terceiros(competência). Assim,

para que um sujeito seja capaz ou competente, é preciso estabelecimento, por meio de normas, da autorização para agir
e das respectivas condições.
 CAPACIDADE JURÍDICA: quando um cidadão consegue contrair direitos e deveres. Segundo Tercio, a
capacidade jurídica adquire-se no nascimento da pessoa, muito embora já antes se possa detectar proteção
jurídica para o nascituro. Mas a capacidade de ação depende de circunstancias previstas no ordenamento
jurídico, para o pleno exercício de direitos e deveres.
 COMPETÊNCIA: a expressão competência tem a ver com o sistema de papéis isolados e integrados na
chama pessoa jurídica. Competência é o poder jurídico atribuído pelo estatuto da pessoa jurídica (pública
ou privada) a seus órgãos. É pois, um conceito típico das organizações burocráticas.
Competência e capacidade são formas de poder jurídico, isto é, aptidão do sujeito para o exercício impositivo de
comportamento. Porém, a primeira se caracteriza como poder qualificado para outro (heteromania) vinculado a certas
condições, não sendo transferível, cuja função é capacitar o sujeito a dar forma a relações jurídicas de terceiros, e o
conteúdo é o estabelecimento do que se pode chamar de heterônomo. Já a capacidade, quase contrária em suas
definições, tem como conteúdo o estabelecimento de um poder chamado autonomia privada, e função de capacitar o
sujeito a dar forma a suas relações jurídicas, de acordo com seus próprios interesses, sendo também não qualificado,
autônomo e transferível. De modo simplificado, quando a dogmática se referir ao poder jurídico conferido a pessoas
físicas/jurídicas está em relação a capacidade de ação e quando for a pessoas jurídicas públicas, competência.

10) As divisões clássicas do direito (público e privado, objetivo e subjetivo)

 Direito público: emanam diretamente do Estado
 Direito privado: emanam indiretamente do Estado
 Direito objetivo: é o direito posto/estabelecido
 Direito subjetivo: é o direito de uma perspectiva dinâmica, alguém tem o direito a alguma
coisa/liberdade de uso

11) Qual a importância de kelsen na separação de direito e justiça

A diferença entre direito e justiça: justiça é um ideal irracional, logo o direito precisa ser afastado da ideia
de justiça, pois a justiça depende da concepção de cada um. A justiça e o direito variam com o tempo,
talvez o que falta no ordenamento jurídico seja uma preocupação um pouco maior com a ideia de justiça,
ainda que seja algo completo. É claro que conceituar justiça é praticamente impossível do ponto de vista
do valor absoluto, mas ainda que a justiça não seja absoluta a sociedade deve ser regrada por um senso de
justo ou injusto para que o próprio direito não incorra em um sistema desnecessário a ela. Afinal, para que
serve o direito se não para socorrer a justiça e defender os direitos do homem social, e como tal não
poderá ter sua teoria jurídica e o seu positivismo distante do ideal, ainda que relativo, de justiça. E para
representar a necessidade do senso de justiça no manuseio do direito positivo hoje, faz-se preponderante
discutir um tema que se apega à justiça do ponto de vista do raciocínio subjetivo face à lei.

12) A coercibilidade da norma jurídica como maior divergência entre os jusnaturalistas e os

juspositivista:
As distinções – o direito natural abrange o universal, já o direito postivio tem uma abrangência particular.
Quanto a variabilidade, o direito natural é imutável e o direito positivo é mutável. O direito positivo
estabelece segundo Bobbio aquilo que é útil, mostrando o que é vetado e o que é proibido
 Direito natural: Segundo Pufendorf, pressupões a natureza decaída do homem. Assim. O ïmbecillitas”(que
significa o desemparo do homem) gera o “sociallitas”(necessidade de viver em sociedade). Esta é uma teoria
jurídica jusnaturalista que constrói uma relação entre a teoria e a práxis, e analisa o direito natural como uma
evolução do direito costumeiro (ou consuetudinário) para a atual jurisprudência. Tendo ele função imperativa
e fundamento na vontade divina. E, suas normas podem ser divididas em absolutas (que obrigam) e hipotéticas
(que pressupõem).
 Direito positivo: Tem como principal fonte a norma escrita, ou seja, alei, e seu fenômeno a mutabilidade do
direito na cultura. Sendo este a base da Escola da exegese, tendo como maior representante Hans Kelsen.
Entretanto, tal divisão entre natural e positivo diminuiu quando o direito constitucional dos estados e o direito
internacional positivaram os direito naturais, criando então os direitos humanos

DEFINIÇÕES IMPORTANTES

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 VACATIO LEGIS: é o período para a adaptação da lei para ela entrar em vigência (nesse
período ela já tem validade, mas ainda não é aplicada, ou seja, não está em vigor). Em alguns
casos é repreendido a represtinação: restauração funcional ao estado primitivo;
restabelecimento de uma condição anterior; restauração do aspecto ou forma primitiva,
extirpando o que lhe havia sido eventualmente acrescentado.
 A norma tem eficácia normativa, não retroage no tempo para prejudicar o réu, assim como o
direito do consumidor, logo esses efeitos mesmo que retroajam são para beneficiar o cidadão
e não prejudicar.
 CONCEITO ABSTRATO: “do ângulo dogmático validade é uma qualidade da norma que
designa sua pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e
materiais de sua produção e consequente integração ao sistema, isto é validade segundo
Tercio”
 DESUSO: segundo Tercio não tem a ver com a superveniência de novas situações ou nova
norma, mas tem a ver com o comportamento dos destinatários da norma. Caducidade é
diferente de desuso. CADUCIDADE: ocorre pela superveniência de nova situação cuja a
ocorrência torna a norma inválida sem que ela precise ser revogada. Caducar está
diretamente ligado a norma e entrar em desuso é pelo comportamento dos destinatários.
 ANTINOMIA: é uma contradição real ou aparente entre normas dentro de um sistema jurídico,
dificultando-se, assim, sua interpretação e reduzindo a segurança jurídica no território e
tempo de vigência daquele sistema.
 CAPACIDADE JURÍDICA: quando um cidadão consegue contrair direitos e deveres.
Segundo Tercio, a capacidade jurídica adquire-se no nascimento da pessoa, muito embora já
antes se possa detectar proteção jurídica para o nascituro. Mas a capacidade de ação
depende de circunstancias previstas no ordenamento jurídico, para o pleno exercício de
direitos e deveres.
 CAPACIDADE DE AÇÃO: aquele que consegue exercer plenamente os atos da vida civil

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