DISCIPLIANA: INDTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

TURMA: DIR1TA

DOCENTE: TIAGO MARTINS

MONITORAS: LÍGIA MAUÉS

ASPECTOS GERAIS SOBRE AS TEORIAS DO DIREITO: DIREITO COMO

INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL.

1- NORMA JURÍDICA E MORAL

Quando alguém se põe a pensar sobre o Direito, uma ideia que geralmente
surge é a de imposição de uma conduta humana, isto é, a de obrigação a ser
cumprida, seja por meio da prática de um ato, seja através de uma atitude
omissiva. A concepção que parece se ajustar ao Direito de modo prevalecente é a
de obrigação imposta à força, em que para o caso do descumprimento há a
previsão de uma punição, cuja finalidade é motivar que a conduta se ajuste às leis.

Essa representação, tão arraigada no nosso imaginário, conforma-se ao

modelo das normas penais, que, em regra, impõem ou proíbem determinadas
condutas e preveem uma sanção para o caso de serem descumpridas, a exemplo
do art. 121 do Código Penal, que proíbe o ato de “matar alguém” e fixa a pena de
prisão entre 06(seis) e 20(vinte) anos. Mas não só as normas penais servem para
ilustrar essa forma de pensar o Direito. Podemos encontrar exemplos entre normas
do Direito Civil, como a que impõe o pagamento de juros e atualização monetária
ao devedor em mora, prevista no art. 395 do Código Civil.

Podemos definir norma jurídica como um conjunto de normas que compõem o

ordenamento jurídico, é responsável por regular a conduta do indivíduo, uma regra
de conduta imposta, é a proposição normativa inserida em uma fórmula jurídica (lei,
regulamento), garantida pelo Poder Público (Direito Interno) ou pelas organizações
internacionais (Direito Internacional). Compõe-se, em sua maioria, de preceito e
sanção.

Sua principal função é coagir os sujeitos a se comportarem da forma por ela

esperada. Tem por objetivo principal a ordem e a paz social e internacional.
Desempenha várias funções, que não devem ser confundidas com as finalidades
ideais da norma (justiça, segurança, etc.).

Características das normas jurídicas:

As cinco primordiais características das normas jurídicas são: A bilateralidade

que disciplina a relação social entre duas ou mais pessoas, que mostra onde há o
direito de uma parte, há a obrigação de cumprir determinada norma pela outra
parte. A generalidade e abstração caminham juntas, pois: a generalidade tem por
finalidade várias pessoas e a abstração trata de todas as situações iguais,
prevendo o mesmo resultado jurídico. A imperatividade, logicamente pelo nome,
impõe ou proíbe uma determinada conduta. E por fim a coercibilidade que age
através de uma sanção quando a norma é inobservada, a qual também garantirá o
sentido da eficácia da bilateralidade.

A noção de moral sempre existiu pois qualquer indivíduo possui a consciência

moral, ou seja, sabe discernir o certo do errado, o bom do mau no contexto em que
vive. A moral surge nas sociedades primitivas com as primeiras tribos. Com o
passar do tempo a moral vem acompanhada da ética, mas a ética necessita de um
grau mais elevado de cultura, e isso explica o quando se diz que a ética surgiu com
Sócrates. A ética por sua vez investiga e explica as normas morais e também, faz
com que o homem haja não só por educação, hábito e tradição, e sim pelo seu
intelecto e suas convicções.

Características das normas morais:

Como já dito anteriormente, as normas morais se diferem das jurídicas, pois

não está positivada, logo a norma moral é aquele comportamento esperado de um
indivíduo de acordo com a sociedade que vive. Em suma, regras para que se
possa ter a melhor convivência social baseado nos preceitos morais e éticos de
cada indivíduo.

Podemos começa-la caracterizando, primeiramente, por surgir da consciência,

sendo então uma norma de “auto obrigação”, não depende do exterior, que é como
funcionam as normas jurídicas. Elas são incondicionais já que elas não podem
sofrer nenhum tipo de compensação e nem de sanção. E por fim, ela é universal,
feita para todos sem exceção.

Ainda que não sejam observadas pela sociedade ou por uma única pessoa,
elas estarão sempre vigentes para que as pessoas busquem cada vez mais uma
convivência zelosa, pacifica e ética.

2-Teoria dos círculos concêntricos (Bentham) e secantes (Du Pasques) e

visão Kelsiana.

Atualmente, existem inúmeras teorias que distinguem o Direito e a Moral, e

nesse sentido, Alessandro Groppali (apud NADER, 2013), traça um paralelo entre
Direito e a Moral separando em aspectos forma e conteúdo, as teorias dos círculos
concêntricos, secantes e independentes. Nesse viés, o direito tem o objetivo de
estabelecer valores de convivência para garantir à ordem a partir de um espaço em
que se pudessem atuar as forças sociais.
 Enquanto a Moral visa o aperfeiçoamento do ser humano, buscando
estabelecer deveres ao homem em relação ao próximo e a si mesmo, sendo o bem
vivenciado em todas as direções.

De acordo com Aristóteles (apud REALE, 2006), o ser humano é um animal

político e que só pode ser feliz se conviver em sociedade. Nesse sentido, foi
estabelecendo regras de conduta baseadas nas posturas éticas e morais a serem
seguidas pelas pessoas, com o intuito de se estabelecer a harmonia e a
pacificação no convívio social. Todavia, a humanidade sempre esteve em
constante evolução, o que enseja afirmar, que os preceitos éticos e morais, foram,
com o tempo, se modificando e se adaptando aos moldes do momento em que se
encontravam.

O caráter de uma pessoa também pode ser definido como um conjunto de

valores morais e princípios que conduzem a conduta humana na sociedade.

A ética 294 serve para que haja um equilíbrio e bom funcionamento social,
está relacionada com justiça social. Porém, nem todos são dispostos a seguir os
preceitos de uma sociedade, por isso, para que esses preceitos morais se
revestissem de força, é necessária a inclusão dentro do Direito, com a finalidade de
revestir a moral com o poder coercitivo para evitar o descumprimento. Com isso,
foram criadas as Teorias dos Círculos de Miguel Reale (2006).

2.1 Teoria dos círculos concêntricos

Segundo o ilustre doutrinador Paulo Nader (2013), a teoria dos círculos

concêntricos foi desenvolvida por Jeremy Bentham (1748-1832), teria dos círculos
concêntricos objetivava conceituar que a ordem jurídica estaria totalmente inclusa
no campo da Moral. Deste modo, esta teoria seria representada por dois círculos
concêntricos (um dentro do outro), sendo o menor pertencente ao Direito e o maior
a Moral.

Nesta teoria, o Direito está totalmente imerso aos princípios morais, o qual
possui um campo de atuação muito mais amplo. Sendo ilustrada da seguinte
forma: Fonte: (NEVES, 2011)

2.2 Teoria dos círculos secantes

De acordo com Claude Du Pasquier citado por Nader (2013), a teoria dos
círculos secantes é o princípio de que o Direito e Moral coexistem, não se separam,
pois há um campo de competência comum onde há regras com qualidade jurídica e
296 que têm caráter moral. “Toda norma jurídica tem conteúdo moral, mas nem
todo conteúdo moral tem conteúdo jurídico.” (DU PASQUIER apud NADER, 2013,
p. 42 e 43)

Além do que é moral, existem o imoral e o amoral, que são preceitos

puramente jurídicos. Um preceito jurídico pode contrariar a moralidade existente
(ser imoral), neste caso, ele é uma norma jurídica, mas não coincide com a norma
moral, seria então puramente jurídico. Há ainda preceitos que são desprovidos de
conteúdo moral (amorais), não porque contrariam uma norma moral, mas porque a
moralidade nada diz sobre a questão tratada pela norma. Fonte: (NEVES, 2011)

2.3 Teoria dos círculos independentes

Hans Kelsen (1999), diz que Direito é o que está normatizado e moral são os
atos que são praticados de acordo com princípios éticos, ainda que haja aspectos
morais que sejam normatizados, Direito é Direito e Moral é Moral.

Segundo esse pensamento, a validade de uma ordem jurídica positivada não

necessita da concordância ou discordância de nenhum sistema Moral.

Dessa forma, a Moral não tem o poder de desempenhar um padrão absoluto

para valorar uma ordem jurídica.

Nesse viés, Hans Kelsen (1999), conclui em sua obra a independência entre
Direito e Moral através da afirmativa: Se a ordem moral não prescreve a obediência
à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de
uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o
Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas
jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral, que, do
ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurídica
pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral.

Que tem como objetivo conservar a segurança de uma sociedade dentro dos
princípios de justiça e não dos princípios da moral.

Além disso, o Direito faz uso do “Jus puniend”, ou seja, do direito de punir, e de
fato, os conceitos morais não implicam em punições físicas, que se não cumpridas,
levarão a limitação de liberdade, como a liberdade de expressão.

3-DIREITO Natural (Jusnaturalismo)

Jusnaturalismo é o Direito Natural, ou seja, todos os princípios, normas e

direitos que se têm como ideia universal e imutável de justiça e independente da
vontade humana.
De acordo com a Teoria do Jusnaturalismo, o direito é algo natural e anterior ao
ser humano, devendo seguir sempre aquilo que condiz aos valores da humanidade
(direito à vida, à liberdade, à dignidade, etc) e ao ideal de justiça.
Desta forma, as leis que compõem o jusnaturalismo são tidas como imutáveis,
universais, atemporais e invioláveis, pois estão presentes na natureza do ser
humano. Em suma, o Direito Natural está baseado no bom senso, sendo este
pautado nos princípios da moral, ética, equidade entre todos os indivíduos e
liberdade.
Kant, ao contrário dos autores jusnaturalistas, explicava o direito natural não
como um preceito indiscutível da natureza, mas explicável através da razão e
obrigatório ao ser humano para que este possua liberdade. Para Kant, o Direito
Natural básico do ser humano é a liberdade. Todos os outros direitos naturais, tais
como igualdade e propriedade, derivam dela. Não há direito natural como regra
tirada da natureza. O direito positivo não encontra seu fundamento de validade
última em si mesmo ou no arbítrio do legislador, mas na razão, ou em última
palavra, na liberdade, o único direito natural. O que legitima a atividade do
legislador é justamente a sua obediência ao direito natural do homem, à liberdade.
O referido autor distancia-se do positivismo ao propor os seguintes
questionamentos: Quid sit iuris? Quid sit ius? (O que é jurídico? O que é justiça?) O
que é jurídico é o que está em conformidade com a norma positivada. Kant
preocupa-se com o que é justo. O critério de justo ou injusto não pode ser
encontrado na análise empírica (experimental) do direito positivo, do ordenamento
jurídico, mas tão somente na razão, a partir do princípio da liberdade.
Kant caracteriza o direito como altero (necessidade de dois ou mais pólos em
uma relação), Relação entre Arbítrios (Arbítrio = Desejo de agir + Capacidade de
agir.) e regulador puramente formal, ou externo (regulador da conduta, não do
pensamento.) Para Kant, Direito é o que regula as relações entre indivíduos e
moral é o conjunto de preceitos internos de cada indivíduo. “O direito é o conjunto
de condições por meio das quais o arbítrio de um pode estar em acordo com o
arbítrio de um outro, segundo uma lei universal da liberdade” (KANT, 2003, p. 407).
De fato, podemos dizer que segundo Kant, o direito é a forma universal de
coexistência dos árbitros. É o limite à liberdade de cada um, de maneira que todas
as liberdades externas possam coexistir segundo uma lei universal. O direito é o
que possibilita a livre coexistência dos homens, a coexistência em nome da
liberdade, porque somente onde a liberdade é limitada, a liberdade de um não se
transforma em uma não-liberdade para os outros, e cada um pode usufruir da
liberdade que lhe é concedida pelo direito de todos os outros de usufruírem de uma
liberdade igual à dele. O Direito procura realizar a liberdade na plenitude, na
medida em que torna possível seu exercício externo, limitando o arbítrio dos
indivíduos de forma igual, no sentido de tornar possível o pleno exercício, em
sociedade, do maior de todos os bens do homem: a liberdade.
Vejamos a coação. Sem dúvida, para Kant o direito é estritamente ligado à
coação. O direito exerce função limitadora dos excessos da liberdade, ele limita a
liberdade de um para que ela não atrapalhe a liberdade do outro, de maneira igual,
assim promovendo o pleno gozo da liberdade por todos.
“O direito estrito fundamenta-se sem dúvida na consciência da obrigação de
cada um adequar-se à lei; (…) esse direito apoia-se unicamente sobre o princípio
da possibilidade de uma coerção externa que possa coexistir com a liberdade de
cada um, segundo as leis gerais” (KANT, 2003, p. 407). Assim também são as
lições de Norberto Bobbio:
“É verdade que o direito é liberdade; mas é liberdade limitada pela presença de
liberdade dos outros. Sendo a liberdade limitada e sendo eu um ser livre, pode
acontecer que alguém transgrida os limites que me foram dados. Mas, uma vez
que eu transgrida os limites, invadindo com minha liberdade a esfera da liberdade
do outro, torno-me uma não-liberdade para o outro. Exatamente porque o outro é
livre como eu, ainda que com liberdade limitada, tem o direito de repelir o meu ato
de não-liberdade. Pelo fato de que não pode repeli-lo a não ser por meio da
coação, está se apresenta como ato de não-liberdade cumprido para repelir o ato
de não-liberdade do outro e, portanto – uma vez que duas negações se afirmam –,
como um ato restaurador da liberdade”. (BOBBIO, 1997, p. 125).
A coação é um remédio contra a não liberdade, para garantir a liberdade. Por
mais que possa parecer contrária à liberdade, a coação garante a liberdade pelo
fato de ser aplicada em casos em que uns transgridem a liberdade de outros, ela
coage os atos atentatórios contra a liberdade, assim garantindo a liberdade. “Direito
e faculdade de obrigar significam, portanto, uma coisa só.” (KANT, 2003, p. 409).
Para Kant, o conceito de Justiça está relacionado ao agir de forma a conviver
com a liberdade dos outros. Agir assim é atuar de forma justa. Injusto é a ação do
outro que me impede de praticar minha liberdade. Daí podemos concluir que tudo
que impede a liberdade é injusto e tudo que afasta o obstáculo à liberdade é justo.
A coação que alguém exerce contra a ação justa de outro é um obstáculo à
liberdade. Assim o obstáculo ao obstáculo à liberdade, exatamente porque restaura
o bem maior do homem e critério definidor, a liberdade, é justo. A coação é ética. O
contrato social legitima a coação e a liberdade (como direito humano fundamental)
legitima o contrato social; por estar a coação a serviço da liberdade, é justa. Isso
nos trás o princípio da liberdade como critério de validade das leis jurídicas.
“Preservada a esfera (liberdade) do outro, cumpre-se o ético do direito, e ainda
que não se tenha cumprido o da moral (forçar-se a fazer o certo interiormente). O
ético do direito está justamente nisso: preservar a esfera da liberdade do outro,
realizando todo o ético na sua esfera.” (SALGADO, 1995, p. 280).

4- POSITIVISMO JURIDICO (JUSPOSITIVISMO)

O positivismo jurídico se relaciona causalmente com o processo histórico
de derrota do direito natural e a substituição das normas de origem religiosa e
costumeira pelas leis estatais nas sociedades europeias da Idade Moderna.
O positivismo é uma corrente de pensamento filosófico, criada entre o
século XIX e XX na França, que consiste em dizer que o único conhecimento
verdadeiro é o cientifico. No viés jurídico, o positivismo defende que o Direito é
apenas aquilo que está positivado, ou seja, definido, sacramentado, formalizado
em lei. Hans Kelsen, considerado o principal pensador do positivismo jurídico,
entendia que “somente o direito posto por seres humanos é direito positivo, não
havendo normas justas ou injustas, mas válidas ou inválidas”.
Em sua famosa obra a “Teoria Pura do Direito”, Kelsen configurou o
direito como sendo quase uma ciência exata, aonde consignava que a norma
jurídica deveria ser levada a risca sem interferência econômica ou social.
Em sua concepção o direito não deveria ser valorado como o ideal ou
justo, mas apenas apreciado como a norma a ser aplicada. Em outros termos, para
esta doutrina, o Direito somente é aquele posto pelo Estado (por meio das
autoridades competentes para tanto), ou seja, valida o direito positivo a ponto de
não abrir margem à interpretação da norma legal: se determinada lei afirma que
certo comportamento é errado, assim o será. Deste modo, para que seja analisado
se alguma lei é pertencente – ou não – ao ordenamento jurídico, não se faz uso de
outros sistemas normativos, tais como moral, política, ou até ética. Assim, nesta
linha de pensamento, não são aceitas teorias dualistas (as quais admitem a
coexistência de um direito positivo conjuntamente com um direito natural),
definindo, portanto, o Direito como um conjunto de normas criadas por autoridades
competentes – afastando, portanto, qualquer influência metafísica, oriundos de
religiões ou inerentes à condição humana.
 Ainda, esta doutrina defende o afastamento de preceitos morais, ou seja, não
tolera que juízos morais sejam usados quando do estudo de fenômenos jurídicos.
Deste modo, ao aplicar-se a norma, estar-se-á o fazendo apenas com fundamento
em sua forma, e não em sua substância.
São duas as principais correntes do positivismo jurídico: a corrente mais
radical, que afasta por completo a participação da moral quando da análise do texto
jurídico (tanto para verificar sua validade, quanto para interpretá-lo), colocando a
autoridade no posto de fonte exclusiva de direito, promovendo um status de
“obediência” da população (que segue as normas ou por medo, ou por respeito à
autoridade que a criou). A segunda corrente, mais moderada, continua defendendo
a separação da moral e do direito, mas permite que tal separação seja relevada em
casos específicos de validação e interpretação da norma legal.
As críticas feitas à esta rígida doutrina não poderiam ser outras: ao seguir o
positivismo jurídico, aplicar-se-á a lei de forma mecânica, sem que sejam
analisadas suas nuances e, principalmente, a intenção do legislador ao criá-la. E
mais, em fazê-lo, os juízes ficam vedados de fazer qualquer julgamento moral do
caso sub judice, já que, no caso em que determinado comportamento possui
previsão legal, basta ao magistrado que apenas aplique a lei.
Ademais, ao separar a moral do direito, este não será capaz de acompanhar as
mudanças sociais – e, por consequência, deixará de se adaptar a elas, já que é a
própria moral que, diga-se, aproxima o direito da sociedade –, se tornando um
mero instrumento pelo qual as autoridades legitimarão seu poder.
Por derradeiro, outra crítica pertinente, é a que, para esta doutrina, o mais
relevante da norma é sua forma e validade, e não seu conteúdo, algo que pode ser
extremamente danoso ao direito e, consequentemente, à sociedade como um todo.
5- KELSEN E O NORMATIVISMO JURIDICO
Kelsen entende que o jurista deve caminhar de norma em norma, até a norma
hipotética fundamental. Ele considera a estrutura lógica da ordem jurídica como
piramidal, ou seja, o legislador, ao elaborar a lei, está aplicando a norma
constitucional e o juiz, ao sentenciar, está aplicando a lei.
O Direito positivo, segundo esse raciocínio, é constituído por um conjunto de
camadas jurídicas superpostas, em que cada uma retira seu valor jurídico da
camada que lhe é imediatamente superior. Para se estabelecer a validade das
regras e instituições jurídicas, prescinde-se de parâmetros de justiça ou valor, não
havendo preocupação como conteúdo das normas, mas somente com o aspecto
formal de subordinação à regra fundamental.
A Pirâmide de Kelsen é a representação gráfica do sistema jurídico por meio
de uma pirâmide segmentada em vários níveis. Ela é um sistema em que no topo
estão as leis que possuem o maior peso e abrangência no país e abaixo os outros
tipos de leis, sempre respeitando a ordem de importância e poder.
 A pirâmide de Kelsen representa um sistema normativo em que há normas de
hierarquias diversas. No topo da pirâmide está a Constituição e os tratados e
convenções internacionais de direitos humanos que tenham sido aprovados em
cada casa do Congresso nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passando, assim,
a ser equivalentes a emendas constitucionais. Abaixo da Constituição estão as
normas infraconstitucionais, que são os demais tratados internacionais de direitos
humanos (aprovados pelo rito ordinário), as leis (complementares, ordinárias e
delegadas), as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções
legislativas e os decretos autônomos. Abaixo das leis encontram-se as normas
infralegais. Elas são normas secundárias, não tendo poder de gerar direitos, nem
tampouco de impor obrigações. Não podem contrariar as normas primárias, sob
pena de invalidade. É o caso dos decretos regulamentares, portarias, das
instruções normativas, entre outros. Conhecer a existência e a estrutura da
hierarquia das normas jurídicas é importante para entender que algumas normas
prevalecem sobre as outras e que nenhuma norma pode contrariar o que
estabelece a Constituição, bem como que qualquer projeto de lei tem que ser
analisado quanto a sua constitucionalidade, ou seja, caso seja constatado que o
projeto de lei proposto fere algum artigo da Constituição Federal, este não deve ser
levado à votação.
BIBLIOGRAFIA:

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Atlas, 2009.

MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. São

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https://evertonneves.wordpress.com/2011/04/01/relacao-entre-direito-e-moral/
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REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 25. ed. Saraiva, 2006.