Teoria Geral do Direito Civil

Epistemologia — teorias — raridade:

01/08
concreta / abstrata
Juízo crítico = sistemas de normas +
técnicas de resolver conflitos sociais
￫ Cartesiano (séc. XVI- XX)
Direito público:
￫ Cientificismo (séc. XVI - XX)
Direito privado:
￫ Racionalista (Descartes)
￫ Paradogma da completude (métodos XX
Pessoas do direito privado não são
- XXI)
completamente livres e iguais.
- Complexidade teórica/fática
Ex: Casamento (homem e mulher) -
- Incerteza/crítica
violência doméstica = os gêneros não são
iguais
Possibilidades teóricas
Ex: Família (pais e filhos) - autoridade =
￫ Positivismo - epistemologicamente
os pais não pedem a opinião dos filhos
baseado em um pensamento racionalista
(crianças 5 anos) para tomar decisões (ex:
Implicação no direito:
em qual escola eles querem estudar)
1. Visão de sistema fechado - ideia de
que o direito é uma ciência pura que não
Heteronomia
dialoga com outras racionalidades
Autonomia
2. O direito é algo estático, imóvel e
dogmática porque na visão positivista ele
O direito civil regula permanentemente
está afastado da realidade social
nossa realidade (relações particulares).
3. Pensamento dedutivo/silogístico - é o
Direito empresarial = relação entre
pensamento que vai da norma em direção
comerciante e empresário
ao fato: premissa maior (norma) >
premissa menor (fato social) >
02/08 consequência
Promessas teóricas estruturantes 4. Restrição do fenômeno jurídico
￫ Base epistemológica 5. Restrição do papel do operador
￫ Base hermenêutica jurídico
￫ Direito civil constitucional
- Drittwirkung ￫ Pós-Positivismo - é uma forma de
- Convencionalização construir a teoria jurídica
￫ Base teórica 1. Encara o direito como uma premissa
- Visão histórica-dogmática aberta
- Teoria tridimensional
2. Fusionamento do pensamento
dedutivo/silogístico com o pensamento
tópico/indutivo
3. Ampliação do fenômeno jurídico
4. Ampliação do papel do jurista
5. Hermenêutica criativa - criar direito no
processo
Dogmática
￫ Fontes do direito - jurisprudência, lei e
doutrina
￫ Simplifica o direito
￫ Vai se construindo socialmente
08/08
Teoria tridimensional - a ideia de que o
direito é fato, valor e norma
￫ Direito como experiência - o direito
como algo que está relacionado aos fatos,
a ideia de que não importa a norma e sim
a situação normada
￫ Pensamento culturalista - o direito é
produto e produtor de cultura
A aplicação da norma ao fato atende a
mesma premissa, a norma não é neutra.
Ex: ultrapassagem do sinal após atitude
suspeita de um motoqueiro. No final
atendo ao mesmo valor (a segurança). O
fato altera a aplicação da norma.
Plano do ser
￫ Axiologia: busca pelo entendimento do
que é o melhor, se define por certos
valores extraídos de um determinada
situação fática.
￫ Mundo natural: é o mundo das coisas
como elas são. Mundo factual, físico.
Atende por leis físicas e naturais, que são
teoricamente imutáveis e para estas
normas, liberdade e vontade são
irrelevantes.
Plano do dever ser
￫ Deontologia: define aquilo que é
devido, que deve ser feito
prescritivamente. Ainda não sei nos
princípios aquilo que é realmente devido,
portanto, cria-se regras para definir
aquilo que é devido.
￫ Mundo do direito: é o mundo das coisas
como elas deveriam ser. Ele prescreve
uma determinada realidade (não fume,
não estacione,...). O direito não está
regulado por leis físicas e naturais, mas
sim por normas éticas e de conteúdos
éticos. Estas não são mutáveis.
Autonomia, liberdade e vontade são
completamente relevantes. Ações
descumpridas.
As normas éticas são construídas por
operadores deônticos; o permitido, o
proibido e o obrigatório.
Pensamento sistemático - ferramenta
para compreender
￫ A ideia de que o direito é um sistema de
normas; a ideia sistemática não é uma
ideia jurídica.
￫ Autores: Larenz, Canaris e Bobbio
A rede é a primeira ideia para entender o
pensamento silogístico.
Metáfora da rede: Teia de Aranha
Para o direito, nós somos algo
constituído por normas. Antes da ideia
de rede se achava que as normas se
ligavam unilateralmente, mas hoje todas
elas se ligam. A ideia de que as normas
não são ilhas isoladas, pois estão em
constante ligação.
Sistema jurídico é uma rede axiológica e
hierarquizada de normas. Sua finalidade
é dar cumprimento aos objetivos do
estado democrático de direito.
Conteúdo teológico = finalidade do direito
09/08
Pensamento sistemático
￫ Unidade: visão de unidade do sistema. É
o dever de coerência da visão unitária
perante o caso concreto. Ex: infaticidio e
homicídio. Inseparabilidade de normas.
￫ Aberturas: diálogo intrassistêmico,
intersistêmico e extra sistêmico.
1. Intersistêmico = diálogo interno de
cada lei, norma e codificação
Ex: o CC como o CC, o diálogo de um
artigo com outro…
2. Intersistêmico = diálogo entre as
normas
Ex: CC e CF, CC e CVC…
3. Extra sistêmico = diálogo com várias
outras racionalidades, o direito fora
Ex: Direito com filosofia, direito com
sociologia…
Com esta visão nos livramos de um
direito fechado que não dialoga com
nada mais além dele, mas não nos
livramos do problema de excesso de
abertura.
Espécies normativas do sistema jurídico
- qual o ferramental que temos para
regular?
A norma jurídica compreende os
costumes, leis, contratos,
jurisprudência…
A norma é um gênero do qual temos 4
espécies: valores, princípios, regras e
postulados normativos aplicativos.
Critérios para diferenciar essas normas:
￫ Densidade do conteúdo do dever ser
(densidade deôntica)
￫ Função - a função das normas depende
de sua densidade.
Valor - normas muito abstratas, ou seja,
olho para um valor e não consigo ver
exatamente o seu conteúdo de dever ser.
A norma nesse nível não me diz qual o
comportamento devido.
Regra - é a norma mais concreta, pois
olho para uma regra e sei exatamente o
que devo fazer.
￫ As regras sempre estão ligadas com os
princípios que estão ligadas com os
valores.
Postulados normativos aplicativos
￫ Valores: espécie normativa mais
controversa. Está no plano axiológico,
mas no pós-positivismo ingressa no
deontológica.
￫ Valor como valia: é a ideia de que os
valores estão atrelados a alguém ou
alguma coisa, e esse alguém ou alguma
coisa valem mais em razão de ter ou não
ter um valor.
￫ Valor como ser em si mesmo: é a ideia
de que o valor antes de ser uma valia é
algo que existe como ideia ou conteúdo
cultural independentemente de estar
atrelado a alguém. É necessário ter uma
ideia de justiça.

15/08
Valores
Mandado de definição – axiológica (90%)
+ deontológica (10%)
Princípios
￫ Se encontram mais próximos dos
valores, pois ainda são normas bastante
abstratas
￫ Natureza jurídica: os princípios são
ontologicamente normas deontológicas,
mas também possuem algum conteúdo
axiológico em razão de estruturarem o
devido a partir do melhor. Na sua
natureza jurídica, se encontram mais
próximos da regra
￫ É um mandado de otimização.
Funções dos princípios
1. Transformar a escolha axiológica dos
valores - transformar aquilo que é melhor
em uma pauta de dever ser, naquilo que é
devido. Os princípios dão concretude
deontológica ao valor.
2. Dinamizar e oxigenar o direito.
Toda norma jurídica possui 2 elementos:
￫ Hipótese de incidência = situação na
qual a norma (regra) se aplica.
- Crime: matar alguém
￫ Consequência de incidência = sanção.
- Sanção: de 6 a 20 anos.
Os princípios e valores tem uma
hipótese aberta e uma consequência
aberta, por isso são tão abstratos.
Ex: dignidade da pessoa humana.
A regra é a melhor norma da
comparação entre princípios e regras
para resolvermos o caso concreto de
maneira uniforme, pois me diz onde se
aplica e o que acontece. - Como jurista
deve-se basear-se nisso.
Se não há uma regra, recorremos aos
princípios.
Características dos princípios
1. Tem uma natureza deontológica com
uma carga axiológica, são diretrizes
hermenêuticas (interpretativas);
2. Não precisam estar sempre
expressos, podem estar implícitos.
Ex: princípio da segurança jurídica
- Regras sempre estão expressas
3. Sempre incidem no caso concreto
porque eles tem uma hipotese de
incidencia aberta
Ex: Caso Testemunho de Jeová
4. Não sofrem exceções
- As regras são a todo momento
excepcionadas (“exceto se”);
Regra: Proibido a entrada de animais,
exceto se for cão guia.
Princípio: Dignidade humana, exceto se …
(NÃO EXISTE)
5. Estão permanentemente se
completando e se restringindo.
- As regras se contradizem - é
proibido/permitido fumar
6. Existe uma hierarquia abstrata
7. Doutrina amplamente majoritária - os
princípios não têm hierarquia prévia, mas
isso não quer dizer que eles não possam
ser hierarquizados, ou seja, não posso
dizer qual princípio vale mais que o outro.
O caso concreto me permite hierarquizar.

Lei da Colisão (Alexy): os princípios não
têm hierarquia prévia.
￫ Perante as circunstâncias do caso se
estabelece uma relação de precedência
condicionada, ou seja, perante o caso um
princípio precede o outro em razão das
condições daquele caso. A partir da
precedência condicionada, o intérprete
tem que criar uma regra argumentativa.
Lei da ponderação (postulado): os
princípios sempre incidem no caso.
￫ A medida da não satisfação de um
princípio depende do grau de satisfação
do outro princípio.
16/08
Valores - mandados de distinção
￫ 90% axiológico + 10% deontológico
Princípios - mandado de otimização
￫ Tem medida de cumprimento (posso
cumprir + ou - um princípio)
￫ Não são uma boa norma
￫ 70% deontológico + 30% axiológico
Regras - principais normas
￫ São normas mais completas em termos
de densidade deôntica porque para as
regras, diferentemente dos valores e
princípios, a hipótese e consequência de
incidência estão pré-determinadas na
própria regra
￫ Classicamente é uma norma fechada
￫ Alexy diz que a regra não é um
mandado de otimização, e sim mandados
de comportamento
￫ 90% deontológico + 10% axiológico
￫ Não tem níveis de comprimento
- Dworkin > tudo ou nada (ou eu cumpro
ou eu descumpro uma regra)
￫ Quantos % das normas do CC são
regras? +99% porque o CC é constituído
basicamente por regras (quer estabelecer
normas onde as hipóteses e
consequências estejam claras)
Funções das regras
1. Dar concretude aos princípios -
densificar o conteúdo deontológico dos
princípios
2. Definir comportamentos e sanções
3. Definir parâmetros para a resolução
de conflitos sociais - não é só aquilo que
eu tenho que fazer
O direito, além de ser um sistema de
normas, é uma técnica de resolução de
conflitos
Ex: fulano de uma cidade, deve para
ciclano de outra, se no contrato não tem o
local do pagamento, tem um conflito
social. - É para isso que a regra serve
(para resolver esse conflito)
Ao definir essas funcionalidades,
chegamos na questão de que as regras
são as normas primárias de resolução de
conflitos
Toda regra tem o que a doutrina chama
de Background Condition - toda regra
pensa nas condições em que ela vai ser
aplicada
Ex: proibido levar animais em hospitais (é
uma REGRA - tem hipótese e
consequência)
- Determinadas situações não estão no
Background Condition (cão guia = olho
da pessoa, não podemos tirar o olho da
pessoa)

Quais são os critérios de definição de
derrotabilidade da regra?
1. Quando eu não tenho uma regra (vou
recorrer aos princípios)
Ex: caso testemunha de jeová
2. O que a doutrina chama de "caso
difícil" (parece subjetivo mas NÃO É) -
caso em que eu tenho uma regra mas o
caso concreto não se encaixa no
Background Condition da regra
Ex: Caso cão guia (proteção da pessoa
com deficiência)
3. "Caso extremo" ou "caso trágico" - é
quando eu tenho uma regra, a hipótese e
adéqua ao background condition dela, só
que a consequência que a regra traz
para a solução daquele caso causa um
paradoxo do sistema ou ofende valores
superiores do sistema
Ex penal: saída da prisão no dia dos pais
(regra: tempo de pena, etc..)
Imagine que a regra beneficia a Suzane
Von Richthofen - ela não poderia ser solta
(matou o pai, logo, não tem pai).
EXEMPLO REGRA X PRINCÍPIO
Proibido dirigir a 60 na ipiranga
- REGRA: NÃO QUER que passe de 60
(pode dirigir a 30, 40, 50)
- PRINCÍPIO: é mais seguro dirigir a 30
Postulados Normativos Aplicativos
￫ Também são normas, mas bem
diferentes
￫ Não é um mandado de
comportamento, utilização ou definição,
é um mandado de aplicação porque não
tem nada a ver com empurrar o direito em
uma direção. Eles definem parâmetros e
métodos de como as regras e os
princípios devem ser aplicados, e não
como eu devo me comportar
￫ Princípios e regras se aplicam sobre
fatos sociais e, consequentemente, sobre
os seres humanos. Postulados se aplicam
sobre os princípios e as regras que vão
ser aplicados sobre os fatos sociais
Princípios e normas - norma de 1º grau
Postulados - é uma norma de 2º grau
porque se aplica sobre normas
Critérios pelos quais os postulados se
diferenciam das demais norma:
1. Nível - porque o nível de princípios e
regras são 1º grau e dos postulados 2º
nível (regras sobre regras)
2. Função - estabelecer critérios e
metodologias para que princípios e regras
sejam aplicados
função dos princípios e regras = definir
comportamentos
3. Destinatário = operador jurídico
(defensores, advogados, juiz, promotores)
Destinatário princípios e regras = nós
Postulados - exemplos
1. Proporcionalidade - não é um
princípio porque não estabelece
comportamento e sim a maneira pela qual
eu aplico princípio e regra
2. Razoabilidade - relação entre caso e
norma
3. Ponderação - a Lei da Ponderação de
Alexy não define comportamento e sim
critérios sobre os quais os princípios
devem ser aplicados
4. Proibição de excesso
5. Proibição de insuficiência - doutrina
alemã
6. Concordância prática
7. Segurança jurídica
22/08
Sinalagma é o vínculo de reciprocidade e
troca, em um contrato entre duas partes
(direito civil).
Linha do tempo Unimed:
20 30 40 50 60 70
Dos 20 aos 50 - quem saiu ganhando foi
o operador (o sujeito contribuiu mais do
que ele usou)
De 60 a 70 - a pessoa paga menos do
que tá recebendo (por isso eles
aumentavam o preço quando chegava
nessa idade)
Atos patrimoniais
￫ Envolvem dinheiro (trocas comerciais)
Ex: contratos, propriedades
Atos extrapatrimoniais (existenciais)
￫ Situações que estão parametrizadas por
outros valores do direito e não por
patrimônio
￫ Estão dentro de atos patrimoniais
Ex: informação, sigilo, honra
O direito civil está bem preparado para
lidar com os atos patrimoniais mas não
com os atos extrapatrimoniais
Ex: manipulação genética - até que ponto
eu posso manipular a genética?
O Código Civil de 2022 tem uma visão
antropocêntrica e privilegia os atos
extrapatrimoniais
Ex: um cidadão teve a linha celular
cortada porque não pagou (ele não acha
que deve pagar aquele valor). Se ele
utiliza o celular para trabalho, ele não tem
somente uma perda patrimonial, ele vai
ter uma perda extrapatrimonial também.
O valor em debate não está somente no
ponto de atos patrimoniais e sim em
outra dimensão
Direito e moral
Contribuição da moral para o direito: ela
estabelece regras que são assumidas pela
pessoa, como uma forma de garantir o
seu bem-viver.
O direito privado tem 4 etapas: romano,
medieval, moderno, contemporâneo
￫ Romano e medieval - direito e moral
ocupavam o mesmo campo deontológico
porque as normas morais e jurídicas se
confundiam
Com a modernidade e positivismo
separamos as duas coisas. A partir daí
colocamos o direito em um lado e a
moral em outro, eles viram ciclos que
deixaram de se tocar.
Hoje em dia existe o reencontro do
direito e moral (não na mesma
intensidade da época romana e
medieval)
O que a norma jurídica tem a ver com a
norma moral?
- Valores
- Os dois sistemas partem de escolhas
axiológicas
- Ditam comportamentos (função da
norma jurídica)
> Algumas normas jurídicas tem haver
com as normas morais: não mate, não
estupre, não case com o seu irmão.
O direito é um sistema de normas
deontológicas
Moral: sistema normativo deontológico
que define comportamentos
A funcionalidade e ontologia dos temas
são as mesmas, não são algo que se
repele
Direito e moral também são construções
culturais - são produto e produtores de
cultura
Uma norma jurídica é optativa ou
obrigatória? Obrigatória
Uma norma moral é optativa ou
obrigatória? Também é obrigatória
(imperativa)
Descumprimento de uma norma jurídica
= sanção estatal
Descumprimento de uma norma moral =
sanção social
O direito não se preocupa
primariamente com o que pensamos,
mas sim como nos comportamos. Ele só
quer saber se você se comportou
conforme a norma quer que você se
comporte
A moral exige uma adequação subjetiva
consciente a norma moral
Direito = externo (preocupação)
Moral = estado de consciência do sujeito
Boa fé objetiva: comportamento
Boa fé subjetiva: entendimento
Direito e moral estabelecem deveres - a
moral só estabelece deveres, o direito
estabelece deveres e pretensões
O direito diz que devemos fazer algo
mas também nos dá poder para que
possamos obrigar alguém a cumprir a
norma
Pretensão: poder que eu tenho de obrigar
os outros a cumprir a norma jurídica
Ex: pagamento de um contrato - nós
devemos pagar contratos, mas se
fizermos um contrato com alguém,
podemos obrigar o sujeito a pagar
Eu não tenho como obrigar alguém a
agir moralmente, isso é uma escolha
pessoal moral.
> Só tem a sanção, não tem pretensão
Relação direito e moral na concepção
atual - existem duas formas de pensar a
relação deles
1. Forma radical e minoritaria -
entendendo que a moral é um campo
mais vasto e dentro dela temos um direito
- Normas jurídicas = morais
- Normas morais = não são
necessariamente jurídicas
Escolha axiológica = escolha moral
Posição majoritária = a moral e o direito
são campos distintos mas que existe um
grau de intersecção entres esses dois
campo, em algum espaço eles são quase
a mesma coisa
Se admitirmos uma relação entre direito
e moral, quais as funções da moral no
direito?
￫ Função informativa - a moral tá dentro
do processo de constituição do d
- A doutrina diz que a moral informa a
maneira pela qual a norma jurídica é
construída e deve ser aplicada ao caso
concreto
￫ Função constitutiva
- A doutrina diz que se chama
juridicização da moral
CF - Art. 37
CV - Arts. 187, 421, 422, 557, 1638 §III,
1566 §I e V, 1735 §V
A abertura que o direito (civil) faz a essa
ideia da moral, é muito diferente de eu
fazer moralismo ao direito
Caso exemplo (art. 28): Um sujeito
usuário de maconha com 6g de maconha
no bolso é pego pela brigada militar, é
solto porque não é traficante. 1 ano
depois ele é pego de novo, como ele não é
traficante, é solto outra vez. Na terceira
vez que ele é pego, o juiz condena o
homem como traficante, já que já deu
duas chances.
23/08
O direito civil é vinculado com a CF
￫ Prevalência hierárquica e axiológica da
CF
￫ Pressuposto sistêmico da inter relação
normativa - ideia de unidade e abertura
(a inseparatividade da norma)
￫ Normalização de institutos de direito
civil no direito constitucional. A CF trouxe
para dentro o direito civil
Ex: art. 126 - direito de família
￫ Cada vez mais em razão da
complexibilidade da sociedade, as
relações privadas, ou os conflitos privados
devem ser resolvidos por uma análise
conjugada entre o direito civil e
constitucional.
￫ Existe uma influência dos direitos
fundamentais nas relações privadas.
Essa teoria se chama "Teoria da Eficácia
Horizontal dos Direitos Fundamentais".
￫ A adoção do controle difuso da
sociedade.
Argumento
￫ A teoria do direito constitucional teve
uma razão de ocorrer na Itália ou no
Brasil, mas depois da chegada do CC de
2002, não é mais necessário ficar
retornando sempre a CF.
￫ Mesmo que a Constituição Civil esteja
abaixo da CF na pirâmide de Kelsen, ela
também influencia a CF. Uma influencia a
outra,
￫ A necessidade de preservar a
autonomia do direito privado.
Direito objetivo = direito enquanto norma
Direito subjetivo = prerrogativas
subjetivas que decorrem da norma do
direito objetivo.
￫ É dividido em duas partes
1. Faculdades jurídicas: um poder de agir
2. Pretensões = obrigação - exigir uma
pretensão = exigir uma obrigação
29/08
Direito público
- Direito constitucional;
- Direito administrativo;
- Direito do trabalho.
Direito privado
- Direito civil;
- Direito empresarial;
- Direito agrário.
O direito do consumidor e o direito do
trabalho estão em um campo privado
mas trabalham com uma
regulamentação pública
A relação entre o Estado e o cidadão é
vertical
Direito material
É o campo do direito onde estamos
estabelecendo:
- O próprio conteúdo do direito;
- Os fatos jurídicos;
- Os bens jurídicos;
- As categorias jurídicas propriamente
ditas
￫ Constitui as próprias categorias do
direito
￫ Tem a função de estruturar o direito
propriamente dito
￫ Estabelece as finalidades do direito
￫ A doutrina diz que o direito material é
primário, porque é ele quem estrutura o
conteúdo das categorias jurídicas (o que é
casamento, o que é contrato, o que é
homicídio, o que é conteúdo)
￫ Direito civil, direito penal, direito
tributário, direito administrativo, direito do
trabalho
> Direito civil - vai dizer, dentro do campo
do civil, o que são as coisas: capacidade
civil, compra e venda, testamento, posse
> Direito penal - o que é homicídio,
feminicídio, lesão
Direito processual: instrumento de
proteção e de realização dos direitos
materiais, ou seja, enquanto o direito
material é uma finalidade em si, o direito
processual é um meio para realizarmos o
direito material
￫ É considerado um direito secundário
ou de 2º grau - sua única função de
existir é realizar a premissa do direito
material através de procedimentos ações
e processos que ele estabelece >
estabelece para que a gente consiga de
alguma forma realizar o direito material
￫ Processo civil, processo penal, processo
tributário, processo administrativo,
processo do trabalho
Temos uma correlação entre direitos
materiais e direitos processuais
Direito material = forma
Direito processual = matéria
Exemplos:
Um casal se separa e a criança precisa de
alimentos = direito material (forma)
Ação de alimentos que a mãe vai entrar =
direito processual (matéria)
Divorcio = direito material (forma)
Ação de divorcio = direito processual
(matéria)

Processo penal
Crime de homicídio = direito material
(forma)
Ação penal que condiciona culpabilizar
alguém pelo crime de homicídio = direito
processual (matéria)
O processo penal é mais formoso e
rigoroso que o processo civil, porque o
processo civil não é um direito atrelado a
um princípio de legalidade
Pretensão: pedra de toque, porque todo e
qualquer processo é sempre uma
pretensão resistida (alguém resiste a uma
pretensão que eu tenho)
Direito material: pode ser direito privado
(civil) ou direito público (penal, tributário,
administrativo, do trabalho) a depender se
ele está estruturando as categorias de
uma área ou de outra
Direito processual: sempre vai ser
público porque é o estado que vai
regulamentar essas regras e
procedimentos
Evolução histórica do direito privado
￫ O direito nasceu civil e vem se
performando
- Fases históricas
1. Direito romano
2. Direito medieval
3. Direito moderno
4. Direito contemporâneo
1. Direito Romano
￫ Marcos históricos: 753 a.C (fundação de
roma) - 565 dc (queda do imperador
Justiniano) > 1300 anos de direito (13
séculos)
￫ O direito romano foi um direito que se
reinventou durante muitas vezes - Roma
foi Oligarquia, Império, etc, e o direito
romano foi se reinventando durante esse
processo.
￫ O direito romano foi considerado pela
doutrina um direito extremamente rico
do ponto de vista cultural - Roma teve
contato com muitas culturas. O direito
romano foi influenciado pelo direito grego,
arabe etc..
￫ O direito romano influenciou todos os
demais direitos que vieram depois dele -
o primeiro Código Civil foi inspirado no
Código de Justiniano
￫ Questões socioeconômicas
- Roma teve um amplíssimo território
sobre o seu controle, no auge do Império
Romano, Roma tinha a Europa, parte da
Ásia e parte da África - é um direito que
vigorou em termos continentais
- Roma era um sistema econômico
escravocrata - estava assentado na ideia
de que certas pessoas eram consideradas
réis (propriedades de outras)
- Roma era uma potência expansionista
militar - o sistema econômico romano
dependia da ampliação e da conquista de
territórios
￫ O direito romano era um direito tópico
e jurisprudencial - direito criado a partir
de conceitos fáticos > a common law e a
civil law nasceram do direito romano. A
common law preservou mais essa
maneira de pensar o direito
O Código de Justiniano e a Lei das XII
Tábuas nunca vigoram no direito romano
￫ O direito romano era dividido em 2
direitos que não dialogavam entre si e 1
que era informador dos demais
1. Ius civile (direito civil) - regulava
relações entre cidadãos romanos livres
- A doutrina diz que ele deu origem ao
nosso direito civil moderno
2. Ius gentium (direito das gentes) -
regulava a relação entre cidadãos
romanos e estrangeiros
- A doutrina diz que ele deu origem ao
direito empresarial e ao direito
internacional privado
3. Ius naturale (direito natural) - era um
direito informativo dos demais direitos, o
ius civile e o ius gentium, nesse processo
topico da criação do direito, partiam da
ideia de um direito natural
￫ Igualdade ou desigualdade? - O direito
romano tinha como base a desigualdade
entre pessoas, tinha sujeitos e não
sujeitos > categoria da capacidade civil -
era uma categoria fragmentada, partida,
desconstruída (para o direito romano)
Exemplo: família
Sujeito de direito = pai de família
Sub sujeito = mulher e primogênito
Não sujeito = demais filhos
Direito medieval (idade média)
￫ Marcos históricos: 476 (queda de roma)
- 1453 (queda de Constantinopla)
￫ Feudalismo: o território de Roma é
fragmentado em centenas de
micropoderes (os feudos)
￫ Nova forma de organização social -
senhor feudal, nobreza, clero, vassalos (os
vassalos não eram escravos mas eram
sujeitos em situação analoga a
escravidão).
Mantém a situação de desigualdade, a
capacidade civil fragmentada e mudam os
testamentos sociais que são definidores
de capacidade
Sujetos = membros da nobreza, membros
do clero e membros do senhor feudal
Sub sujeitos = vassalos
￫ Monopólio do conhecimento pela
Igreja Católica - visão metafísica de
mundo, não temos ainda a ideia de um
racionalismo - visão cosmológica da ic do
mundo
￫ Direito romano - politeista, o
catolicismo entra no Império Romano
pelos séculos II, III e IV.
￫ Uma classe que sempre existiu no
direito romano ganha uma importância
social muito relevante no sistema feudal:
os comerciantes > o sistema feudal
depende do escambo entre os feudos
(quem faz esse escambo são os
comerciantes = classe social reativa) - os
comerciantes não têm o domínio do
mercado, eles agem por possibilidade e
necessidade (pega de um, leva para
outro, pega de outro leva para um)
￫ Surgimento da ideia de um direito
nacional
Os feudos eram pequenos estados e a
ideia que depois da modernidade, nós
teríamos uma ideia da soberania, nasce
aí.
￫ Cada feudo tinha o seu direito - todos
eles foram moldados pelo Código de
Justiniano
￫ Manutenção do vetor de desigualdade
e da capacidade fragmentada -
manutenção da desigualdade como
parâmetro sustentado por esse viés de
uma capacidade fragmentada
Surgem duas grandes famílias de
direito:
1. Direito canônico - ponto de vista
axiológico: trouxe para a cena do direito
preocupações éticas: a ideia de que nem
tudo no direito são formalismos, o direito
também tem que se preocupar com o
conteúdo ético do direito
2. Direito germanico - resgata muita
coisa do direito grego, vai nos trazer a
ideia de uma preocupação social do
direito: ordem pública, bem comum,
preocupação social
Direito moderno
￫ Marcos históricos: 1453 (queda de
Constantinopla) - 1789 (Revolução
Francesa)
￫ Estados soberanos - surge um novo
momento político: o absolutismo: ideia de
estado-nação governada por um sujeito
que concentra todos os demais poderes
(executivo, legislativo e judiciário)
￫ Reformas religiosas - Lutero, Calvino,
Henrique VIII na inglaterra - essas
reformas quebram o monopólio do
conhecimento nas mãos da Igreja Católica
￫ Revolução comercial - os comerciantes
ganham um “protagonismo” porque eles
passam a deter os meios de produção.
Deixam de ser subjugados ao mercado e
começam a subjugar o mercado: eles
começam a acumular dinheiro (depois se
tornam a burguesia e promovem a
Revolução Francesa)
￫ Direito na época do direito moderno
- Surgimento definitivo do direito
nacional - direito nacional com território e
soberania (o direito brasileiro e o direito
americano surgem aqui)
- Dicotomia direito natural vs. direito
positivo
- Início da sistematização do direito -
ideia do pensamento sistemático:
concepção do direito como um sistema,
como uma rede.
30/08
Nos 3 primeiros períodos (direito romano,
medieval e moderno), a posição social
que o direito ocupava dizia se ele era
capaz ou não
Direito contemporâneo
￫ Marcos históricos: 1789 em diante >
pós modernidade ou pós
contemporaneidade
Direito romano > Revolução Comercial -
avanço tecnológico em termo das
primeiras manufaturas
Direito moderno > acontece uma 2ª
revolução (Revolução Industrial) - a
classe dos comerciantes assume os meios
de produção, e começa a intensificar
relações massificadas para
despersonalizadas. A burguesia passa a
ter uma acumulação de capital
gigantesca, mas ela, em uma situação
absolutista, não é considerada como um
sujeito de direito pleno
Ideias por trás da Revolução Burguesa e
da Revolução Liberal = liberalismo e
pensamento cartesiano
Liberalismo
￫ O liberalismo era um pensamento de
tentar estruturar uma sociedade política.
O neoliberalismo é um pensamento
econômico
￫ O liberalismo quebra o absolutismo de
duas formas:
1. Coloca a divisão de poderes - o poder
não fica mais concentrado numa pessoa
(cria o legislativa, executivo e judiciário)
2. Teoria do “check and business” - cada
parte do estado tem que fiscalizar e
conter as demais partes (judiciária,
legislativa e executiva) > São freios e
contrapesos de cada um deles - eu
coloco o estado para agrilar a si mesmo.
Essa teoria pressupõe que exista zonas de
penumbra e conflitos entre os poderes
Ex: defensoria pública
A defensoria publica é um grande freio e
contra peso - o estado me paga pra eu
entrar, muitas vezes, com ações contra o
próprio estado
Ideia racionalista - ideia de que tudo que
pode ser conhecido deve passar pela
razão > “penso logo existo”
￫ Método científico - controle,
segurança, objetividade, busca por
certeza - tentamos controlar, simplificar,
conter a realidade
Nos 3 primeiros períodos (direito
romano, medieval e moderno), o direito
não era um direito metabolizado, ele era
um direito, até então, pensado no fato em
direção a norma. E a partir do método
científico, invertemos o método do
direito e a norma vai em direção ao fato
O pensamento racionalista cartesiano
mudou todas as ciências e nao somente o
direito
Lema do pensamento liberal: liberdade,
igualdade e fraternidade
- Igualdade: desconstruirmos a base
axiológica do direito que era a
desigualdade e construímos uma nova
base axiológica que é a ideia de
igualdade meramente formal, ou seja,
dita que todo mundo deve ser tratado de
maneira igual > não descriminação -
pessoas não podem ser discriminadas em
razão da sua posição social, não importa
se você é membro do clero, da nobreza.
- Todo mundo é igual - o burguês não só
se inclui, mas incluiu todo mundo junto
com ele, porque eles precisam de relações
massificadas, caso contrário, as relações
deles não seriam protegidas pelo direito
Questões sobre o direito contemporâneo
￫ Adoção da igualdade formal e da
capacidade universal
￫ Ideia de uma lei cogente geral e
abstrata
￫ Método dedutivo e silogístico:
￫ A divisão entre direito público e direito
privado como nós pensamos hoje:
- Direito público: espaço de direito
político, onde o estado se mete
- Direito privado: campo da economia,
onde o estado não interverte
￫ Crença na concretude do direito - a
ideia que o direito é completo e fechado e
não precisa de outros apoios (hoje nós
abandonamos essa ideia)
￫ Visão de neutralidade da norma e do
operador jurídico - a partir daqui,
começamos a pensar que a norma e o
operador jurídico são neutros
Quebra do racionalismo - o séc. XX nos
mostra que nem tudo provém da razão. O
ser humano não é um ser absolutamente
racional
Estado atual
￫ Ideia da economia liberal
￫ Mantemos a igualdade formal da não
descriminação e incluímos a igualdade
material > “Discriminar positivamente” =
conforme o estamento social que a
pessoa ocupa
- Igualdade formal = tratar todo mundo
igual
- Igualdade material = tratar quem é
igual de maneira igual e quem é desigual
de maneira desigual
Ex: violência doméstica: agressões
físicas e psicológicas numa relação entre
casal - só mulheres são agredidas no lar?
Não, mas o direito percebe que o local
onde a mulher ocupa naquele sistema em
razão do patriarcado, determina que eles
sejam discriminadas positivamente >
Criação da Lei Maria da Penha
- Não dá para tratar homens e mulher na
violência doméstica do mesmo jeito
Estrutura do Código Civil
O nosso Código Civil é um Código Civil de
2002 e entrou em vigor em 2003. Ele é
dividido em duas partes:
￫ Parte geral do código - art. 1 ao 232
￫ Parte especial do código - art. 233 ao
2045.
- É dividida em 5 livros
1. Obrigações - sujeito enquanto
contratante
2. Empresarial - sujeito enquanto
empresário
3. Coisas - sujeito enquanto possuidor,
proprietário
4. Família - sujeito enquanto pai, filho,
familiar
5. Sucessão - sujeito enquanto sucessor
O Código Civil vai disciplinar o que
chamamos de uma sociedade civil. A
partir disso o direito vai demandar novos
compromissos que o direito antes de
2002 não entendia
Unificação do direito privado
￫ Em 2002 existiam duas decodificações:
- Código Civil de 1816;
- Código Comercial de 1850
O Código CIvil de 2002 revogou esses 2
códigos em 1 só:
- O Código Comercial está presente no 2º
livro do direito empresarial > O nome
muda para “direito empresarial” para
identificar uma mudança de paradigma
> O direito empresarial perdeu sua
autonomia? Não, ele continua sendo o
ramo apartado do direito civil. Embora ele
esteja codificado dentro da codificação
civil, a relação entre empresários não é
necessariamente a mesma que temos
entre sujeitos puramente civis
￫ A doutrina vai dizer que teve uma parte
do código onde o direito civil e o direito
empresarial estão mais amalgamados: no
direito da obrigação