A MORALIDADE COMO INSTRUMENTO PARA CONSTRUÇÃO DO

DIREITO
Roberto dos Santos Monteiro

INTRODUÇÃO

Ainda nos dias atuais muito se questiona acerca do quanto o Direito é

influenciado pelas questões morais. Sendo tanto a Moral quanto o Direito
fenômenos que decorrem da sociedade, até que ponto o Direito pode interferir em
questões morais?

Conforme mencionado acima, a relação entre Direito e Moral é um tema

debatido e questionado, sendo, conforme Ribeiro (2020), um problema persistente
da teoria do Direito, que questiona se a moral é ou não parte do Direito.

É dentro deste contexto que este artigo busca explicar a distinção entre os
conceitos de Direito e Moral e, de alguma forma, busca demonstrar que apesar de
apresentarem diferentes definições, não se tratam de fenômenos indissociáveis, e o
quanto seria perigoso, com base em fatos históricos, a segregação desses
fenômenos sociais. Ao mesmo tempo em que busca, mais especificamente,
responder a seguintes questões:

Mesmo considerando que Direito e Moral são considerados âmbitos de

criação de normas:

a) Em que momento o Direito e a Moral se separaram?

b) É possível que ainda hoje essas duas instâncias, Direito e Moral, se
aproximem, se relacionem?

Para tanto foi realizada uma revisão na literatura em forma de livros, artigos,
trabalhos de conclusão de curso, dissertações de mestrado, teses de doutorado,
entre outros periódicos, inclusive disponíveis de forma digital na internet.

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 2. MORAL E DIREITO - CONCEITOS

Primeiramente é preciso distinguir o conceito de Direito do conceito de Moral,

para tanto, tome-se como referência Ghisi et al (2002) para os quais Direito pode
ser entendido como um instrumento que regula o comportamento do indivíduo em
sociedade coercitivamente, diferentemente da Moral, que decorre da própria
sociedade, não sendo imposta de maneira coercitiva. No caso da Moral, trata-se de
um conjunto de regras costumeiras de determinados grupos e/ou nações; já o
Direito procura impor condutas de comportamento humano sob pena de sanção em
caso de descumprimento, ou seja, a partir da coerção do Estado.

De maneira muito simplista, tem-se então em comum entre Direito e Moral, o

fato de que ambos definem o comportamento dos indivíduos em sociedade, em
grupo no mundo, entretanto divergem quanto a sua aplicação, sendo o Direito
coercitivo e a Moral voluntária. Nesse sentido, observa-se um fenômeno
interessante na Moral, que é o “indivíduo que de maneira individual vai se associar
aquela regra, escolhendo aquilo que é certo ou errado” (GHISI et al, 2002).

Para Dimoulis (2003, p. 97) apud Oliveira (2015) “A moral não só orienta a
conduta dos indivíduos em sociedade, como também a sociedade utiliza-se das
regras morais para julgar os indivíduos, aprovando ou reprovando suas ações
segundo seus imperativos morais”.

Sendo assim, não comete equívoco aquele que porventura afirmar que o
Direito surge da Moral, se considerar que, as Leis propriamente ditas surgem como
uma necessidade da sociedade, que já tinha sua definição do que era moral ou
imoral.

Entretanto, curial destacar que são características da moral a individualidade,

a internalidade, ou seja:

A moral pertence à conduta individual de cada pessoa, ao seu consciente

ou inconsciente, ao seu íntimo, enquanto o Direito representa sempre uma
alteridade, uma relação jurídica, uma norma de agir dotada de sanção e
coerção, projetando-se, portanto, externamente (OLIVEIRA, 2015).
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 Outrossim, há que se rememorar na antiguidade, quando as primeiras
famílias gregas, que tinha na figura do “pater familias”, o chefe patriarca, aquele que
regulava os hábitos/costumes de sua famĺia e seus escravos, sendo-lhe conferido,
inclusive, o direito de definir entre a vida e a morte dos seus subalternos (filhos,
esposa, escravos).

É preciso entender que até aqui tratou-se da Moral no âmbito familiar, como
sendo uma norma válida apenas para uma única família, as normas morais.
Pode-se confirmar esse forma de pensar com base no que afirma Oliveira (2015):

Porém, ninguém nasce com a consciência repleta de normas ou valores,

sendo estes transmitidos da sociedade para o indivíduo. Um dos principais
“canais transmissores” destes preceitos é a família que nos ensina desde
pequenos quais os limites entre o moral e o imoral.

Todavia, como não poderia ser diferente, as normas morais se expandem em

uma sociedade a partir da associação de famílias distintas, o que se observa após a
formação da polis, a necessidade de se discutir entre os cidadãos atenienses as
questões que deveriam ser comum aos cidadãos de famílias distintas, mas que
viviam numa mesma sociedade.

Outro motivo pelo qual as normas morais também podem variar dentro de
uma mesma sociedade, entre uma sociedade e outra, entre uma época e outra, é
pelo fato de que estas dependem da consciência de cada um.

As normas morais, conforme Ghisi et al (2002) são produtos da própria

sociedade e são dotadas de autonomia, diferente da norma jurídica que é
heterônoma, ou seja, são fabricadas por um indivíduo para que outro a obedeça, e
em caso contrário, são previstas consequências em forma de sanções, isto é, as
normas jurídicas prezam pela coercibilidade, não no sentido de violência, uma vez
que estas são postas para que os indivíduos as cumpram espontaneamente e,
somente em caso contrário, o Estado pode usar da coercibilidade, de modo a exigir
que o indivíduo a cumpra.

Essa reflexão é provocada por Hart (1961, p.27) quando aduz que:

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 a forma-padrão de uma lei penal escrita (que, entre todas as variedades do
direito, é a mais semelhante a uma ordem apoiada por ameaças) é geral
em dois sentidos: indica um tipo geral de conduta e se aplica a uma classe
geral de pessoas, das quais se espera que estejam conscientes de que se
aplica a elas e que a obedeçam.

O supracitado é a principal diferença entre norma moral e norma jurídica, a

norma jurídica não é uma imposição, não há previsão legal de qualquer tipo de
punição para o sujeito que descumprir alguma regra moral, em outras palavras a
moral não é coercível.

3. QUANDO DIREITO E MORAL SE INTERCEPTAM

Diversos autores buscam definir este ponto de interseção, até onde o Direito
interfere na Moral e quanto a Moral define o Direito, para então definir os
procedimentos e regras que devem ser entendidos como justos.

Georg Jellinek apud Ghisi (2002, p. 3 e 4 ) cita que:

segundo a teoria do Mínimo Ético, o Direito faz parte da Moral, de forma tal
que a Moral é mais ampla que o Direito, no qual o Direito é apenas uma
fração de toda Moral, nesse caso, ele se encontra incorporado nesta,
podendo se concluir que conforme essa teoria, todas as normas jurídicas
são necessariamente normas morais.

Essa definição de Jelinek pode ser comparada a Teoria dos Círculos

Concêntricos, quando Jeremy Bentham propõe que a ordem jurídica estaria incluída
totalmente no campo da Moral, geometricamente representado pela figura de dois
círculos concêntricos onde o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito,
neste sentido o Direito se subordina à Moral (NADER, 2014).

Nader (2014, p. 60) afirma que o “Direito não é o único instrumento

responsável pela harmonia da vida social”, além deste tem-se a “Moral, a Religião e
Regras de Trato Social”. Fontes (2017) defende esta mesma ideia quando aduz que
“Tanto o direito como a moral estabelece regras de conduta e ambos estão sujeitos
a variações no tempo e no espaço”. Mas, ambos comungam do pensamento de que
o Direito difere dos demais instrumentos pela sua propriedade de coerção. Neste
contexto, “Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem,
antes, se completam e mutuamente se influenciam” (NADER, 2014, p.63).
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 Para Miguel Reale (2002) apud Ghisi et al (2002) em sua Teoria da
Amoralidade Parcial do Direito, indica que existe um campo constituindo o elemento
do Direito e um campo constituindo o elemento da Moral, e nesse sentido tem-se
dois círculos secantes, ou seja, há uma intersecção e, portanto, um campo comum
entre Direito e Moral. Segundo Nader (2014) a Teoria dos Círculos Secantes foi
proposta por Du Paquier.

Nessa mesma linha de raciocínio é que Hart questiona se todas as leis são
ordens para que se façam ou se deixem de fazer determinadas coisas, e exemplifica
como as leis que outorgam direitos, tais como o direito de uma pessoa para fazer
testamentos, celebrar contratos ou casamentos, ou mesmo outorga poderes às
autoridades, como a um juiz para decidir litígios, a um ministro para expedir
decretos ou a uma câmara municipal para criar lei orgânica.

Não é incompreensível que, diante do supracitado, nem todo Direito faz parte
da Moral e nem toda Moral faz parte do Direito, porém, como afirmou Giorgio del
Vecchio apud Nader (2014, p. 63) “são conceitos que se distinguem, mas não se
separam”. Há que se considerar portanto, assim como no Direito, a Moral Natural e
Moral Positiva. Esta linha de pensamento setoriza a Moral em três dimensões: Moral
Autônoma, Ética Superior dos Sistemas Religiosos e Moral Social, assim
denominado por Heinrich Henkel apud Nader (2014)

4. A RUPTURA ENTRE DIREITO E MORAL

A literatura mostra que o ser humano sempre seguiu regras, seja social,
moral ou jurídica, seguindo através de regras de conduta. No direito duas vertentes
se destacaram ao longo da história as filosofias jusnaturalista e juspositivista. No
primeiro caso tem-se o Direito como um fenômeno natural, universal, imutável e
inviolável, a lei imposta pela natureza a todos aqueles que se encontram em um
estado de natureza e independe da vontade humana, inclusive, preexiste a própria
humanidade. Para os jusnaturalistas o direito tem como pressupostos os valores do
ser humano e busca sempre o ideal de justiça.

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 Durante toda a idade média se praticava o Direito Natural - Jusnaturalismo,
doutrina apresentada por São Tomás de Aquino. Na ocasião, o Imperador Romano
se preocupava com as questões temporais, enquanto ao Papa restava às questões
espirituais. Pode-se afirmar que, nessa época, Direito e Moral se entrelaçaram uma
vez que o Direito natural serve como certo critério de correção moral, ou de justiça,
em relação ao Direito positivo.

Curial destacar que o juspositivismo não é antagônico ao jusnaturalismo.

Na idade moderna, de acordo com alguns historiadores, emergida por volta

dos séculos XV e XVI e após a Reforma Protestante, com o enfraquecimento da
igreja católica, os líderes dos reinos europeus não aceitaram mais a intervenção da
igreja nas questões do Direito, sendo então cada rei detentor do poder temporal e
do poder espiritual.

Foi a partir da secularização do pensamento político que os intelectuais do

século XVII passaram a se preocupar em buscar respostas no âmbito da razão
como justificar a origem do Estado, bem como do poder do Estado.

Após as Revoluções Industrial e Francesa, entre os séculos XVII e XVIII, o

que muitos historiadores têm como início da idade Moderna, surgem as Monarquias
Absolutistas e os Estados Modernos, o Capitalismo, a Burguesia e o Juspositivismo.
A partir de então as Leis passam a ser aquilo que está posto na Norma, imputada
coercitivamente pelo Estado sobre os indivíduos.

Pode-se dizer que, inclusive com base em Maquiavel quando aduz que “vale
tudo pelo poder” e que “os fins justificam os meios”, e Thomas Hobbes (1588-1679)
com a ideia do Leviatã, Direito e Moral se separam totalmente.

Hobbes postula na obra supracitada que: “a liberdade que cada homem tem
de usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para
fazer tudo aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios idôneos para
conservação desse fim”.

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 Hobbes cita que “o estado da natureza é caracterizado como o direito e a
liberdade de cada um para usar todo o seu poder - inclusive a força - para preservar
a sua natureza e satisfazer os seus desejos”. Não obstante Jonh Locke (1632-1704)
defendia que apenas o contrato torna legítimo o poder do Estado, mas não
considera o “estado de natureza”, defendido por Hobbes, como uma situação de
guerra.

Como consequência emergem os Estados Totalitários, tais como o Nazismo e

o Facismo.

Numa tentativa, talvez infeliz, de separar Direito de Moral, desenvolvido por

Kant e posteriormente, levado ao extremo por Fichte, Thomasius apresenta a Teoria
da Exterioridade, a qual defende que “o Direito importa-se com comportamentos
exteriorizados pelos sujeitos. enquanto a moral se preocupa com elemento
intencional presente no foro íntimo de cada um” (GHISI et al, 2014, p.4). Infeliz
porque, de fato como mesmo apresenta Ghisi et al (2002), na prática atual do
Direito, tanto em matéria civil como em matéria penal, em algumas vertentes a
intenção do agente é levada em consideração, em oposição a Teoria da
Exterioridade, uma vez que propõe que o Direito somente se preocupa com a
exteriorização da vontade do sujeito e não com a sua intenção.

Hans Kelsen (1881-1973) propôs em 1934 a Teoria Pura do Direito onde

concebeu a Teoria dos Círculos Independentes, para este, a Norma é o único
elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais
(NADER, 2014).

Devido às atrocidades cometidas pelo terceiro Reich, após a segunda guerra

mundial, repensou-se uma nova filosofia jurídica nascendo então o Neo
Juspositivismo, ou o Juspositivismo Ético, onde Direito e Moral se relacionam.

Sendo assim, é bastante lembrar que no antigo Direito romano Moral e

Direito se confundiam por estarem fundamentados em princípios éticos. Contudo,
houve uma época em que Direito e Moral se dissociaram, isso aconteceu após o
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surgimento da filosofia juspositivista, nesse conceito a norma tem natureza formal e
independe de critérios externos ao direito, como exemplo: moral, ética e política
(VANIN, 2015).

Pode-se destacar dois tipos de positivistas, os positivistas exclusivos e os

positivistas inclusivos. Para o positivismo jurídico, a moralidade é irrelevante tanto
para o conceito de direito como para a prática, enquanto para os positivistas ..

5. CONCLUSÃO

A literatura aponta que, dependendo do contexto histórico, cultural e

filosófico, Direito e Moral teve uma separação com o surgimento do movimento
positivista, que ganhou destaque no século XIX com teóricos como John Austin e
Hans Kelsen, os quais argumentaram que o direito é uma construção social e que a
moral não deve desempenhar um papel na determinação do que é legal.

A partir dessa filosofia positivista, o direito deveria ser definido estritamente

com base em regras escritas e instituições estatais.

Conclui-se, entretanto, que, rebuscando os tempos mais remotos, apesar de

ser possível inferir que a Moral independe do Direito, e mais ainda, que esta o
antecede, servindo ainda de base para a criação das leis. É possível ir além,
compreendendo que o Direito é um campo da moral, conforme as Teorias do
Mínimo Ético dos Círculos Concêntricos ou dos Círculos Secantes.

Tanto isso é verdade, que, segundo Ribeiro (2020), diferentes teorias do

Direito estão ocupadas em justificar a coerção e ainda ventila que Dworkin (1998)
afirma que “se as teorias do Direito estão preocupadas em justificar a força moral do
Direito, então não é possível defender uma divisão absoluta entre Direito e Moral”.

De outro modo observa-se que segundo Domingos (2020) afirma que a:

“busca do ideal, de perfeição jurídica, não pode excluir a avaliação do

Direito Natural enquanto base para formação do Direito Positivo. Há uma
predominância do positivismo contemporâneo, mas o jusnaturalismo é, no
mínimo, um alicerce de valores na distinção entre licitudes”.

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 Resta pois, entender que nem toda norma jurídica é moral e nem toda norma
moral é jurídica, mas no caso do Direito, este é constituído por normas jurídicas que
são impostas aos indivíduos, coercitivamente pelo Estado, ao contrário das normas
que são puramente morais.

No caso das normas morais, como afirma Oliveira (2015), estas têm como
finalidade o aperfeiçoamento do indivíduo enquanto as normas jurídicas visam
facilitar o convívio social, buscando mitigar e solucionar os litígios.

Como exemplo da relação existente entre Direito e Moral pode-se citar o

crime de homicídio, quando o Direito prevê sanções a quem comete este tipo de
ação, ele busca apenas preservar a vida e os demais bens dos membros da
sociedade, não tendo com isso objetivo de moralizar o comportamento humano.
Contudo, é válido expor o que aduz Oliveira (2015) sobre esse mesmo exemplo:
“quem não mata uma pessoa por amor ao próximo é uma pessoa que respeita a
legalidade tal como aquele que se abstém do homicídio por puro medo da pena” um
respeita a norma por princípios morais, enquanto outro pela coerção do Estado.

De todo modo, discutir a distinção entre Direito e Moral ainda é um tema

controverso discutido no meio jurídico.

De acordo com Ferraz Júnior,o direito, em suma, privado de moralidade,

perde sentido, embora necessariamente não perca o império, validade e eficácia”.

Contudo, impor uma Lei que não respeite a Moral é privar a liberdade dos
indivíduos, controlar a sociedade de forma coercitiva aos moldes do desejo de
poucos, politicamente, equivale a tirania, seria um retrocesso da evolução intelectual
e social. Sem qualquer exagero da palavra, seria governar através da dominação
pelo medo.

REFERÊNCIAS

DOMINGOS, Eleandra C. A Relação de Moral e Direito com o Pós-Positivismo

Jurídico. Artigo Digital disponível em:

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<https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-relacao-de-moral-e-direito-com-o-pos-positivi
smo-juridico/1191692057>. Acessado em: 17 de outubro de 2023.
FONTES, Paulo Gustavo Guedes. Entendendo a Filosofia do Direito: tese da
separação entre direito e moral x tese da conexão. 2017. Artigo Digital disponível
em:
<https://blog.grupogen.com.br/juridico/areas-de-interesse/filosofiadodireito/entenden
do-filosofia-do-direito-tese-separacao-direito-moral-x-tese-conexao/>. Acessado em
15 de outubro de 2023.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36ª Edição. Rio de Janeiro:

Forense, 2014.

OLIVEIRA, Adeilson. Direito e Moral: o direito não se dissocia da moral. jusbrasil.

Filosofia do Direito, Moral, Introdução à Ciência do Direito. 2015. Disponível em:
<https//www.jusbrasil.com.br/artigos/direito-e-moral/23665647>.

RIBEIRO, Caio Gentil. O Direito como Parte da Moralidade e o Fim da Teoria do

Direito. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF. v. 57, n. 228, p. 59-76,
out/dez. 2020. Disponível em:
<https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/57/228/ril_v57_n228_p59>.

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