REVISÃO

1. o conceito de direito
2. as escolas clássicas: jusnaturalismo e positivismo jurídico
3. teoria da norma

- o conceito de direito

a palavra ‘’direito’’ é dotada de ambiguidade, tem vários significados profundamente

relacionados entre si.

direito objetivo> é um sistema de normas ou um ordenamento (ex; conjunto de leis,

decretos, costumes,etc)

ex de frase: o direito argentino prevê a pena capital.

direito subjetivo> atribuição, como faculdade, permissão, possibilidade etc

ex de frase: tenho o direito de me vestir como quiser!

o que é o direito:
R: o direito é um conjunto de normas reconhecidas e praticadas pelos que controlam o
monopólio de coação em determinado território.

- jusnaturalismo

● o direito natural

o que é o direito natural?

R: É um conjunto de princípios morais universalmente válidos e imutáveis que estabelecem
critério de justiça e direitos fundamentais (ex: direito à vida, integridade física, expressar
opiniões políticas, etc) inerentes à verdadeira natureza humana. Nessa corrente de
pensamento jurídico, acredita-se que uma lei para ser lei deve estar de acordo com essa
justiça.

*as normas positivas são direito apenas na medida que se ajustam ao direito natural e não o
contradizem
ex; nessa corrente de pensamento, a doutrina nazista não poderia ser classificada como
‘’direito’’, já que era um sistema de normas em tão flagrante oposição ao direito natural

>teoria do direito natural é aquela que se considera capaz de estabelecer o que é justo e o
que é injusto de modo universalmente válido
~universalismo ético: ideia de que existem princípios morais universalmente válidos e
acessíveis à razão humana, logo o ‘’certo’’ e o ‘’errado’’ não variariam com o tempo e o
lugar, são conceitos predefinidos, independente da aceitação coletiva.

~variedade de juízo entre os próprios naturalistas que dependia de 2 razões fundamentais:

1) ‘’natureza’’ é um termo genérico que adquire diversos significados dependendo do
modo como é usado
2) ainda que o significado do termo fosse unívoco, e todos a que ele fazem referência
estivessem de acordo a aceitar que algumas tendências são naturais e outras não,
da constatação se uma tendência é natural não se pode dizer se ela é boa ou má, já
que não se pode deduzir um juízo de valor em um juízo de fato.

obs: somente observando a natureza não é possível determinar o que é justo e injusto de
modo universalmente reconhecível, a redução da validade à justiça leva a uma grave
consequência: a destruição de um dos valores fundamentais sobre o qual se apoia o direito
positivo (entendido como direito válido) o valor da certeza.

> se a distinção entre o justo e o injusto não é universal, é preciso debater a questão sobre
a quem compete estabelecer o que é justo; 2 alternativas
a) compete áquele que detêm o poder
b) compete aos cidadãos

Como é a concepção jusnaturalista?

R: A concepção jusnaturalista é caracterizada pela defesa conjunta dessas duas teses:
a) uma tese da filosofia ética que afirma a existência de príncipios morais de justiça
universalmente válidos e acessíveis a razao humana
b) uma tese relativa a definição do direito, segundo a qual um sistema normativo ou
uma norma não podem ser classificados como ‘’jurídicos’’ se estão em desacordo
com aqueles princípios morais de justiça.

> é doutrina comum para os jusnaturalistas que o direito positivo em desconformidade com
o direito natural seja considerado INJUSTO, mas não obstante deve ser obedecido.
> para ser direito, precisa ser justo

Obrigação moral ao direito

A obrigação de obedecer ao direito se justifica justamente pelo conteúdo moral das normas
jurídicas, ou seja, desrespeitar essas normas implica na violação do direito

>O que define um jusnaturalista está estritamente contido dentro das normas já
apresentadas (universalismos ético, direito essencialmente justo, como define o filtro de
princípios morais e obrigação moral de obediência ao direito), qualquer aspecto que fuja
desse campo conceitual não deve ser considerado uma análise sobre tese jusnaturalista

O jusnaturalismo divide-se em: teológico, histórico, racional e em sentido estrito;

teológico: a origem do direito natural é Deus.

Histórico: o direito natural é uma construção humana a partir da observação feita pelos
povos sobre seu convívio

Racional: o direito natural advém da razão humana por meio das correntes filosóficas
existencialistas

Sentido estrito: o direito natural surge da natureza do homem ou da política do homem,

entendendo que ele precisa necessariamente de direito para viver em conjunto

Jusnaturalistas contemporâneos> sofisticaram a tese do direito natural e defendem que

uma norma ou conjunto de normas com defeito de racionalidade é ineficaz ou mesmo
inválido enquanto direito. Ou seja, o direito existe basicamente para conduzir nossas
atitudes, caso haja um defeito de racionalidade não será uma norma seguida.
Ex; uma tv quebrada, que tem como função transmitir imagem e som mas não o faz pelo
defeito. Ela segue sendo uma tv ou se torna um mero enfeite. A racionalidade para os
jusnaturalistas contemporâneos possui caráter dado por aristoteles, que defende que as
pessoas agem de acordo com o que é bom para si em função da virtude. Portanto, o direito
não nos direciona “ao que é bom”, então não é direito. Esse “bom” tem conotação universal

POSITIVISMO JURÍDICO

O que é o positivismo jurídico?

R: doutrina que reduz à justiça a validade. Para essa doutrina, é justo somente o que é
comandado pelo fato de ser comandado.

> uma norma é justa somente ser for válida, a validade é a confirmação da justiça

Para Kelsen: ele sustenta que aquilo que constitui o direito como o direito é a validade, não
quer em absoluto afirmar que o direito válido seja também justo, pois os ideais de justiça
são subjetivos e irracionais; o probela de justiça para ele é ético e é distinto do problema
jurídico de validade.

*teoria completa e coerente do positivismo jurídico (remonte à doutrina política de Hobbes)

> nessa teoria não existe outro critério do justo e injusto fora da lei positiva, quer dizer, fora
do comando do soberano. Para ele, a verdade que é justo o que é comandado, somente
pelo fato de ser comandado; e é injusto o que é proibido somente pelo fato de ser proibido

> o que conta para ele é que a conclusão seja tirada rigorosamente das premissas

> nessa corrente o estado de natureza é intolerável, e para sair desse estado os homens
pactuam entre si objetivando renunciar reciprocamente os direitos que tinham e transmiti-los
à um soberano > nessa passagem de estado de nat. para o estado civil os indivíduos
transmitem seus direitos naturais ao soberano, e consequentemente lhe atribuem o direito
de decidir o que é justo ou não
> na doutrina hobbesiana, não existe um justo por natureza mas somente um justo por
convenção.

> para hobbes a validade de uma norma jurídica e a justiça não se distinguem, pq a justiça
e a injustiça nascem juntas com o direito positivo, juntas com a validade

> se não existe outro critério do justo ou injusto além do comando do soberano, é preciso
resignar-se a aceitar como justo o que agrada o mais forte, uma vez que o soberano, se não
o mais justo entre os homens, certamente o mais forte. redução de justiça à força

O positivismo científico e o jurídico não são a mesma coisa. Alem desses teóricos do direito
atribuíram teses diferentes aos positivistas (alguns defendem o positivismo enquanto
ceticismo etico) > “não há moralidade”

O que o positivismo jurídico não é;

ceticismo ético: descrença em valores universais a razão humano, como a ética

Não é plausível associar o positivismo ao ceticismo ético pois alguns dos principais nomes
dessa corrente como Hart nunca se posicionaram de maneira cética, pelo contrário,
detinham moral em termos universais.

O positivismo diverge do jusnaturalismo, não em relação as normas universais, como a mão

moral, mas sim em relação a segunda tese do direito natural que estabelece que o direito
deve necessariamente passe pelo filtro desses princípios morais universais. Um cético em
matéria ética, por exemplo, jamais será um jusntauralisya pois desconsidera a primeira tese
do direito nat, porém deve ser positivista mas não necessariamente será. Já o positivista
não é obrigatoriamente cético em matéria ética

Formalismo jurídico:
Direito é composto somente ou majoritariamente por material legislado(lei), textos
normativos.
- sistema jurídico é perfeito, não possui qualquer lacuna ou antinomias sua linguagem é
clara e seu material é suficiente para fornecer uma única resposta arqueada para cada caso
concreto.

Positivismo ideológico:
- tese das fontes: para uma norma ou um conjunto de normas ser considerado válido e,
portanto, jurídica, basta que um agente ou grupo de agentes relevantes tenha se engajado,
aplicado, renunciado, endossados, praticados ou se relacionado de alguma forma com a
norma ou o sistema. Logo, direito é aquilo que determina grupo detentor de autoridade em
dado território

- obrigatoriedade moral de obediência ao direito

O que o positivismo jurídico é;

O positivismo jurídico ou conceitual defende a tese das fontes mas não necessariamente a
obrigatoriedade moral de obediência ao direito. Por fato, o positivismo jurídico conceitua o
direito como um conjunto de normas oriundo de um grupo/pessoa que detém autoridade em
um território. O positivismo não se impõe que se siga o direito, tampouco que o direito se
limita apenas a isso ou que a moral não está presente no direito. O positivismo jurídico não
induz o indivíduo a nenhum caminho, por isso se diz que é uma corrente normativamente
inerte, ou seja, não importa o respeito ou não ao direito, isso para o positivismo é uma
escolha jurídica.

> o positivismo jamais pode ser a premissa maior de um silogismo prático, que nada mais é
do que um argumento composto por uma premissa maior e uma menor (se “p” então “q”),
em que a primeira premissa é normativa e a 2a premissa é descritiva. Nesse sentido, a tese
das fontes é a premissa menor no silogismo, pois apenas define o direito e não “diz” o que
fazer com ele.

> positivista acredita que é possível conceituar direito.m

Juiz naturalista ; avalia moralmente a norma, analisa sua realidade com base na justiça e
decide

Juiz positivista; analisa a validade da norma com base na tese das fontes, avalia
moralmente a norma e decide

REALISMO JURÍDICO:

O realismo jurídico concorda com o positivismo no sentido de que o direito, para os

realistas, também é criação do homem. Há intérprete aos distintas sobre o realismo, haja
vista sua dualidade. Nesse sentido, pra é compreendido como teoria do direito, pra é
associado á teoria da decisão judicial.

> o direito é o que o juiz decide

> realistas são céticos em matéria ética, embora isso não tenha necessariamente relação
com o realismo.

> defensores do realismo enquanto teoria do direito se preocupam com a decisão dos
juízes, ou seja, para eles o que importa é o direito em ação. Logo, o direito é o que o juiz
decide

>realista se interessa pela eficácia, o que o distingue do positivista.

> teoria da previsão: determina o direito jurisprudente como a realidade, pautada na

previsão do julgamento dos tribunais. A teoria que define o direito é aquilo que provável te
os tribunais decidirão.
>crítica ao realismo: fato da contradição de valores evidente ao conseiderar uma norma
define como alguém se torna juiz e não uma previsão, como defende o realista sobre as
decisões de uma juiz

realismo enquanto teoria da decisão judicial> defende que o juiz não opera sob o papel de
“busca da lei” em uma crítica clara ao chamado formalistas ou seja, naoo bem do material
jurídico convencional (“lei, precedente, etc” a motivação que infeliz não a decisão do juiz

TEORIA DA NORMA:

Para decidir se uma norma é válida (pertencente à determinado sistema) é necessário

realizar três operações:
1. se a autoridade que a emanou tinha poder legítimo
2. Averiguar se não foi ab-rogada
3. Averiguar se não é incompatível com outro as normas do sistema, visto que em dado
ordenamento jurídico vigora o princípio de que duas normas incompatíveis não podem ser
ambas válidas

O fenômeno da normatividade explica o fato de conheceremos e reproduzirmos normas

mesmos que não saibamos defini-las ou seja algo projeta sobre nós uma imposição, medo
que subliminarmente.

> a norma é algo que nos imputa o que deve ser feito, o que deve acontecer e o que não
deve ou não pode acontecer