Metodologia – caminho a seguir para chegar ao direito – pretende-se fazer uma análise Diferente do que acontece nos casos
que acontece nos casos não jurídicos embora seja provável a reacção hostil, perante o
critica a cerca do método a seguir na questão da realização do direito.
A realização do direito não é apenas o momento legislativo mas também a aplicação e todo
o conjunto que constitui o direito no sentido amplo.
A metodologia jurídica – compete reflectir criticamente o método da judicativa decisória, a
realização do direito abarca não só a prescrição da lei mas também a aplicação aos casos
práticos.
O momento da aplicação é também um momento de criação da lei (embora os normativistas
dizem que apenas quem faz direito é quem cria as leis)
Moral
Intra-subjetiva - estas normas dirigem-se a própria pessoa, dirige-se a interioridade da
própria pessoa.
Jurídica
- Conversibilidade material – contrariamente às outras normas sociais é necessário acolher
coercibilidade para garantir o seu respeito
- é uma ordem inter-subjetiva- a violação da norma jurídica necessita da exteriorização da
conduta
A DIFERENÇA ENTRE DIREITO E A MORAL.
Para distinguir o direito de moral tem-se que se basear em alguns critérios de destinação:
Primeiro critério
A teoria do mínimo ético – essa teoria começou a ser defendida por um jurisconsulto
inglês, Jeremias, e retomado no século XIX por JELLINECK (este Alemão)
Segundo essa teoria o direito represente apenas o mínimo da moral declarada obrigatória
para que a sociedade possa sobreviver - significando que as normas da ordem moral são
de comprimento espontâneo, normalmente as pessoas acatam as regras morais, mas
devido a importância de algumas normas morais, pelo que deve-se reforçar essas condutas
de garantias especiais (coercibilidade material) logo deixarão de ser simplesmente normas
morais para passarem a ser obrigatoriamente normas jurídicas. O jurídico fica dentro da
moral.
O direito não é algo diferente da moral, mas de uma parte dela, de que revestida de
garantias especiais.
- Tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico.
Será certo dizer que todas as normas jurídicas se contêm no plano da moral?
Não. Isso porque para além do que é considerado imoral deve-se considerar também o
amoral, ou seja, as normas que nada tem a ver com a moral (exemplo normas técnicas).
A existência de normas técnicas pode fundamentar a não-aceitação da teoria do mínimo
ético.
Segundo critérios
Critério da coercibilidade
Na moral não se pode aplicar a coercibilidade – deve-se contar com a adesão das pessoas,
pois a moral é um mundo de conteúdo espontâneo, “pois ninguém pode ser obrigado a ser
bom” a moral não pode se imposta pela força, logo a moral é incoercível e o direito
coercível.
Ihiirery- o direito se reduz a norma mais coação
Kelsen - o direito é uma ordenação coerciva da conduta humana. Esse critério teve um grande
desenvolvimento na época em que o positivismo esteve em alta. Mais tarde começou-se a pôr em causa
a opinião desses dois autores. Mas apesar do mérito desse critério ele falha, pois existem setores da
ordem jurídica sem coercibilidade. Tal critério só vale negativamente, ou seja, onde houver uma
ordem com coercibilidade não teremos uma ordem moral.
Terceiro critério
O critério da exterioridade
Direito e moral tem pontos de partida diferentes; uma assenta no lado exterior e outro do
lado interior da conduta humana. Isso porque os fins visados pela ordem jurídica e a ordem
moral são diversos.
Segundo o Professor Dr. Oliveira Ascensão o melhor critério para distinguir o direito e a
moral é o critério da exterioridade.
Será que a intenção conta para o mundo do jurídico?
Enquanto a conduta não for exteriorizada não deve ser tido em conta para o direito. Por
isso é que se critica essa teoria pois a intenção faz diferença no ireito penal. (teoria
defendida principalmente pelos jurisconsulto Thomas século XVIII)
Característica das normas jurídicas
Imperatividade - a norma contém um comando no sentido de ditar uma conduta, as pessoas
(imperativo), ou seja, as normas contém um imperativo destinado a impor um determinado
tipo de comportamento.
Críticas a esta característica
Há situações em que as normas jurídicas não dão ordem as pessoas dando possibilidade
de escolher o caminho a seguir – São as chamadas normas permissivas – (exemplo: dão a
possibilidade de escolher livremente, por convenção antenupcial o regime de bens a adotar
ao contrair o matrimonio) é duvidosa a caracterização da norma como imperativa, já que
certas normas nem proíbem uma conduta, antes atribuem um poder ou uma faculdade.
Deve-se dizer que no caso dessas normas permissivas, esse imperativo existe embora
encoberto na própria norma.
Normas proibitivas – são normas que proíbem as pessoas certos comportamentos sob
pena de lhes ser cominada uma sanção.
Normas supletivas – são normas que podem ser afastadas pela vontade de particulares,
destinam-se a suprimir um vazio deixado pela disposição das partes.
Mesmo que reconhecida as normas não permissivas ela não se manifesta de igual modo
entre as diversas normas.
Segundo Miguel Real a duas divisões consoante a imperatividade.
Normas públicasou cogentes – aqueles que tutelam determinados interesses, gerais e que
revestem de suma importância – são normas cuja violação implica a nulidade do acto
disponível).
Normas dispositivas – são a maioria das normas e que estão na disponibilidade dos seus
destinatários.
Mesmo nas normas permissivas encontrarmos graus diferentes de imperatividade
A imperatividade caracteriza o sistema geral, mas não está em todas as normas de per si.
Generalidade – as normas são dirigidas a uma multiplicidade de pessoas e não
singularidades, ou seja, destinatário individualizáveis.
Abstracção – as normas são feitas para a multiplicidade de situações do mesmo tipo e não
para uma situação em concreto.
Coercibilidade – é a suscetibilidade de aplicação coactiva de uma sanção.
O conceito de direito consiste em valer-se do veneno da força para impedir que ela triunfe.
A força no direito pode ser entendida em dois sentidos:
Mecanismo de imposição das normas (violência física ou psicológica)
Força organizada para fins do direito.
Generalidade – as normas são dirigidas a uma multiplicidade de pessoas e não
singularidades, ou seja, destinatário individualizáveis.
Abstracção – as normas são feitas para a multiplicidade de situações do mesmo tipo e não
para uma situação em concreto.
Coercibilidade – é a suscetibilidade de aplicação coactiva de uma sanção.
As normas jurídicas visam preservar o essencial da convivência humana visando regular
os aspetos mais relevantes dessa convivência, não deixando as normas à mercê das
pessoas.
A coercibilidade das normas jurídicas é monopólio do Estado, querendo dizer que só o
Estado pode usá-los.
Generalidade e abstracção
As normas são tendencialmente gerais e abstractas entretanto a existência de excepções
acaba por beliscar a caracterização que tem tendência para generalizar.
O conceito de direito
Pelo fato de haver dúvidas na qualificação jurídica dos casos próximos do limiar entre o
jurídico e o não jurídico, dificulta a definição do direito.
Casos padrão nítidos do direito – são aquelas situações que constituem direito para
qualquer cidadão comum.
O problema é que o direito não é apenas esses casos; existem também as situações
controvertidas, ou seja, casos duvidosos para o direito, criando assim um problema dos
casos controvertidos. A existência de casos controvertidos que vai dificultar a definição do
direito, pois esses casos estão na fronteira entre o jurídico e não jurídico.
Para Herbert Hart essa é uma questão importante na definição do direito. Adiando a
resolução dos casos controvertidos e de responder propriamente o que é o direito, dever-
se-á primeiro resolver outros problemas prévios.
Para ele há que responder três questões prévias a que ele chamou “questões recorrentes”,
que também tem suscitado comentários contraditórios. Para ele as duas primeiras
questões surgem da seguinte forma – na sociedade há dois tipos de conduta, as condutas
obrigatórias e condutas facultativas – sendo que ao direito faz parte as condutas
obrigatórias então, “o direito é um sistema das regras obrigatórias” – mas a ordem baseada
em ameaça é sempre direito? E tratando-se de ameaça de um assaltante estar-se-á perante
direito? E aqui surge a primeira questão.
1. Como difere o direito e a obrigação jurídica das ordens baseadas em ameaças e como se
relacionam com esta? Pelo que, há que encontrar critérios para definir o direito.
2. Com difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta?
3. O que são regras? .. Essas questões se põem, por causa da imensidade das regras
que existem – logo precisa-se saber quando se tem uma regra jurídica.
Há regra jurídica - quando existe uma convergência de comportamento das pessoas
embora a mera convergência de comportamento não quer dizer que haja regra (exemplo: ir
à missa aos domingos).
Qual a diferença entre um comportamento habitual meramente convergentes e a existência e de uma
regra jurídica? – Para muitos autores no direito há uma reacção hostil para quem violar uma regra,
ou seja, a diferença está no fato de que a violação das regras jurídicas serem objecto de uma
reacção hostil, explicado pela:
Teoria da previsibilidade - é previsível que as violações das normas jurídicas sejam punidas e que
essa consequência previsível é definida e organizada de forma oficial.
desvio, esta não é organizada de forma oficial. Porém nem todos os autores apoiam a teoria da
previsibilidade, portanto criticando-a da seguinte forma – a previsibilidade é um aspecto importante
das normas jurídicas mas não é uma descrição exaustiva, ou seja, não explica o que seja regra
jurídica – a teoria da previsibilidade enquanto teoria da reacção hostil previsível pela violação da
norma jurídica é posto em causa da seguinte forma:
O juiz na sua tarefa da resolução dos casos que resulta da violação da norma não pune o infrator
porque era previsível a punição mas apenas quando violar a norma.
A definição do direito tem sido dada por acrescentamento, juntando alguns critérios até se chegar a
uma definição aproximada daquilo que é o direito.
O direito é um imperativo - o modo imperativo pode ser uma ordem ou um aviso.
Uma relação de permante “autoridade entre” o Estado e o particular - a forma padrão do direito não
é particular mas sim dirigido a uma multiplicidade – a forma padrão do direito manifestar é entendida
em um duplo sentido.
Leis comandos e ordens
As normas jurídicas
Características
A norma como imperativo:
É duvidosa a caracterização da norma jurídica como um imperativo. Desde logo porque há certas
normas que não ordenam ou proíbem uma conduta mas, antes, atribuem um poder ou faculdade.A
norma ou preceito nunca poderá ser, portanto, puro acto de vontade, puro imperativo: porque é
condicionada pelos termos do problema, pelas opções possíveis e pelo critério valorativo que
imprime coerência e significado ao preceito legislativo.
A generalidade da norma jurídica .É o preceito que, por natureza, se dirige a uma generalidade mais
ou menos ampla de destinatários (pessoas), isto é, que não tem destinatário ou destinatários
determinados.
A abstracção da norma jurídica
Diz-se abstracto o preceito que disciplina ou regula um número indeterminado de casos, uma
categoria mais ou menos ampla de situações, e não casos, situações ou hipóteses determinadas,
concreta ou particularmente visadas. Note-se que isto não significa que se não possa tratar de
situações já concretizadas ou realizadas.
Deste modo, generalidade e abstracção viriam afinal a reconduzir-se a uma categoria única, a
da generalidade. Toda a lei, toda a norma jurídica deverá ser geral, no sentido de se destinar a
regular toda uma categoria de situações ou de factos, futuros ou presentes.
Estrutura da norma jurídica
No modolu lógico da norma jurídica (completa) podemos destinguir um antecedente e
um consequente, ou seja, uma previsao e uma estatuiçao. a p re v i s ã o : a de s c ri ç ão d e
u m f a ct o ou ac o nt e c i me nt o , qu e assume relevância jurídica; ea estatuição: a atribuição de
um efeito jurídico ao que se des creve na previsão. Como por exemplo: artigo 122º do código penal
de cabo verde: “quem matar outra pessoa (previsao) será punido com a pena de prisao de 10 a 16 anos
(estatuição)”.
A ordem
Embora uma sugestão de autoridade e de deferencias para com a autoridade possa muitas vez ligar-
se às palavras «ordem» e «obediencia» usaramos as expressoes «ordens baseadas em ameaças» e
«ordens coercivas» para nos referimos a ordens que, tal como as do assaltante, são baseadas em
ameaças, e usaremos as palavras «obediencia» e «obedecer» para abranger o cumprimento de tais
ordens. A ordem presente na norma juridica traduz numa ordem referente a uma relaçao coerciva
duradoura ou permanente. Na ordem há uma relaçao coerciva de superioridade e inferioridade de
curta duraçao: uma relaçao aqui baseada na ameaça, como por exemplo: do assaltante sobre o
funcionário) é uma relaçao de curta duraçao; as leis não tem esse caracter de curta duraçao, mas
sim, as leis tem caracter de permanencia ou de duradoiro, persistencia.
O comando
É obvio que a ideia de um comando com a sua conexao muito forte com a autoridade está muito
mais proxima da de direito do que a ordem do assaltante baseada em ameaças. Um comando está
demasiado próximo do direito para os nossos propósitos, isto porque os elemento de autoridade
implicado no direito tem sido sempre um dos obstáculos no caminho de qualquer explanação facil
daquilo que o direito é. Não podemos, por isso, usar com preveito, na elucidaçao do direito, a noçao
de um comando que tambem o implique.
Três questões recorrentes que derivam desta pergunta: o que é o direito?
Essas questões surgem juntas e sob a forma de um pedido de definição de direito ou de uma
resposta a questão “o que é o direito?”Três questões recorrentes que derivam desta pergunta: o
que é o direito?Essas questões surgem juntas e sob a forma de um pedido de definição de direito ou
de uma resposta a questão “o que é o direito?”
a) Como defere o direito de ordens baseadas em ameaças e como se relacionam com estas?
O sentido primeiro é mais simples em que a conduta já não é facultativa que ocorre quando um
homem é forçado a fazer o que o outro lhe diz, não porque seja fisicamente compelido, no sentido
do que o seu corpo é empurrado ou arrastado, mas porque o outro a ameaça com consequências
desagradáveis se ele recusar. Como por exemplo: o assaltante armado ordena à sua vítima que lhe
entregue a bolsa e ameaça que lhe dá um tiro se esta recusar; se vítima acede, referimo-nos à
maneira porque foi forçada a agir assim, dizendo que foi obrigada a agir assim. Uma pessoa dá uma
ordem a outra baseada em ameaças, e, neste sentido de obrigar, obriga a obedecer, neste caso
temos a essência do direito.
b) Como defere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta?
Neste segundo modo em que uma conduta pode não ser facultativa, mas obrigatória. As regras
morais impõem obrigações e retiram certas zonas de conduta da livre opção do indivíduo de agir
como lhe apetece. O sistema jurídico contém elementos estritamente ligados com os casos simples
de ordens baseadas em ameaças, mas também contem elementos ligados com certos aspectos da
moral.
c) O que são regras e em que medida é o direito uma questão de regras?
Esta pergunta apresenta alguma complexidade, porque há regras que derivam de vários pontos, e
mesmo no que tange as regras jurídicas ela apresentam diferenças. Muitos autores que o afirmam
que o sistema jurídico consiste pelo menos em regras. Quer aqueles que encontram a chave da
compreensão do direito na noção das ordens baseadas em ameaças, quer os que a encontraram na
sua relação com a moral ou a justiça, todos falam de igual forma do direito como conteúdo de
regras. Contudo, subjazem a perplexidade acerca da natureza do direito, a incerteza e confusão
respeitantes a esta noção aparentemente simples. Algumas regras são imperativas no sentido de
exigirem das pessoas um comportamento de certa forma. A mera convergência de comportamentos
entre membros de um grupo social pode existir, mas contudo não haver uma regra a exigi-lo. Então,
qual a diferença crucial entre o comportamento habitual convergente num grupo social e a
existência de uma regra que use as palavras “ter de”, “dever”, ou “dever de”? Relativamente às
regras jurídicas são muitas vezes sustentadas que a diferencia crucial reside no facto de que os
desvios de certos tipos de comportamento serão provavelmente objecto de reacção hostil.
Relativamente as regras não jurídicas não existem esta organização de forma oficial.A
PREVISIBILIDADE da regra jurídica é prevista e organizada de forma oficial. A previsibilidade do
castigo é um aspecto importante da regra jurídica mas isto não é uma descrição exaustiva. Pode
realmente existido algo para ale, dos factos claramente determináveis, algum elemento extra que
guia o juiz e o justifique ou lhe dê uma razão para punir. O juiz ao punir toma a regra como seu guia
e a violação da regra como a razão e justificação para punir o autor da violação. O aspecto da
previsibilidade da regra é irrelevante para os seus objectivos, enquanto que o respectivo estatuto
como guia e justificação é essencial. Censuramos ou castigamos um homem porque violou uma
regra e não meramente que era provável que o censuramos ou castigaríamos.
Críticas: O que pode haver numa regra para além da punição ou censuras regulares daqueles que
desviam dos padrões usuais de conduta, que distinga de um simples hábito do grupo? Pode
realmente existir algo para além destes factores meramente determináveis? Os críticos da teoria da
previsibilidade aceitam a existência de um elemento extra para além dos factos meramente
determináveis. Só que este elemento não tem base racional, portanto, neste caso estamos no
domínio da ficção, pois, imaginamos que há algo externo, alguma parte invisível da estrutura do
universo que nos orienta a fiscalizar estas actividades. Não será a concepção do direito como
essencialmente uma questão de regras, um erro? Leva-nos à negação paradoxal: ou seja as leis são
fontes do direito não parte do próprio direito.XVIII.
INTERDISCIPLINARIDADE DO DIREITO
À relação do Direito com a história – a história dá-nos uma elucidação de como uma
norma surgiu e a sua própria evolução e separar o direito da história, seria dizer que
o direito era apenas o que existe hoje.
Relação com a filosofia – indaga se o valor ético, histórico e equitativo da
juridicidade.
Relação com a sociologia jurídica – (estuda fatos sociais) visa a sua eficácia (da
norma), no plano social.
Relação com a economia – a economia actua sobre o jurídico, pois o direito recebe
valores económicos, sujeitando-se as próprias estruturas e fins da economia.
Segundo Marx o direito é uma superestrutura de caracter ideológico, condicionado
pela infraestrutura económica – Critica a esse conceito: concebe a estrutura
económica anterior e independente do próprio direito, ou seja, não há supremacia da
economia em relação ao direito.
O direito é um fenómeno histórico social sujeito a variação, fluxos e refluxos no
espaço e no tempo.
As indagações filosóficas levam-nos a três questões:
 O que o direito?
 Em que se funda ou legitimam o direito?
 Qual o sentido da história do direito?
São questões que devem ser respondidas dentro do âmbito da filosofia.