UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

2023/2
Prof. Dr. Marco Antonio Olsen

DIREITO, MORAL E ÉTICA

Leitura:
Miguel Reale – Lições Preliminares do Direito (capítulo 1, 2, 4 e 5)

Propedêutica:
1. corpo de ensinamentos introdutórios ou básicos de uma disciplina; ciência preliminar,
introdução.

2. conjunto de estudos nas áreas humana e científica que precedem, como fase preparatória e
indispensável, os cursos superiores de especialização profissional ou intelectual.

Noções Preliminares
 Não só existimos – coexistimos (existir junto, simultaneamente em um mesmo espaço ou
lugar e ao mesmo tempo. Conviver)
 E por isso, os indivíduos estabelecem entre si relações de coordenação, de subordinação,
de integração, ou de outra natureza, relações essas que não ocorrem sem o concomitante
aparecimento de regras de organização e de conduta.
 São relações que acontecem em razão de pessoas ou de coisas.
 No mundo em que vivemos, há 2 ordens de realidades:
1) Realidade natural (ou físico-natural), e
2) Realidade cultural
  Cultura: “é o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem
constrói sobre a base da natureza, quer para modifica-la, quer para modificar-se a si
mesmo”.
 A vida humana é sempre uma procura de valores.
 Viver é indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais
valores, assim nossa existência é uma constante tomada de posições segundo valores.
 Viver é uma realização de fins (do mais rico ao mais necessitado).

Norma: “aquilo que é normal”, traduz na previsão de um comportamento que, à luz da escala de
valores dominantes numa sociedade, deve ser normalmente esperado ou querido como
comportamento normal de seus membros.

Finalidade:
Direito existe para pacificar e disciplinar a vida do ser humano em seu convívio social e, para
tanto, deve ser um reflexo das necessidades reclamadas pela sociedade a fim de que sua conduta
seja organizada.
Por ser uma ciência social e para organizar a conduta humana, o Direito evolui aos avanços da
sociedade. É o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social.

DIREITO, MORAL E ÉTICA

Preliminarmente, Ética, Moral e Direito são palavras profundamente vinculadas porque as três
dizem respeito ao comportamento do ser humano no mundo.

A ética, por exemplo, ela procura estabelecer regras básicas de princípios fundamentais que
sirvam para todos.

Ao passo que a moral é um conjunto de regras costumeiras de determinados grupos, de

determinadas nações e pode variar enormemente. Pode haver um grupo de uma quadrilha de
bandidos que tenha a sua moral, suas regras de imoral.

Apesar da Moral e da Ética cuidarem da mesma coisa, há uma diferença muito importante entre
elas. A ética procura fixar, impor condutas ideais. Condutas que sirvam para o ser humano em
qualquer parte do mundo. Onde houver um ser humano, há uma expectativa que ele se porte, se
conduza daquela maneira prescrita. Então, ela tem um sentido mais daquilo que é universal (do
bem, da igualdade, da liberdade, da vida, interesses, etc.) ao passo que a moral, é a moral do
grupo social e que podem não se aplicar a outros grupos ou nações.

E o Direito é o mais diferente de todos, embora se destine ao controle do comportamento

humano também.
O Direito procura impor comportamentos aceitos pelo grupo social com o objetivo de um
convívio harmonioso, sob pena de sanção: que pode ser uma multa, pode ser a perda da própria
liberdade.

Portanto, as três áreas se preocupam com o mesmo objetivo; a saber, a conduta humana em
sociedade.

1) Moral: são regras de caráter individual, interna e pertence à conduta individual da

pessoa, ao seu consciente ou inconsciente, ao seu íntimo. Estabelece padrões de
comportamento, assumidos por pessoas, como uma forma de garantir seu bem-viver.
Suas regras são relativas ao tempo e espaço e são observadas de modo espontâneo,
sofrendo variações conforme o desenvolvimento da sociedade.
Suas regras de comportamento não são legisladas e a sanção imposta só opera no campo
íntimo (interior) da pessoa (um remorso, um arrependimento, dor na consciência, etc.).
Conjunto de comportamentos de uma sociedade.

Exemplos: mentir, falar a verdade, decência, honestidade, fidelidade,

2) Ética: são as regras que estabelecem o que é bom ou mau. Normalmente, é o conjunto de
princípios morais que devem ser observados no exercício da atividade profissional.
ἔθος /hábito, costume, uso/ - é o conjunto de traços e modos de comportamento que
norteiam o caráter ou a identidade de uma coletividade.

Clóvis de Barros Filho: “A ética é um conhecimento a serviço da vida e da convivência,

que lida com pessoas reais, não com um ser humano genérico. Ela vai muito além de
respeitar normas estabelecidas. A ética é uma disposição da inteligência coletiva, uma
luta de toda a sociedade para alcançar a convivência mais justa.”
 3) Direito:
O papel do Direito é exatamente o de impor condutas e assim elas passam a ser condutas
obrigatórias, sob pena de multa ou até privação da liberdade, sempre ligado à ética. Hoje
fala-se de Direito e ética sempre com essa preocupação de valor, por exemplo: da
dignidade da pessoa humana.

Alguns autores afirmam que o Direito é um subconjunto da Moral. Esta perspectiva pode
gerar a conclusão de que toda a lei é moralmente aceitável. Inúmeras situações
demonstram a existência de conflitos entre a Moral e o Direito.

O DIREITO E A MORAL

Leitura:
Miguel Reale – Lições Preliminares do Direito (capítulo 5 – Direito e Moral)
Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito (capítulo II – Direito e Moral)
Vicente Ráo – O Direito e a Vida dos Direitos (Título I, Noções Gerais: capítulo 4 – A moral e o
Direito)

 Tema peculiar da Filosofia do Direito (a diferença entre Direito e Moral).

 MORAL: “é individual, interna, pertence à conduta individual da pessoa, ao seu
consciente ou inconsciente, ao seu íntimo e suas sanções são no campo interior do
homem”.
 Tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa
previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.
 O Direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade delimitada pelas fronteiras
do Estado. As leis têm uma base territorial, elas valem apenas para aquela área geográfica
onde uma determinada população ou seus delegados vivem.
 Alguns autores até afirmam que o Direito é um subconjunto da Moral.

1) A Teoria do “Mínimo Ético” do filósofo inglês Jeremy Bentham e, posteriormente,

desenvolvida por Georg Jellinek.
 “o Direito é um conjunto mínimo de regras morais obrigatórias para a sobrevivência da
moral e, consequentemente, da sociedade”.
Isto acontece porque nem todos nós queremos praticar, de maneira espontânea, as obrigações
morais e, assim é indispensável armar de força certos preceitos para que a sociedade não se
deteriore.

Regras Morais:
Estão relacionadas com o conjunto de regras aplicadas no cotidiano por cada cidadão, conforme
seu próprio entendimento entre o que é certo ou errado e os valores culturais do grupo.

Ajude seu grupo.

Retorne favores.
Seja corajoso.
Obedeça a seus superiores.
Divida os recursos de forma justa.
Respeite a propriedade alheia.

Regras Religiosas:
Êxodo 20:18 “todo o povo presenciou os trovões, e os relâmpagos, e o clangor da trombeta, e o
monte fumegante; e o povo, observando, se estremeceu e ficou de longe.”

“quem ferir a outro, de modo que este morra, também será morto”.
“quem amaldiçoar seu pai ou sua mãe será morto”.
“Se alguém deixar aberta uma cova ou se alguém cavar uma cova e não a tapar, e nela cair boi ou
jumento, o dono da cova o pagará,”

A ÉTICA E O DIREITO
Leitura:
Miguel Reale – Lições Preliminares do Direito (capítulo 4 – O Mundo Ético)

 Ao vivermos em coletividade, há normas que não envolvem apenas um juízo de valor

sobre os comportamentos humanos, mas culminam na escolha de uma diretriz
considerada obrigatória numa coletividade.
 Dessa tomada de posição valorativa (axiológica), resulta a imperatividade do
comportamento.
  Todavia, a violação das normas éticas não atinge sua validade, pois uma norma ética se
caracteriza pela possibilidade de sua violação, a transgressão dela fica fixa a
responsabilidade do transgressor.
 Vem de uma ciência normativa dos comportamentos humanos em que as normas éticas
são aquelas que prescrevem como o homem dever agir no seu grupo social.
 Para Immanuel Kant, a ética é baseada no dever e, por isso, é chamada de ética
deontológica (dever).
 Kant acreditava na autonomia da razão e que os seres são plenamente capazes de agir
racionalmente, motivados pelo dever, ou seja, sabem racionalmente o que devem fazer.
 “Ética é a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade” Adolfo
Vázquez.
 Ética é o estudo geral do que é bom ou mau e um dos objetivos da Ética é a busca de
justificativas para as regras propostas pela Moral e pelo Direito. O Direito não é algo
diverso da Moral, mas é uma parte desta armada de garantias específicas.

Regras Éticas:
A ética é considerada a parte da filosofia responsável pela investigação dos princípios que
motivam, distorcem, disciplinam ou orientam o comportamento humano.
Pague suas dívidas corretamente
Respeito às normas da sociedade
Buscar o crescimento profissional sem prejudicar os outros
Educação e respeito com o próximo
Uma regra ética não envolve apenas um juízo de valor sobre os comportamentos humanos, mas
culminam na escolha de uma diretriz considerada obrigatória numa coletividade. Toda norma
ética expressa u juízo de valor, ao qual se liga a uma sanção, isto é uma forma de garantir-se a
conduta que, em função daquele juízo, é declarada permitida, determinada ou proibida.

Toda norma enuncia um dever ser em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão
determinante de um comportamento declarado obrigatório.
Assim, em toda regra há um juízo de valor (juízo = ato mental pelo qual atribuímos, com caráter
de necessidade, certa qualidade a um ser, a um ente).
Regra: (Latim = regula ---- derivam 2 palavras no Português: régua e regra = uma diretriz no
plano cultural, no plano espiritual).

Portanto, regra representa a medida da conduta. Cada regra nos diz até onde podemos ir, dentro
de que limites podemos situar a nossa pessoa e a nossa atividade. É uma fator de limitação de
nossa liberdade.

Norma: lembra nos “aquilo que é normal” – traduz na previsão de um comportamento que, à luz
da escala de valores dominantes numa sociedade, deve ser normalmente esperado ou querido
como comportamento normal de seus membros.

Só que a norma ética é formulada no pressuposto essencial da liberdade que tem o destinatário de
obedecer ou não ao que foi determinado.

A norma ética se caracteriza pela possibilidade de sua violação.

CONCEITO DE DIREITO
Leitura:
Miguel Reale – Lições Preliminares do Direito (capítulo 6 – Conceito de Direito)
Eduardo C. B. Bittar – Introdução ao Estudo do Direito (capítulo 2 – Conceito de Direito)
H. L. A. Hart – O Conceito de Direito (leitura opcional – livro todo)

O Conceito de Direito para Miguel Reale (e sua estrutura tridimensional)

“é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum”.

 Todas as regras sociais ordenam a conduta (morais, religiosas, jurídicas, etc).

 A maneira dessa ordenação difere de uma para outra.
 O Direito ordena de maneira bilateral e atributiva, isto é, estabelecendo relações de
exigibilidade segundo uma proporção objetiva.
 Objetiva a ordenação não para o indivíduo, mas para uma convivência ordenada que se
traduz na expressão: bem comum (cujo conceito é: “a ordenação daquilo que cada
 homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio, uma composição harmônica do bem
de cada um com o bem de todos”.
 Dante Alighieri – “O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem,
que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a”.

As várias acepções da palavra “Direito”

1) Departamento de Direito – o que quer dizer “de Ciência Jurídica” Ciência
2) Estudo Direito – estudo um ramo do conhecimento humano, que ocupa um lugar distinto
das ciências sociais aplicadas à sociedade Objeto
3) Direito no Império - fato social Fenômeno histórico-cultural
4) João lutou pelo que é Direito - pelo que é justo Justiça
5) Eu tenho direito de pedir isso - a prerrogativa, a faculdade Ação Regulada
6) Ordenamento jurídico (o sistema de normas) - Direito

Right - Law
Conceito de Direito em Immanuel Kant: Uma proposta racionalista
 Filósofo alemão (1724-1804 – 80 anos)
 Fundador da Filosofia Crítica – um sistema que procurou determinar os limites da
razão humana (criticando a Obra de David Hume)
 Crítica da Razão Pura (principal Obra)
 Para Kant, só a razão era suficiente para resolver questões relativas à moralidade,
sem necessidade das superstições.
o Sua filosofia pode ser resumida em 4 questões básicas:
 Como se pode conhecer?
 Como agir?
 O que esperar?
 O que é o homem?
 A razão era sempre o centro das análises dele e buscava a harmonia entre os
sentidos e a razão para que possamos conhecer melhor a nós mesmos e ao mundo.
O Direito para Kant:
Um instrumento de coordenação do convívio entre os arbítrios individuais, de modo a
garantir a coexistência social sem que o excesso de liberdade de um sufoque o déficit de
liberdade de outro.
“O Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode
coexistir com o arbítrio dos restantes, de harmonia com uma lei universal de
liberdade”.

Para Kant, o modo como um indivíduo age com base em princípios que gostaria de ver aplicados
é a máxima e poderá se tornar o que ele chama lei universal.

Assim, uma ação será moralmente correta se a motivação para a conduta do agente for livre de
qualquer interesse.
O chamado “imperativo categórico” Kantiano fundamenta-se em 3 formulações que orientam o
modo como analisar a conduta moralmente correta:

a) Faça você mesmo a sua lei, mas que seja uma lei que se aplique a todas as pessoas, que
tenha um caráter universal;

b) Não haja com referencia a você mesmo ou com referencia aos outros, como se fossem um
objeto, um meio, mas que seja um fim. Que se reflete no principio da “dignidade da
pessoa humana”. Nós não podemos usar as pessoas, mas devemos ver as pessoas como
um fim em si mesmo, como um valor em si mesmo.

c) Todas as nossas ações devem ter um objetivo, uma finalidade de convivência humana.

Partindo destes enunciados, entende-se o imperativo categórico como dever moral que atinge a
todos e não deve ser desobedecido. Tal preceito possui o fim em si mesmo e não pode ter
justificação ou finalidade, sendo uma decisão moral racional que não deve ser vinculada a
qualquer tipo de inclinação.

O objetivo a que se propõe é escapar dos aspectos subjetivos do utilitarismo e compreender que o
valor moral das ações está intimamente ligado à motivação do agente e não às consequências do
ato.

Compreende-se que o imperativo categórico valoriza o valor intrínseco da conduta, o

cumprimento do dever movido apenas pela decisão correta a ser tomada imparcial e
desinteressadamente respeitando o valor e a humanidade de cada ser racional e agindo segundo
máximas que todos poderiam acolher e praticar.

O conceito de Direito implica em considerá-lo à luz da ideia de coerção, caso contrário se desfaz
em mera recomendação de cunho moral. O Direito não se resume a ser aquele dado pelo
legislador, pois o verdadeiro Direito decorre do respeito ao a priori da natureza racional humana
e de seu imperativo categórico, a partir de onde se pode pensar a dignidade de todos e de cada
qual de nunca serem utilizados como instrumento da vontade alheia.

O Direito para Karl Marx: proposta materialista

 Filósofo alemão
 Procurou analisar as questões sociais, fundamentados na necessidade de transformações
na burguesia da Alemanha.
 Na obra, “O Capital”, Marx faz uma análise crítica ao Capitalismo. Sintetiza o modo de
funcionamento da economia capitalista, mostrando que ela está baseada na exploração do
trabalhador assalariado, que produz um excedente que acaba ficando para o capitalista.
 Segundo as teorias desenvolvidas por Karl Marx, o excedente deveria voltar para o
trabalhador, na forma de salário, numa porcentagem do valor equivalente ao que foi
produzido, e a outra parte ficaria com o dono dos meios de produção. Essa seria então, o
que Marx chamou de “mais-valia”.

Para ele, tendo em vista que as relações econômicas de dominação fazem das leis apenas o
aparato que sustenta o processo de dominação de uma classe por outra, servindo como
superestrutura ideológica de dominação.

O Direito está associado à justificação da dominação de uma classe sobre a outra, mascarado em
normas jurídicas positivadas pelo Estado moderno, onde o jogo das relações econômicas reais é
determinado pela exploração e dominação imposta pelo capital.
O Direito para Hans Kelsen: proposta Normativista
Em sua Teoria Pura do Direito, Kelsen define contornos muito específicos à forma como irá
abordar o Direito, considerando as categorias do ser e do dever ser.

Sua abordagem é extremamente formalista, na medida em que assume que o Direito se resume à
perspectiva da norma.

O Direito é um sistema jurídico hierarquicamente organizado de normas legais.

Críticas ao positivismo (Hans Kelsen):

 Será que tudo o que é Norma/ Estado é sempre Direito/ Justiça?
 Direito desacompanhado de um avanço moral.
 Exemplo: a lei nazista – é ato de Estado e é dotada de coercibilidade e faz parte de um
sistema jurídico-positivo nacional.
o Se isso é Direito, apesar de ser norma posta ou imposta?
o Será que se deve satisfazer com a simples lei posta?
o Se há um divórcio entre Direito e Justiça, será que o que se chama Direito é, de
fato, Direito?

Com a evolução da História

A partir do fenômeno de Auschwitz e seus impactos para o Direito contemporâneo:
1) Criação da ONU em 1945;
2) Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)
3) Relativização da soberania do Estado

Jusnaturalismo
Realismo anos 50 do século XX
Neoconstitucionalismo

É com essa tendência revisionista que irá surgir a re-conexão entre Direito e Justiça que havia
sido separada pela tradição positivista.
Robert Alexy – o Direito não é sinônimo de poder. O Direito não é o arbítrio do poder e nem a
anarquia generalizada, mas a organização e regulação pautada pela pretensão de correção.

Gustav Radbruch: “o conflito entre a justiça e a segurança jurídica pode ser resolvido da
seguinte maneira: O Direito positivo, assegurado por seu estatuto e por seu poder, tem
prioridade mesmo quando, do ponto de vista do conteúdo, for injusto e não atender a uma
finalidade, a não ser que a contradição entre lei positiva e a justiça atinja um grau tão
insustentável que a lei, como “direito incorreto”, deva ceder lugar a justiça”.
Direito, Regulação Social e Conflito Social
Além de buscarmos um conceito de Direito, o debate contemporâneo é perguntar qual é a função
social do Direito.

Em toda sociedade há conflito de interesses, ruídos decorrentes da interação comunicativa,

desentendimentos nos níveis moral, político, social, econômico, cultural, ideológico, etc. E agora
a pergunta: como devemos lidar, prevenir, antecipar, solucionar, para enfrentarmos de maneira
justa tais situações?

O conflito é uma marca da vida em sociedade e por isso o Direito existe para contornar e propor
soluções. Daí os estudos mais recentes para determinarmos a “função social regulatória” do
Direito e a partir disso, extrairmos um conceito de Direito.

Qualquer norma de Direito que discipline o comportamento humano, coexistirá 2 aspectos:

1) A norma ordena a conduta, e
2) Assegura uma possibilidade ou poder de agir.

A ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

Em toda e qualquer relação jurídica, encontraremos 3 aspectos básicos:
1) O aspecto normativo – o Direito como ordenamento
2) Um aspecto fático – o Direito como fato
3) Um aspecto axiológico – o Direito como valor de Justiça
Em qq fenômeno jurídico, há sempre um fato subjacente (ou econômico, ou geográfico, de
ordem técnica, etc); um valor que confere determinada significação a esse fato e finalmente uma
regra ou norma. São aspectos que coexistem numa unidade concreta.

Exemplo:
Há uma norma jurídica que disciplina o uso da Nota Promissória. Essa Nota Promissória, uma
vez emitida, prevê o pagamento em determinada data sob pena de protesto do título e sua
cobrança e até mesmo poderá o credor promover a execução do crédito.
Então:
Norma Jurídica – disciplinando o título de crédito
Um fato de ordem econômica e que visa assegurar um valor (o valor do crédito declarado no
título).
Assim, a norma jurídica aparece segundo a síntese de fatos ordenados segundo distintos valores.

Conceito: “Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de

convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores”.

Fato: realização ordenada do bom comum

Norma: ordenação bilateral atributiva de fatos segundo valores
Valor: concretização da ideia de justiça

“a vida vale sobretudo como oportunidade de aperfeiçoar-nos, o Direito, em razão de sua

própria estrutura e destinação, representa uma das dimensões essenciais da vida humana”.
Jackson Figueiredo.

SISTEMAS LEGAIS (JURÍDICOS)

A Ordem Jurídica é fundamentada em Sistemas, cuja finalidade é sistematizar o Direito. Sob o

prisma Global, o Direito se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas.

O Sistema da Civil Law, que tem início quando o Imperador Justiniano reúne todas as leis do
Continente Europeu, consolidando-as em um único Código, denominado de Corpus Juris
Civilis, e, posteriormente, conhecido como Civil Law.
Por outro lado, o Sistema utilizado por países de origem anglo-saxônica e norte-americana,
utiliza-se do Sistema da Common Law, pelo qual, o costume e a jurisprudência prevalecem
sobre o direito escrito. 

O Sistema Civil Law teve sua influência nos Ordenamentos Jurídicos das Nações, com o

advento dos ideais da Revolução Francesa, de 1789, Revolução esta, que se opôs
ao Absolutismo, originando o denominado Constitucionalismo e posteriormente
o Neoconstitucionalismo.
O Sistema Civil Law, surgiu como uma necessidade de se instituir um formalismo jurídico, no
qual, as normas legais fossem fixadas de forma clara e objetiva, de onde, na hermenêutica
interpretativa de um texto legal, não ensejasse uma interpretação extensiva da norma, sob pena
de ser considerado um autoritarismo político ou jurídico, em prejuízo para o cidadão e a
sociedade.

O Brasil, segue, o Sistema Civil Law, desde sua colonização por Portugal, nos anos de 1500 por
intermédio das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, e posteriormente o Código Civil.
 
Romano-Germânico – Civil Law
Nasce na Europa continental, a partir do século 13, decorrente dos princípios e regras do antigo
Direito Romano, formando um conjunto elaborado de normas jurídicas que estão na base dos
ordenamentos das nações.
 Forte tendência a codificação e o primado da lei (legislação escrita)
 Daí somos todos subordinados ao conteúdo da lei (princípio da legalidade)
 O papel da Doutrina na elaboração da regra de direito
 Divisão sistemática entre direito público e direito privado;
 O papel fundamental da interpretação do direito (hermenêutica jurídica)

Consuetudinário – Common Law

 Direito criado a partir de casos concretos considerados fonte do Direito
 O direito consuetudinário é um conjunto de costumes e práticas sociais que são aceitos
como norma jurídica, embora não estejam positivados.

A Grã-Bretanha e os Estados Unidos da América, tem como fonte do seu Direito,

o Costume e a jurisprudência, firmado pelas decisões das Cortes de Justiça. O Direito destes
dois países é conhecido também como Direito Consuetudinário, que vem do latim
“consuetudinarius”, e quer dizer costume, ou Direito Comum, ou ainda, como o Sistema
Jurídico dos países da Common Law. 

Assim, os Costumes são normas que não provêm da atividade legislativa ou das autoridades
políticas, mas, da consolidação dos usos tradicionais de um povo ou de uma comunidade. No
Direito existem três tipos de costumes, sendo eles:

(a) Costumes Secundum legem (de acordo com os costumes da Lei); sua utilização encontra
amparo na lei. Quando não há acordo entre as partes em um processo judicial, o juiz poderá
decidir com base neste tipo de costume;
(b) Costumes Praeter legem (costumes não abrangidos pela Lei); se utiliza quando não há
previsão legal. O jurista resolve a lacuna que há na legislação por meio da aplicação deste tipo de
costume;

(c) Costumes Contra legem (costumes contra a Lei); este se classifica como contrário a lei.
Trata-se de prática realizada pela sociedade como nova forma de conduta, porém que
contradizem a lei, no entanto são recorrentes quando a aplicação da lei em desuso.
No Brasil, de forma similar e conforme determina o art. 4º, do Decreto-Lei nº 4.657, de
04/09/1942, que aprovou a Lei de Introdução às Normas Direito Brasileiro - LINDB, quando se
refere a costume, na legislação brasileira, pode-se citar:

(a) respeitar a fila, não é um mero hábito, pois, há uma norma social que exige de todos
respeitem essa conduta. Quando alguém fura uma fila, todos compreendem que não se trata
apenas de romper um padrão usual de conduta, mas, que existe o descumprimento de uma
obrigação;

(b) união Estável, que surgiu da observação de que na sociedade brasileira existe um grande
número de famílias que se formam a partir da união do homem e da mulher, fora do matrimônio.
E, como o Direito estuda os fenômenos sociais ocorridos com frequência na sociedade, obrigou o
legislador a elaborar a Lei do Concubinato, conforme disposição do art. 1.726 e 1.727, do
Código Civil Brasileiro;

(c) cheque pós-datado, vulgarmente conhecido como pré-datado. O costume, neste caso,

descaracterizou o cheque como ordem de pagamento à vista, e o Poder Judiciário não pôde
deixar de conhecer deste fenômeno imposto pela grande maioria das pessoas em seus atos de
comércio. Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque pós-datado criou o instituto do
cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que é a ordem de
pagamento à vista.

No Sistema de Common Law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes, por uma decisão
a ser tomada num determinado caso para referência, que poderá afetar o direito a ser aplicado à
casos futuros. Nesse Sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a
autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é
chamado de common law e vincula todas as decisões futuras.