PERSPETIVAS DE ANÁLISE DO DIREITO

O Direito pode ser considerado desde duas perspectivas:

DIREITO

Perspetiva Estática Perspetiva Dinâmica

conjunto de regras conjunto de

consequências ou
efeitos jurídicos

VISÃO DINÂMICA
Está associada aos conceitos de facto jurídico, regra jurídica e consequências ou efeitos
jurídicos.

Facto jurídico → todos os factos que são relevantes para o direito. Ou seja, todos os factos

que despoletam consequências ou efeitos jurídicos.

Pode ser: um ato jurídico ou um fato jurídico stricto sensu. Um ato jurídico é um fato humano
e voluntário juridicamente relevante, por exemplo, um negócio jurídico, uma conduta
criminosa, etc. Um fato jurídico stricto sensu é um fato não humano e não voluntário que tem
relevância jurídica, por exemplo, um terremoto, o nascimento, a morte, etc.

Regra jurídica → é o significado de uma fonte de Direito. As mesmas ditam a relevância

jurídica de um facto, no sentido em que apenas são factos jurídicos aqueles que se integram

na previsão das regras jurídicas.

Efeito jurídico → é o resultado da aplicação de uma regra jurídica a um facto jurídico. Esta

aplicação poderá supor a constituição, modificação ou extinção desse efeito. Todos os

efeitos jurídicos decorrem de um facto ao qual uma regra jurídica atribui a função de

constituir efeitos jurídicos.

VISÃO ESTÁTICA
É aquela que considera o Direito em si mesmo, sem incidir o foco principal nas consequências
ou efeitos jurídicos que resultam da aplicação daa regras jurídicas a certos factos jurídicos.
As regras jurídicas são analisadas e estudadas como tal, sem a necessidade de estar a analisar
as consequências e situações que advêm da sua aplicação.
Em IED devemos seguir maioritariamente a perspetiva estática, uma vez que devemos focar-
nos mais no direito considerado em si mesmo do que nas consequências da aplicação das regras.

DIREITO OBJETIVO VS. DIREITO SUBJETIVO

A palavra “Direito” pode ser utilizada num sentido objetivo ou subjetivo.

Direito Objetivo Direito subjetivo

Em inglês - “law”.
Pode ser entendido em vários sentidos:
- como equivalente a sistema jurídico ou
ordenamento
- como sinónimo de lei ou fonte de direito
- como equiavalente a regra jurídica
Em inglês - “right”.
Diz respeito à posição de um sujeito
(enquanto titular de direito) quanto a um
determinado modo de atuar.

Em IED damos mais relevância ao Direito objetivo.

DISCIPLINAS JURÍDICAS

HISTÓRIA DO DIREITO
Ocupa-se do estudo da formação e evolução do Direito.
Analisa o Direito como uma realidade cultural, tendo como base uma certa homogeneidade
cultural.
SOCIOLOGIA DO DIREITO
É o ramo da Sociologia que estuda o Direito como um facto social. Procura determinar as
funções e o grau de efetividade do direito na sociedade.
Para esta disciplina, a validade do Direito é vista pela perspetiva do ser, ou seja, é válido o
Direito que é observado e aplicado.
A realidade social conforma o Direito. O mesmo surge para dar resposta a problemas sociais.
Desta forma, podemos concluir e observar que nas várias épocas históricas corresponderam
diversos direitos.
Um Direito que não seja observado na sociedade não é eficaz.

FILOSOFIA DO DIREITO
É o ramo da Filosofia que se ocupa do fundamento, da essência, do fim do Direito.
Ocupa-se de questões como: “o que é o direito?”, “a que valores este está sujeito”, “que fatores
o podem legitimar”.

CORRENTE JUSNATURALISTA CORRENTE POSITIVISTA

O Direito é definido em função de critérios O Direito é definido em função de critérios

suprapositivos (justiça e moral) e a sua jurídicos e a sua legitimação depende de
legitimação depende da sua conformidade critérios fornecidos pela própria ordem
com esses mesmos critérios. jurídica.
Ou seja, esta corrente não aceita a separação Esta corrente baseia-se na distinção entre o
entre o que é direito e o que o direito deveria ser e o dever ser.
ser, uma vez que esses valores inerentes ao
dever ser são fundamentais para determinar a Não existe uma relação necessária entre
validade do direito existente. direito e justiça. O Direito injusto também é
Direito e o caráter vinculativo das normas
O Direito não é concebível sem a referência jurídicas não depende da sua conformidade
ao valor de justiça, ou seja, o Direito tem um com critérios de justiça.
sentido axiológico (valores morais) que é o
de servir a justiça. O Direito, independentemente de justo ou
injusto é Direito.
O Direito deve basear-se em princípios de
justiça, pelo que direito injusto não é direito. Esta é a concepção defendida pelo Regente.

TEORIA DO DIREITO
Analisa o Direito vigente e procura construí-lo como sistema. Para o fazer, baseia-se nos
contributos recebidos das restantes disciplinas, de forma a delimitar a ordem jurídica perante
as outras ordens normativas, elaborar alguns conceitos operativos para a análise do direito e
construir o sistema jurídico.

A distinção infracitada deve-se à diferença da perspetiva de análise.

TEORIA DO DIREITO v s. FILOSOFIA DO DIREITO

é uma reflexão sobre o é uma reflexão sobre a

direito vigente e essência, o
recorre a “hard fundamento, o fim do
concepts” (fontes de Direito e recorre a
direito, princípios “soft concepts”
jurídicos, regras (justiça, equidade,
jurídicas e sistema liberdade, segurança)
jurídico)

CIÊNCIA DO DIREITO
Procura orientar a resolução de casos concretos, através da determinação do significado das
fontes do direito e do enunciado de proposições e teorias que possibilitam a resolução desses
casos.

A ciência do Direito é uma ciência social uma vez que a mesma considera o direito como uma
realidade social. Esta disciplina deve considerar o direito não somente pela forma como o
mesmo é legislado mas também pela forma como é praticado e aplicado.
Considera-se também uma ciência normativa uma vez que determina como os casos concretos
deverão ser resolvidos de acordo com os critérios jurídicos.

A distinção infracitada deve-se à diferença de perspectivas pelas quais consideram a realidade

jurídica.
 SOCIOLOGIA DO DIREITO VS. CIÊNCIA DO DIREITO

Estuda o Direito como sendo uma Analisa o Direito como uma realidade
realidade social, ou seja, como normativa, ou seja, como pertencente à
pertencendo à ordem do ser. ordem do dever ser.

Esta disciplina considera o direito de um Considera o Direito de uma perspetiva

ponto de vista externo e examina-o na interna e estuda-o na sua função de
sua efetividade social. resolução de casos concretos.

Esta distinção deve-se à diferença das perspetivas de análise do Direito.

FILOSOFIA DO DIREITO VS. CIÊNCIA DO DIREITO

Esta disciplina coloca-se numa Esta, por sua vez, posiciona-se numa
perspetiva que transcende o sistema perspetiva imanente ao sistema jurídico
jurídico, procurando responder à e responde à pergunta Quid iuris? (qual
questão Quid est ius? (O que é certo?). é a lei?)

TEORIA DO DIREITO VS. CIÊNCIA DO DIREITO

Ensina a conhecer o direito mas não a Ensina a resolver os casos concretos

resolver os casos concretos através da através de critérios jurídicos.
aplicação do Direito.

O objetivo do Curso de Direito é formar cientistas do direito e não meros teóricos do Direito.
É suposto o contributo de um jurista incentivar uma melhor praxis jurídica e não apenas focar-
se na teoria do direito.

DIREITO COMPARADO
Não é um ramo do Direito. Representa somente as comparações entre as várias ordens jurídicas
ou institutos de diferentes ordens jurídicas. O Direito comparado permite distinguir diferentes
sistemas jurídicos.

DELIMITAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA

Distinção entre o Ser e o Dever Ser:

SER DEVER SER

é descrito é prescritivo (ordenado)

apresenta uma linguagem apresenta uma linguagem
descritiva VS prescritiva
pertence ao domínio da . pertence ao domínio da razão
razão teórica - razão que orienta prática - razão que orienta a ação
o conhecimento pertence a uma função
refere-se a uma função comunicativa
cognitiva é vigente porque vigora no
é existente âmbito de uma determinada ordem
normativa.

Kant e Hume ??

● O dever ser não pode ser considerado verdadeiro ou falso, segundo a teoria da
correspondência da verdade, ou seja, através da correspondência da realidade e do que
é afirmado sobre ela.
Ex: Está atenta a aula!, nesta frase não faz sentido nos afirmarmos que ela é verdadeira
ou falsa

● A separação entre o ser e o dever ser estende-se à importância entre a questão de facto
e a questão de direito.

● O dever ser relaciona-se com um querer: algo deve ser porque alguém quer que assim
deva ser. O dever ser exige uma vontade de alguém.
 NORMATIVIDADE DA ORDEM SOCIAL

As condutas dos membros das sociedades são orientadas por meio de hábitos ou usos sociais,
ou também por regras de dever ser. Enquanto que os hábitos ou usos sociais provêm do
comportamento da grande maioria dos membros da sociedade, sem que ao mesmo esteja
subjacente qualquer consciência de dever ser, as regras de dever ser, por sua vez, determinam
o que os membros deverão cumprir e o que não deverão fazer, ainda que não se observe a
adesão dos destinatários.

Na ordem social coexistem variadas ordens normativas: a moral; a do trato social; e a jurídica.

Ordem moral → é aquele que orienta a conduta humana para a realização do bem. É uma

ordem intra-individual que adquire uma conduta intersubjetiva no âmbito da moral social,

dado que esta regula aspetos relacionados com o decoro, a decência e a probidade do

comportamento.

Ordem de trato social → resulta dos convencionalismos sociais. Por exemplo, os

convencionalismos de boa educação ou de cortesia. É uma ordem intersubjetiva que poderá

ter expressão em sanções baseadas na reprovação social.

Ordem jurídica → ordem constituída por regras jurídicas. É intersubjetiva e é a ordem

normativa de ordem social mais relevante nas sociedades modernas, uma vez que é a única

que supõe uma sanção que pode ser imposta pela força caso seja violada.

(...) pg. 50-

VICISSITUDES DAS FONTES DE DIREITO

DESVALORES DO ATO NORMATIVO

Todas as leis provêm de um ato normativo, ou seja, de um ato produzido por um processo
legislativo.
Como qualquer ato jurídico, também os atos normativos podem ter um valor negativo:
inexistência, invalidade ou ineficácia.

INEXISTÊNCIA INVALIDADE INEFICÁCIA

Consiste na verificação de Um ato é inválido pela Corresponde a uma falha

uma falha (vício) tão grave nulidade
que nem seja possível afirmar anulabilidade.
a presença de um ato.
e pela encontrada no processo de
formação do ato normativo.
Apesar do ato ser válido e
existente, não produz
quaisquer efeitos jurídicos.

NULIDADE ANULABILIDADE

É a forma mais grave de invalidade. Esta é a forma menos grave de invalidade.

A nulidade impede a produção de A anulabilidade apenas impede a produção
quaisquer efeitos pela lei e pode ser de efeitos depois da anulação do ato
apreciada e declarada por qualquer órgão normativo e pode ser corrigida através de
aplicador do Direito. confirmação ou de ratificação.
A anulabilidade pode ser invocada sem
Ex.: Inconstitucionalidade ou ilegalidade de dependência de prazo.
uma norma.
Ex.: o regulamento elaborado com base

INCONSTITUCION ILEGALIDADE numa delegação de poderes que na verdade

ALIDADE não existe.

vício que consiste na vício que consiste

violação de uma na violação de
norma constitucional uma norma legal
PUBLICAÇÃO DAS FONTES

Na maioria das ordens jurídicas, a publicação das principais fontes de Direito é feita nos jornais
oficiais. Em Portugal, o jornal oficial é o DIÁRIO DA REPÚBLICA (Art. 119º, nº1 CRP)

EFEITOS DA PUBLICAÇÃO

De acordo com o disposto no Art. 5º, nº1 CC, é necessária a publicação da lei no jornal para
que esta se torne obrigatória. Também a CRP sublinha esta ideia com o seu Art. 119º, nº2
CRP, o qual diz que a falta de publicação da lei no Diário da República determina a sua
ineficácia.

(...)

INFERÊNCIA1 DA REGRA JURÍDICA

O direito é construído por fontes que se exprimem por meio de enunciados linguísticos. Ou
seja, não há direito sem linguagem nem fora da linguagem.
A linguagem marca as fronteiras do dever ser e do direito.

DIMENSÃO DA LINGUAGEM:

A linguagem possui uma dimensão extensional, conceptual ou classificatória e uma dimensão

intensional, tipológica ou ordenatória.
A extensão de um conceito faz referência à realidade extralinguística a que ele se refere, ou
seja, à sua referência.
A intensão de um conceito, por sua vez, diz respeito ao seu sentido, isto é, ao que ele exprime
ou ao seu valor informativo.

1
Inferência = conclusão, consequência…
Compreender um conceito é compreender a sua intensão. De acordo com a tese da prioridade
semântica, só após compreender-se a intensão, se poderá determinar a realidade a que ele se
refere (extensão).

No plano da linguagem jurídica é importante ter em conta que o legislador se pode exprimir
tanto numa dimensão conceptual ou classificatória como numa dimensão tipológica ou
ordenatória. A dimensão classificatória tem expressão nos conceitos jurídicos e a dimensão
ordenatória reflete-se nos tipos legais.

CONCEITOS DETERMINADOS (OU CONCEITOS INDETERMINADOS

DESCRITIVOS)

São conceitos que possuem uma extensão São conceitos de extensão variável, ou seja,
determinada. É sempre possível distinguir a vagos.
que é que se refere e a que é que não se refere.
São conceitos que comportam, relativamente
Ex: conceitos de pessoa ou de livro. Não se ao seu significado, uma zona iluminada e
pode dizer que alguém é mais ou menos uma zona de penumbra: “um núcleo de
pessoa nem que uma coisa é mais ou menos significado certo é rodeado por um halo de
livro. significado que se dissipa gradualmente”.

São próprios de uma linguagem na qual em

certos casos é claro a que é que ela se refere
e, noutros, não é claro a que se refere.

Portanto, o conceito indeterminado está

preenchido não só quando a situação concreta
se inclua no seu núcleo como também quando
essa situação se possa incluir no halo ou na
penumbra desse conceito.

O que torna estes conceitos problemáticos é

o facto de eles poderem ser concretizados em
diferentes medidas e, portanto, de ser fluida a
fronteira entre o seu preenchimento e o seu
não preenchimento.

São inúmeros os conceitos indeterminados,

podendo a indeterminação resultar da
necessidade de realizar um juízo de valoração
ou prognose.
Os conceitos indeterminados só podem ser
 compreendidos e aplicados através de uma
Conceito determinado
concretização pela qual se ajuíza o que neles
é integrável e o que deles está excluído.
normati empíric
vo o
são conceitos
são conceitos próprios de uma
cujo significado realidade não
depende de uma normativa.
ordem normativa. ex: enxame de
ex: divórcio, ato abelhas, dano,
jurídico, negócio águas, janela,
jurídico, etc. etc…
são, também,
aqueles conceitos
que têm uma
aceção
extrajurídica mas
que, para o
direito, só podem
ser considerados
no seu sentido
jurídico.
ex: documento,
domicílio,obrigaç
ão, lei, etc..

TIPOS LEGAIS:

TIPO MÉDIO OU DE FREQUÊNCIA TIPO CONSTITUTIVO OU DE

TOTALIDADE

descreve o que se verifica com maior descreve uma realidade de acordo com os
frequência, o que acontece normalmente ou seus traços característicos, os seus elementos
que é mais comum ou usual. essenciais ou as suas notas distintivas.

CONCEITO VS. TIPO:

O conceito tem uma função classificatória, procurando distinguir realidades.

Por outro lado, o tipo tem uma função ordenatória, procurando ordenar realidades de acordo
com as suas características ou qualidades.
Enquanto que o conceito é sempre (mais ou menos) abstrato, o tipo é sempre (mais ou menos)
concreto.

CONCEITO TIPO

é fechado, uma vez que exige a verificação de é vago ou “poroso” visto que está preenchido
todos os seus elementos constitutivos. No ainda que os seus elementos se verifiquem
conceito é tudo essencial. em diferentes configurações ou ainda que
esses elementos se combinem com elementos
acessórios ou mesmo com elementos
atípicos. Num mesmo tipo pode conjugar-se
algo que é essencial, algo que é acessório e
algo que é atípico.

Ex: um carro todo-o-terreno tem

características típicas (desenho, robustez,
potência), características acessórias (cor,
pneu sobresselente colocado no interior ou
exterior) e características atípicas (aceleração
rápida, mudanças automáticas). As
características acessórias e atípicas não
impedem que o carro continue a ser
classificado como um carro todo-o-terreno.

VERIFICA-SE UMA MAIOR PREVALÊNCIA DO TIPO

Uma mesma expressão linguística pode ser vista como um conceito e como um tipo.
Ex: o conceito de automóvel é compatível com diferentes tipos de automóveis.

Se é certo que uma mesma expressão pode ser considerada como um conceito e como um tipo,
a verdade é que na linguagem quotidiana o tipo é muito mais relevante que o conceito.
Ex: quando distinguimos entre aulas teóricas e aulas práticas, temos presente dois tipos
diferentes de aulas.

No caso da linguagem jurídica, cabe ao legislador escolher entre uma dimensão conceptual ou
classificatória e uma dimensão tipológica ou ordenatória.
O legislador limita-se a recorrer à dimensão tipológica que é habitualmente utilizada na
linguagem quotidiana, porque esta fornece o enquadramento jurídico através da descrição dos
elementos típicos do facto ou da situação que integra a previsão jurídica.

É por este motivo que a previsão das regras relativas a condutas ou ao exercício de poderes é,
quase sempre, constituída por tipos.
Ex: Art. 483º, nº1 CC. Para determinar se a atuação do agente foi dolosa ou culposa, ilícita e
danosa. o que é exigido ao intérprete, não é que ele construa o conceito de dolo, de culpa, de
ilicitude e de dano, mas que ele averigue se está preenchido o tipo de dolo, de culpa, de ilicitude
e de dano.

O mesmo carácter tipológico pode ser atribuído às definições legais, porque elas são descrições
dos elementos típicos de certos conceitos.

A prevalência dos tipos sobre os conceitos mostra-se, com particular evidência, no âmbito dos
conceitos indeterminados. A indeterminação destes conceitos é uma indeterminação quanto aos
casos que eles abrangem, pelo que esses conceitos são afinal tipos.
O mesmo se pode dizer em relação aos conceitos determinados que são empregados numa
dimensão tipológica.
Ex: perante a regra que estabelece que nenhum veículo pode entrar num parque, é indiscutível
que a regra abrange um automóvel, um carro ou um motociclo, mas já não é seguro que o
mesmo deva suceder quanto a um trator corta-relva. Deste modo, o conceito determinado
“veículo” passa a ser indeterminado se, como frequentemente sucede na previsão das regras
jurídicas, ele for usado numa dimensão tipológica.

DIVISIO E PARTITIO

Divisio → divisão da extensão de um conceito, ou seja, na divisão de um género nas suas

espécies. Cada parte da divisio contém, além das características próprias, todas as
características do conceito dividido.

Partitio → consiste na decomposição de um conceito nas suas notas características. Nenhum

membro resultante da partitio contém todas as características do conceito.

(...)

HERMENÊUTICA DO DIREITO 2

É importante ter consciência de que não há significados, mas sim atribuições de significados
com base em certas regras. Esta hermenêutica resulta quer do caráter prático da interpretação
e da sua ligação com o caso, quer da posição de que “o significado de uma palavra é o seu uso
na linguagem” e de que compreender uma regra é saber aplicá-la.

2
Hermenêutica do Direito = Arte de interpretar leis