Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica

Direito e moral
A Moral é um conjunto de regras que regula a esfera íntima dos seres humanos, sendo aplicável apenas no
nível da consciência. O Direito, por sua vez, é um conjunto de regras que apenas regula a esfera externa
dos comportamentos humanos, ou seja, a manifestação e a concretização desses comportamentos.
Para Kelsen, não há qualquer diferença essencial entre as esferas. As regras morais são em tudo idênticas
às normas jurídicas, salvo por um aspecto, por assim dizer, externo: as normas jurídicas são as normas
morais com maior condição de se impor socialmente de modo eficaz. A diferença estaria no grau da força
coercível por detrás da norma: o emissor da norma jurídica é mais “forte”, no sentido de poder concretizar
socialmente sua ameaça, do que o emissor de uma norma moral.
O direito não é a única ordem normativa da vida social do homem, outras coexistem com ele, como a
moral, a religião e os usos sociais. A moral de que aqui se fala é a moral positiva, a que se dá também
muitas vezes, o nome de moral dos costumes. É o conjunto de preceitos, conceções e regras, altamente
obrigatórios para a consciência, pelos quais se rege, antes e para além do direito, algumas vezes até em
conflito com ele, a conduta dos homens numa sociedade. É aquilo que os homens apreendem ou julgam
apreender no seu esforço de realização dos valores éticos, como única fonte e fundamento de todo o
dever-ser e obrigatoriedade nas suas relações consigo mesmo e com os outros homens. A primeira
distinção encontra-se no diferente ponto de vista de que cada uma delas valora a conduta humana, pois
que, enquanto a moral a considera de um ponto de vista absoluto e radical, no sentido que tem para a vida
do sujeito, ao direito apenas importa o alcance ou a dimensão social dessa mesma conduta, sendo,
portanto, relativo e não já absoluto o seu ponto de vista. Esta diversa natureza das ordens normativas
explica também outro elemento distintivo, a moral caracteriza-se pela unilateralidade, e pela imanência do
critério moral, pelo seu caracter radicalmente autónomo, pela total liberdade no cumprimentos dos
respetivos preceitos e pela sua irrecusável incoercibilidade, enquanto que o direito se define pela sua
bilateralidade atributiva, em que cada direito corresponde sempre a um dever e vice-versa.
A autonomia da moral e a imanência do critério moral traduz-se no facto de só obrigar o sujeito se e na
medida em que este reconhece e aceita os respetivos preceitos e se identifica com eles, sentindo-se
obrigado pela própria consciência e a dimensão social do direito que explicam que ele não só se
desinteresse da intenção com que o sujeito cumpre as normas jurídicas, como obriga tanto os que
concordam com o respetivo conteúdo como os que dele discordam.
Direito:
 visa o bem social
 abordagem da vida social objetivada do homem enquanto ser em relação
 ordem normativa de relação
 pretende:
o ordenar a vida do ser humano na sociedade
o satisfação do bem social da justiça
Moral :
 visa a virtude individual
 perfeição do ser humano enquanto pessoa
 ordem normativa do íntimo do ser enquanto espírito
 regras obrigatórias para a consciência
 pretende:
o ordenar a conduta humana do homem enquanto pessoa e não enquanto indivíduo social
o realização da pessoa na virtude e perfeição
Três teorias:
 Mínimo ético: considera o direito uma parte da moral, cujo cumprimento é assegurado pelo emprego da força.
Esta doutrina é criticada porque existem áreas do direito cujo conteúdo não é moral
 Separação radical: separa o direito da moral, uma vez que a moral assenta na conduta individual de cada um e o
direito refere-se à vontade do Estado, visto que, o dever jurídico é sempre assistido pela coação. Esta doutrina é
criticada porque ambas acabam por se interligar
 Entrelaçamento: a moral considera a conduta humana de um ponto de vista absoluto e radical, no sentido em
que tem para a vida do sujeito e ao direito apenas importa a dimensão social da conduta, de um ponto de vista
relativo. A moral apresenta um caráter eminentemente individual porque visa o bem pessoal de cada um e o
direito visa sobretudo o bem social ou coletivo. A moral caracteriza-se pela unilateralidade, só existem deveres e
não direitos e o direito caracteriza-se pela bilateralidade atributiva, em que a cada direito corresponde sempre
um dever e vice-versa. A moral caracteriza-se pelo seu caracter autónomo e o direito tem uma natureza
heterónoma

Jusnaturalismo ou direito natural

A ideia de Direito Natural tem como elemento comum unificador e identificador a ideia de existência de
uma ordem normativa, imanente e manifestada na natureza ou na realidade, que é como que o
paradigma, o modelo ou o arquétipo a que deve subordinar-se o direito positivo, que deve procurar
explicitá-lo, desenvolvê-lo e concretizá-lo nas ordens normativas que estabelece ou constitui. Sendo um
Direito ideal, o Direito Natural tende a ser concebido ou pensado como algo tão permanente ou
intemporal – ainda que apenas no plano formal, variando ou podendo variar historicamente os seus
conteúdos concretos – como permanente e supra temporal é essa ordem normativa essencial e supra-
empírica que rege ou estrutura a natureza ou a realidade cósmica, social e humana. Por outro lado, a ideia
de existência de um Direito Natural contraposto ao Direito positivo, faz apelo a uma determinada ideia ou
noção de natureza, na qual se conteria, implícita mas cognoscível, essa legalidade ou normatividade que
constitui o Direito Natural, e segundo a qual essa mesma natureza seria permanente e imutável, o que
explicaria a permanência e a imutabilidade quer seriam atributos do Direito Natural.
A ideia de Direito Natural implica ou pressupõe quatro ideias ou noções complementares ou essenciais:
a) A de que existe uma natureza permanente, constante e imutável;
b) A de que essa natureza contém em si, como seu elemento intrínseco essencial e estruturante, uma
determinada legalidade ou ordem normativa;
c) A de que o homem pode ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa ordem normativa que se
contém ou se manifesta na natureza;
d) A de que o Direito positivo, enquanto ordem normativa humana reguladora da conduta e da convivência
social, retira a sua validade da conformidade com essa legalidade ou ordem normativa natural, que deve
ser o seu modelo ou paradigma.
Concepção teológica:
Se o pensamento pré-socrático e, de certa maneira, a tragédia grega, em especial Ésquilo e Sófocles,
representam de forma paradigmática e exemplar o jusnaturalismo essencialista ou substancialista de
feição ou inspiração cosmológica, a versão predominantemente teológica deste modo de pensar o Direito
Natural encontrou na filosofia medieval e, de modo eminente em Santo Agostinho, São Tomás de Aquino e
Suarés a sua mais acabada expressão. O primeiro, fundindo em síntese original platónica e a sua teoria das
ideias com a teologia e o pensamento cristão, sustentou que a ordem universal ou a ordem do mundo é
regida pela lei eterna, dimanada de Deus, cujas ideias são os arquétipos eternos das coisas. Por sua vez, a
lei natural é entendida como participação do homem na lei eterna e encontra-se impressa na alma
humana, dela devendo os legisladores extrair as regras de conduta, as normas ou as leis mais adequadas
ao condicionalismo histórico. São Tomás de Aquino e, em geral, o pensamento filosófico-escolástico
desenvolveram estas ideias, designadamente o conceito de leis e suas espécies e a distinção entre as duas
formas de Direito Natural. Para o Aquinatense, a lei era definida como “prescrição da razão prática, em
ordem ao bem comum, promulgada por quem tem o cuidado da comunidade”. Toda a lei deriva da lei
eterna, na medida em que participa da reta razão. A lei natural decorre da natureza humana, é
participação da lei eterna na criatura racional, tendo sido promulgada através da sua impressão na mente
do homem, pelo que é naturalmente cognoscível. A mutação da lei natural pode verificar-se por dois
modos: ou ela adição de novas realidades ou por subtração, deixando certos preceitos particulares de ser
lei natural.
Jusracionalismo
Jusracionalismo ou racionalismo jurídico foi uma escola de pensamento jurídico que pretendia deduzir um
direito puramente racional, isto é, um direito fundado em princípios racionais e que fosse válido
independentemente das condições sociais ou culturais nas quais foi formulado ou das sociedades as quais
deveria reger.
A partir do século XVII passa-se a ter uma conceção inovadora de direito natural, que ficou conhecida
como Doutrina do Direito Natural Racionalista ou do Direito Natural Abstrato, que afasta o vínculo
teológico e procura o fundamento de validade do direito natural na própria razão humana.
Entende-se por racionalismo toda ideia que coloque a função da razão, do entendimento de que o ser
humano é capaz, “acima de qualquer outra potência ou atividade”. Entre os novos jusnaturalistas existem
distinções sensíveis no modo de ver o homem e a sociedade. O que os reúne sob a denominação comum
de Escola do Direito Natural é a ideia de que o direito natural pode ser deduzido apenas da razão. Ainda é a
natureza, mas já não entendida como cosmologia metafísica e sim natureza racional do homem social.
Como sublinha Manuel Segura Ortega, apesar das divergências é possível designar as várias correntes de
pensamento como uma escola unitária e homogênea em virtude de que todas comungam da “construção
de uma ética racional, definitivamente desprendida da teologia e capaz por si só de garantir a
universalidade dos princípios da conduta humana” . Ademais, segundo o mesmo autor, de modo geral e
não obstante a predominância de algumas das doutrinas radicadas nessa nova visão, o jusnaturalismo
racionalista “aportou uma nova visão – revolucionária em seu momento – que abre definitivamente o
caminho até a modernidade”.
O novo sistema de direito natural, agora desvinculado dos pressupostos metafísico-religiosos, vem a ser
construído através de contributos de vários autores, como Hobbes e Locke na Inglaterra, e Pufendorf,
Thomasius e Wolff na Alemanha. Pufendorf revela-se como o primeiro grande sistematizador do direito
natural e como o representante mais característico da época de transição do jusnaturalismo grociano para
o iluminismo setecentista. Com estes autores, chega-se ao direito natural racionalista, isto é, produto ou
exigência, em última análise, da razão humana. As relações entre os homens e comuns a todos eles são
imanentes à sua própria natureza e livremente encontrados pela razão. O direito natural racionalista teve
uma larga influência na ciência jurídica positiva.
A partir dos primórdios do renascimento cultural, as idéias teológicas tiveram sua importância
gradualmente reduzida e o ideal de racionalidade tornou-se cada vez mais importante. Na cultura
européia, a razão substituiu a fé como valor fundamental, estimulando o desenvolvimento de linhas
filosóficas racionalistas, que culminaram no Iluminismo do século XVIII. Nesse meio tempo, houve um
período de transição, no qual se combinavam as exigências da razão, mas ainda não haviam sido
abandonadas as referências à teologia.
Um primeiro passo nesse sentido pode ser identificado na célebre teoria de São Tomás de Aquino, que, na
busca de equilibrar a fé católica com um racionalismo aristotélico, introduziu na tradicional distinção entre
direito divino e direito humano uma terceira categoria: a do direito racional. Assim, o sistema tomista é
composto por uma sofisticada composição de quatro tipos de direito: eterno, natural, divino e humano. Os
dois primeiros são direitos de cunho racional.
Cabe ressaltar que Tomás não identifica a lei eterna com a vontade divina, mas com os princípios infinitos,
universais e imutáveis da razão divina.
Um dos principais marcos do início da modernidade, especialmente na filosofia política, são as conceções
de Thomas Hobbes, que são um dos principais marcos do início da modernidade filosófica e política, e
representam a substituição das categorias teológicas de legitimidade por uma teorias racional plenamente
laica. 
Entre as várias teorias contratualistas, a primeira a ser plenamente desenvolvida foi a de Thomas Hobbes,
um dos precursores do racionalismo iluminista. Hobbes partiu de dois pressupostos básicos: o homem é
um ser essencialmente racional e a natureza humana é basicamente egoísta. Considerava ele que cada
homem atua de forma racional, buscando garantir a sua sobrevivência e, na medida do possível, o seu
prazer.
Positivismo
Características gerais do positivismo:
 o único direito existente é o direito positivo
 recusa da ideia de direito natural
 recusa de qualquer jusnaturalismo
 atitude anti-metafísica (aceita apenas o conhecimento baseado na observação humana, na experiência e na
observação dos factos sensíveis)

Elementos definidores e individualizadores do positivismo:

 voluntarismo: conceção voluntarista do direito, que identifica a vontade criadora do direito com a vontade do
soberano ou detentor do poder
 imperativismo: conceção da norma jurídica como comando
 coatividade: definição do direito em função da coação (sistema garantido pelo poder coativo do Estado)
 normativismo: a redução do direito à lei da qual passa a depender a validade das fontes de direito, que só
enquanto por ela reconhecidas ou aceites serão relevantes
 formalismo: conceção meramente formal da validade do direito e a consequente separação radical entre direito
e moral
 plenitude: conceção do ordenamento jurídico como algo dotado de coerência e plenitude
 mecanismo: visão mecanicista e meramente lógico-declarativa da interpretação jurídica e da atividade judicial

Positivismo jurídico:
 dto constitui-se como um fim em si mesmo
 encontra o fundamento em si mesmo
 apenas reconhece o direito positivo
 o direito natural não existe ou se existe não é cognoscível
 recusa de um sentido axiológico para o direito
 afirmação do relativismo
 redução do direito a mero facto ou convenção

Jusnaturalismo:
 direito encontra fundamento em algo exterior a si
 esse algo é a razão de ser e valer do direito
 natureza das coisas, natureza humana
 pressupõe existência de princípios suprapositivos ou supra-empíricos que são fonte de validade e da realidade
do direito (dever-ser e ser)
 valor e direito positivo não coincidem
O positivismo metodológico ou conceptual defende a separação dos problemas de conhecimento e análise do
Direito positivo dos problemas de avaliação da correcção moral dos seus conteúdos. A explicitação das diferentes
acepções da expressão “positivismo jurídico” deve-se a Norberto Bobbio (1909-2004), que distingue entre: i) o
positivismo ideológico, que defende que o Direito deve ser obedecido e que as considerações morais não têm um
papel a desempenhar nas atitudes práticas (de acatamento ou desobediência) perante o Direito; ii) o positivismo
teórico, que corresponde a um paradigma estadualista de Direito, vê na actividade legislativa o modo determinante
ou exclusivo de criação do Direito, considera o Direito como sistema de normas completo e coerente e limita a
função jurisdicional à aplicação do Direito, configurando essa aplicação em termos lógico-subsuntivos; iii) o
positivismo metodológico ou conceptual, que defende uma perspectiva descritiva e não valorativa na análise do
Direito positivo. Hans Kelsen (1881-1973), Herbert Hart (1907-1992) ou Norberto Bobbio (1909-2004), por exemplo,
só podem ser considerados autores positivistas nesta última acepção.

Para Hobbes e Kelsen

-Tem uma base empírica

-Aceita apenas o conhecimento baseado na observação humana, na experiência e na observação de factos
sensíveis.
-Rejeita a metafísica
-Reduz o direito ao fenómeno empírico
-A lei é o que está positivado
-Supremacia da vontade do legislador em oposição à jurisprudência
-A única fonte de direito é a lei
-Juiz não interpreta, apenas aplica a lei.
Justiça

O princípio da Justiça
A Justiça é acima de tudo e antes de mais, liberdade, que implica respeito pela personalidade livre de cada
um ou por cada Homem enquanto pessoa. Mas se não é a lei que nos pode dizer o que é devido a cada um,
nem a Justiça se reporta apenas a bens exteriores, as coisas ou a cargos, se o seu a que se refere é o
próprio de cada um, num sentido ontológico radical, vindo a consistir na liberdade e na personalidade e no
que uma e outra implicam de direitos e bens exteriores, isto é, de propriedade, então deve concluir-se que
a Justiça não depende nem pode procurar-se ou fazer-se residir na generalidade da lei, antes se
encontrando na diversidade do concreto, do singular e do individual. Se é exacto que, a inadequação entre
Justiça e igualdade é menos evidente e clara, subsiste ainda aqui, todavia, uma não coincidência entre elas,
porquanto nessa consideração analítica de certos aspectos da realidade ou da situação humana há sempre,
inevitavelmente, um esquecimento, uma indiferença ou um ocultamento de que individualiza e distingue-
se as situações, as pessoas e as relações entre elas e entre elas e as coisas e a própria diversidade real e
funcional das coisas, que contêm já em si, virtualmente, uma injustiça ou uma Justiça incompleta ou
imperfeita, que põe ou pode pôr em perigo o seu ou o próprio de cada um dos sujeitos em causa.Com
efeito, exigindo a Justiça plena e perfeita o integral respeito e consideração pelo individual e pelo singular
e concreto de cada homem, envolve, em si, o Homem todo e não aspectos dele abstractamente
considerados. Daí que, se a igualdade pode ser e tende a ser o critério da Justiça legal ou da Justiça que se
exprime na lei, de modo sempre imperfeito, dada a sua generalidade, que corresponde a uma abstracta
média, a uma imagem ou um modelo mental e não a qualquer concreta singularidade, que nunca com ela
plenamente se conforma, nunca pode ser o fundamento e o critério essencial e decisivo da Justiça
enquanto valor, princípio, ideia ou ideal. Se a Justiça é sempre concreta, se o seu fundamento ou o seu
critério essencial não pode ser a igualdade e se a lei, na sua generalidade, não é a forma mais adequada da
justiça, perde sentido a distinção clássica entre a Justiça, entendida como conformidade com a lei, e a
equidade, concebida como correcção da generalidade da lei quando esta se revela claramente inadequada
para reger o caso concreto e para dar a este uma solução mais justa do que a que da aplicação daquela
resultaria, pois tal como se pensa, a verdadeira Justiça é sempre equidade.
Atributos da Justiça
A Justiça como valor, princípio, ideia ou ideal não pode ser concebida ou pensada como algo de substancial
ou entitativo; ela é antes o que é o próprio do justo, o que o faz ser justo e que se revela pela sua negação
ou pela sua ausência, isto é, pela injustiça. Sendo princípio, valor, ideia ou ideal, a Justiça é um
insubstancial que de nada depende mas do qual, no mundo jurídico, tudo depende. Por outro lado ainda,
porque é insubstancial e concreta, a Justiça não é susceptível de ser objectivada ou aprisionada ou
expressa em fórmulas ou regras, de ser limitada ou delimitada por qualquer definição. Verdadeiramente
real é a injustiça. A Justiça, pelo contrário, sendo o nada de que tudo depende, não existe em si, não tem
ser, é uma meta, um objectivo nunca plenamente realizado ou alcançado, é uma intenção ou uma
intencionalidade, é a luta permanente, infindável e sempre recomeçada pela sua própria realização.
Resulta serem ainda atributos da Justiça a alteridade ou bilateralidade, já que se refere ou se reporta às
relações entre os Homens, a quem outros Homens ou a sociedade devem dar o que é próprio a cada um; a
equivalência ou a proporcionalidade, que impõe que haja equilíbrio ou punidade entre as prestações de
cada um dos sujeitos da relação. Decorre ainda algumas importantes consequências: Cumpre notar que as
diversas fórmulas ou regras de Justiça tradicionalmente apresentadas, ou revelam do puro domínio da
Ética, como acontece com a honeste viverem ou são meras variantes particularizadas do princípio essencial
do suum cuique tribuere, como ocorre com o neminem laedere ou com o pacta sunt servanda, pois o não
prejudicar ninguém ou o respeitar os compromissos validamente assumidos mais não são do que formas
de dar a cada um o que lhe é devido.Em, segundo lugar, deve notar-se que, do ponto de vista da Justiça, é
mais decisiva a aplicação da lei do que a própria lei, porquanto é então que, em concreto, o direito se
realiza e o próprio de cada um se afirma e define, o que, obviamente, não impede um juízo sobre a Justiça
ou a injustiça da lei em si. Desta conclusão uma outra deriva: a de que, na concreta realização da Justiça, é
mais decisivo o papel do juiz do que o do legislador, da jurisprudência do que da lei. De igual modo, o
costume e a norma, e pela sua menor abstracção e generalidade, pela sua maior proximidade do concreto,
pela sua origem mais vivencial do que racional-voluntária, mais colectiva do que individual, poderá garantir
melhor do que aquela uma solução justa. Por outro lado, esta visão de Justiça vem pôr a claro a
inadequação do modo de entender a sentença como meio processo lógico formal, como um raciocínio
silogístico e chamar a atenção para que o dizer o direito – a jurisdição – do caso concreto, o juízo de
legalidade que o juiz profere, é condicionado, precedendo em larga medida, determinado por um juízo de
Justiça de natureza intuitivo- emocional, ditado pelo sentido de Justiça.
Gnosiologia da Justiça
Porque a Justiça é valor, princípio, ideia ou ideal e, por isso, insubstancial, não é susceptível de ser
apreendida ou aprisionada por uma definição, na medida em que esta é sempre um pôr limites, um marcar
de contornos de uma aspecto da realidade. Por outro lado, a sua natureza de valor, princípio, ideia ou ideal
impede-a de ser objecto de um conceito, pois é o resultado das possibilidades criadoras da razão e os
valores, os princípios e os ideais transcendem a razão e ano dependem dela na sua existência, e apenas na
sua efectividade e na sua realização parcialmente dela quedam dependentes. O conhecimento que da
Justiça alcançamos é um conhecimento concreto, existencial, um conhecimento imediato, intuitivo e
emocional, em que o sentimento inato de Justiça tem um papel decisivo e determinante, não dispensando,
porém, a colaboração ou a participação de elementos racionais, que laboram a partir dos dados fornecidos
por aquele primeiro conhecimento intuitivo-emocional. Sendo pois insusceptível de ser definida ou
deduzida genérica e abstractamente pela razão, a Justiça apenas pode ser intuída no caso concreto,
mediante a emoção ou o sentimento avaliador ou sentimento moral ou de Justiça, do qual, contudo, é
possível dar razão, pois possui a sua verdade que, não sendo do domínio lógico-dedutivo, não deixa de ter
a validade e garantia, próprias das “razões do coração”, da experiência imediata e da vivência dos valores.
A Justiça e os outros valores jurídicos
Se a Justiça é o princípio ontológico do Direito, o valor que fundamento e o ideal que ela visa realizar, não
é, no entanto, o único valor ou o único fim que o direito serve ou procura tornar efectivo.Assim, é corrente
atribuir-lhe outros fins ou indicar outros valores como jurídicos. É o que acontece com a ordem, a paz, a
liberdade, o respeito pela personalidade individual, a solidariedade ou a cooperação social e a segurança
como fins do direito ou como valores jurídicos que coexistem com a Justiça no firmamento axiológico do
Direito, conveniente se tornando, por isso, estudar o modo como ela se articula e compatibiliza.
Conceito de justiça para Rawls
A conceção de justiça, pensada por Rawls, anda lado a lado com o respeito aos direitos fundamentais, já
consagrados pelo direito ocidental. Isso porque este autor pregava que, para que se pudessem formular
conceitos justos de justiça, as pessoas, após incorporarem o “véu da ignorância”, deveriam observar o
princípio que garantisse um “mínimo de liberdade individual”. Aqui, o autor quis reafirmar a observância
dos direitos fundamentais de primeira dimensão, ou seja, os direitos civis e políticos, como, por exemplo: a
liberdade de pensamento, consciência, direito de voto e a vedação de prisões arbitrárias. 
Rawls, visando basear o seu conceito de justiça à luz dos direitos fundamentais, impõe a observância do
Princípio da Diferença como forma de legitimar as desigualdades econômicas e sociais existentes em
qualquer sociedade. Por este princípio, a sociedade deve maximizar os benefícios dos que são menos
favorecidos na sociedade, como os deficientes físicos e mentais, de forma a alcançar uma norma mais
justa. 
Este autor, na mesma obra supracitada, ainda pensando nas desigualdades econômicas e sociais
preexistentes no Estado, cita a importância da igualdade de condições para se atingir determinada posição
social. Neste segundo momento, na concepção de John Rawls, é possível vislumbrar a necessidade de
disponibilização dos direitos sociais, culturais e econômicos, ou seja, direitos de segunda dimensão, em
qualquer sociedade, a fim de se alcançar normas e justiça mais legítimas. 
Segundo Rawls, o que faz com que as pessoas sejam justas ou injustas é o modo pelo qual elas lidam com
os fatos sociais, pois os fatos sempre irão existir. Logo, a desigualdade pode até existir, entretanto, na
confecção das leis, os desfavorecidos deverão estar em pauta sempre. No seu pensamento, aqueles que
possuem maiores oportunidades por virem de uma família que proporciona herança, por exemplo, devem
aceitar com maior benevolência a diminuição da sua participação material em lucros no geral, nos salários,
bem assim no status social, em favor daqueles que estão totalmente desassistidos socialmente e que,
consequentemente, aumentam e maximizam suas expectativas para crescer.
Conceito de justiça para Walzer
Este autor entende que a sociedade é constituída de segmentos, e estes deverão adotar um conceito
próprio de justiça. Esta, inclusive, é a crítica feita ao conceito formulado por Rawls, aduzindo ser
generalista, pois trata a sociedade como um todo único. 
Walzer, na obra “Esferas da Justiça”, salienta que o conceito de justiça é variável, de modo que será
diferente a partir do contexto social tratado.  Neste ponto, os direitos fundamentais, objeto deste
trabalho, são, do mesmo modo, variáveis. Assim, caso um bem jurídico tenha um estimado valor naquela
sociedade, poderá ser elevado ao status de “direitos fundamentais” e ter uma estabilidade constitucional
rígida. 
O conceito de justiça variável, proposto por este autor, irá influenciar diretamente a concepção de quais
são os direitos fundamentais consagrados naquela sociedade.
Este artigo buscou, em um primeiro momento, vincular algumas concepções relevantes de justiça (Rawls,
Nozick e Walzer) aos Direitos Fundamentais alcançados pela humanidade, com o intuito de expor a
necessidade de efetividade deste direitos diante de qualquer concepção de justiça adotada. Sabe-se que a
humanidade conquistou direitos mínimos fundamentais no decorrer da história, o que é corroborado pelos
termos da Declaração Univerval dos Direitos Humanos de 1948. Conclui-se que, independente do conceito
de justiça a ser adotado pelo Estado, os direitos fundamentais mínimos existenciais devem ser observados,
respeitando os direitos universais consagrados.
Justiça para Nozick
Este autor, em sua obra “Anarquia, Estado e Utopia”, que foi exposta em 1974, visa contrariar a teoria
citada no capítulo anterior. Isso é, não caberia ao Estado garantir os Direitos Sociais aos indivíduos  porque
Nozick defendia a existência de um Estado mínimo ou até ultramínimo, no qual a liberdade de escolha dos
indivíduos fosse minimamente afetada. 
Em sua obra, é possível notar a pouca preocupação com a disponibilização dos Direitos Sociais do cidadão,
uma vez que defende o Estado mínimo a fim de garantir unicamente a proteção voltada a efetividade dos
direitos fundamentais mínimos para que a vida digna seja respeitada. Para os libertários, aquilo que
ultrapassa o Estado mínimo não é legítimo, uma vez que seria o mesmo que intervir na vida das pessoas de
forma a ferir suas liberdades.
Partindo dessa premissa, os Direitos Sociais (direitos fundamentais de segunda dimensão) são
disponibilizados apenas para a parcela da população que pudesse arcar, sendo considerado um serviço
prestado pelo Estado, e não um direito. 
Justiça como princípio de Aristóteles e como convenção humana de David Hume.
A justiça é uma conceção fundamental dentro da teoria ético-política aristotélica, ela é a virtude que rege
as relações dos homens na cidade. Segundo Aristóteles a justiça é uma disposição de caráter que torna os
homens propensos a fazer e desejar o justo. Este primeiro sentido de justiça é chamado de absoluto e
corresponde à virtude em sua totalidade, enquanto uma parte da virtude, a igualdade, será objeto da
justiça em seu caráter particular. A justiça particular está presente no agir corretamente em relação ao
outro, observando a igualdade. É esta segunda concepção de justiça e suas espécies, isto é, a justiça
distributiva, corretiva e recíproca, que será objeto do presente estudo, que pretende mostrar como se
caracteriza e desenvolve esta justiça privada, existente nas relações particulares dos homens na cidade.
A justiça é considerada por Aristóteles a virtude ética mais importante, pois é a única que se relaciona com
o próximo e com o bem do próximo.
A justiça é a disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o que é justo, a desejar o que é
justo e a agir justamente, e injustiça é a disposição que leva as pessoas a agir injustamente e a desejar o
que é injusto. Esse é o conceito de justiça e injustiça segundo a opinião geral, o qual Aristóteles adota
como base de seu pensamento. A felicidade, como bem maior que todos os outros e fim destes, é o
critério usado para definir um ato como justo, este ato precisa buscar a felicidade ou um de seus
elementos para a sociedade política.
Para Hume o senso de justiça é subjetivo e sentimental e não racional.
“a justiça deriva a sua origem apenas do egoísmo e da limitada generosidade dos homens, bem como dos
insuficientes recursos que a natureza predispôs para a satisfação das suas necessidades”
Portanto, o senso de justiça não é formulado pelas nossas ideias, mas nas nossas impressões.
Hume parte do fato da complexidade da natureza humana, a qual não possui uma finalidade de respeito
abstrato a um dever moral, nem mesmo a uma pura virtude de justiça que possa ser reconhecida
universalmente sem a presença de elementos particulares que componham o conteúdo da vivência da
justiça.
Teoria tridimensional de Miguel real
A norma jurídica é uma realidade cultural, que não pode ser interpretada com abstração dos fatos e valores que
condicionam o seu advento, nem dos fatos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em
que se insere.

 A norma é uma relação concreta surgida na imanência do processo fático-axiológico, através da qual se
compõem conflitos de interesse, segundo as razões de oportunidade e de prudência
 oda a norma jurídica assinala uma tomada de posição perante os factos em função dos valores.
Segundo o pensamento de Miguel Reale:

 O direito é uma realidade tridimensional, uma triunidade

 A tridimensionalidade do direito é dinâmica e concreta
A principal crítica que este autor fazia relativamente às visões do direito de outros autores, era que, segundo o seu
ponto de vista, todos eles falham no mesmo aspeto e atribuem relevância de uma realidade face a outras. (Segundo
os jusnaturalistas era mais relevante o valor e segundo os positivistas era a norma)

Miguel Reale funda o seu pensamento fragilizando outros. A maior fragilidade que aponta é que outros privilegiam
apenas uma das vertentes do direito. Cada um dos pensadores tendem a privilegiar uma determinada área
relativamente a outra. Ele entende que só poderíamos compreender o Direito pensando nestas três dimensões

O direito é simultaneamente:

 Facto – a conduta ou agir humano

 Valor – a que se refere esse fato e pelo qual ele se afere
 Norma – que pretende ordenar o facto em função do valor
Para Miguel Reale, o Direito é uma fusão destas três realidades. Estas três dimensões do direito encontram-se
interligadas e co-implicadas, não tendo nenhuma delas um sentido se for separada das restantes.

A teoria tridimensional do Direito perfilha um historicismo axiológico, de acordo com o qual o valor é uma
intencionalidade historicamente objetivada no processo de cultura. A conduta jurídica individualiza-se perante as
restantes condutas por se apresentar como um momento bilateral atributivo.

O direito ordena o facto em função do valor – a norma pode condicionar o facto, nós adotamos ou não determinada
conduta em função da lei.
As normas interferem na nossa realidade, a lei obrigou-nos a tomar consciência que determinados comportamentos
não são os melhores.

Justiça contemporânea de Walzer e Rawls.

Moral e direito – Relacionar o direito natural
“Não há nada na filosofia e na filosofia do direito que não possa ser problemático nem mesmo o seu
próprio ser
Dizer o que é a filosofia – procura os fundamentos do direito, por isso a problemática pode dividir-se em
vários campos. Prespetivas de kelson que considera que o direito é uma pura norma – Miguel reals que diz
que é um facto um valor e uma norma. Falar do realismo jurídico.
Limites : a nossa liberdade não pode invadir a dos outros – Rawls

igualdade de oportunidade a cargos e funções

Desigualdade é o principio da diferença que nos vai dizer que em termos de riqueza, a distribuição sõ é
possível se beneficiarmos os mais desfavorecidos.

Argumento á contrario pag.214

Reforçar o argumento - argumento tópico
Pag. 213. Definição de argumento por maioria de razão.

Argumento afrotirio ri por maioria da razão

Argumento teleológico
Argumento de autoridade
Argumento tópico 220 – princípios gerais
Argumento Egsogenes