IAD II 1 Freq Ana Carolina

Introdução ao
direito II
Primeira Frequência
Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 1

13 Lição
Vimos que o positivismo legalista atenta a aporias que mesmo o inviabilizam e se deve
considerar concludentemente superado. A redução do direito à lei coloca o jurista
perante um problema.
➢ Qual seria então o sentido do direito?

Não é uma questão nova, já afloramos quando falamos da dimensão normativa da
ordem jurídica, por exemplo, ou quando referimos o caráter positivo. Sendo assim, de
que tipo tem que ser a normatividade predicativa de uma ordem jurídica para que
justificadamente ela seja “de direito”? Essa pergunta demanda uma resposta histórica.
Na fase pré-positivista o direito encontrava o seu sentido decisivo no ius naturalis, com
o positivismo absolutizou-se o “voluntarismo” na constituição e o “legalismo” na
“objetivação” do direito e por sua vez na superação do positivismo resultam duas
grandes ideias, a recuperação da autonomia de cada um dos termos “lei” e “direito” e
a retomada por parte do direito de uma dimensão material.
A ordem enquanto fenômeno objetivamente imposto não nos garante que o seu
conteúdo seja um conteúdo de direito. Vimos que há varias experiências históricas em
que os ordenamentos vigentes não seriam conhecidos como ordens de direito (ex: os
estados totalitários). Ao direito não basta ser só uma estrutura, é necessário
manifestar um sentido, um conteúdo. Hoje o homem é visto como homem-pessoa que
se empenha em constituir uma ordem de direito em que se reveja como um sujeito
ético.
Se anteciparmos a nossa resposta diremos que o sentido do direito é o conteúdo da

sua mencionada validade fundamentante, o seu princípio normativo. É necessário
discernir o principio normativo do direito, determinando qual é o seu sentido e qual é
o seu conteúdo.
➢ Sentido do princípio normativo
O princípio normativo é um produto cultural resultante do esforço reflexivo do homem

a respeito de si mesmo, sendo um absoluto do nosso tempo histórico.
Ele não traduz a redutiva precipitação de um qualquer absoluto imutável, ele está
originária e continuamente aberto à história, constituindo-se e reconstituindo-se.
Pode-se qualificar ainda o princípio Normativo como um “tertium genus” para além do
jusnaturalismo e do positivismo jurídico, pois colhe no jusnaturalismo a sua intenção
fundamentante e do positivismo, o seu caráter histórico.

No âmbito dessa tentativa de caracterizar o princípio normativo, sublinharemos que
cada cultura tem no seu núcleo um conjunto de valores que lhe determina a
especificidade e marca o sentido
Os vários ciclos culturais (pré-moderno, o moderno e o contemporâneo) gravitam em
torno de uma problemático-experencialmente radicada axiologia que constitui como
que a sua própria auto-transcendência, constituem os pressupostos fundamentantes
de cada uma dessas grandes eras que transcendem a historicidade. Há, portanto, em
cada cultura um fundamento invariante que permanece e que identifica a auto-
transcendencia do horizonte cultural concretamente em causa.
Ora, o Princípio Normativo está para o direito assim como a mencionada auto-
transcendência para cada ciclo cultural, razão porque o podemos dizer a fundamental
(e fundamentante) pressuposição normativa que em cada momento temos da nossa
compreensão do direito.
OBS:
Essa ideia de auto transcendentalidade axiológica, resulta do sentido kantiano de
transcendental, as condições de possibilidade para a compreensão desses valores
materiais é a própria comunidade que os cria que os assume como vinculantes.
Responsabiliza todos os membros da comunidade
O principio normativo surge como um acervo transpositivo de valores que da sentido

ao compromisso humano do direito positivado e que o jurista terá de assumir se quiser
participar adequadamente na tarefa de constituição e reconstituição do corpus iuris
vigente, como institucionalmente lhe compete.
 Sendo assim, qual é o absoluto da nossa historicidade que justificadamente

se deve pressupor hoje?
É no húmus cultural fundamentante e, concretamente, na consciência jurídica geral do

nosso tempo que haveremos de excogitar o mencionado princípio normativo.
O conteúdo da auto-compreensão do direito objetiva-se na “consciência jurídica geral”,
categoria esta que se apresenta como um incontornável pressuposto cultural, sem a
interposição do qual não seria sequer possível pensar o direito. O principio normativo
hoje relevante há de ter a ver com a consciência jurídica geral do tempo presente e não
com a de qualquer outro tempo.
Essa consciência jurídica geral apresenta-se em três planos:
1) O primeiro é constituído pela projeção cultural dos padrões culturais

dominantes numa sociedade, incluindo os objetivos politico-ideologicos que
nela se afirmam, ou seja, são os valores vigentes considerados essenciais para
uma existência e convivência pacifica (que não são necessariamente jurídicos), é
o chamado estrato social e político ideológico da consciência jurídica geral.

2) O segundo plano afirma-se a autonomia predicativa do direito que garante a
respectiva especificidade. Está em causa a concentração de princípios e direitos
fundamentais que encontram-se manifestados nas constituições, esses
princípios são a marca d’agua que se projeta naquela construção constitucional
(como a dignidade da pessoa humana para a CRP).
3) O terceiro plano é o plano da dimensão axiológico-normativa última do direito
que é a auto e reciproca compreensão do homem como ser ético-praticamente
dignificado, ou seja, como pessoa. Um sujeito com autonomia e
responsabilidade, como sujeito de dignidade ética; o último nível da consciência
jurídica geral é o sentido que o Homem reciprocamente se dá no quadro de
intersubjetividade que é mediatamente constituída pela participação de cada
um na comunidade mas também é imediatamente constitutiva da sua
pessoalidade; correspondem aos valores que os mencionados princípios
jurídicos fundamentais traduzem. Há uma tensão permanente, uma dialética.
Dialética: Nós somos muitos no mundo então existe o problema da partilha do mundo,
o direito é só uma resposta possível para esse problema, não há qualquer regulação
que obrigue que os sujeitos optem para que o direito regule as relações, não tem que
ser necessariamente de direito, há outros possíveis, o direito é uma opção cultural. A
emergência do direito como ordem de direito mostra 3 condições, a primeira é a
condição mundanal, a segunda condição atropológico existencial (do mundo ser
apenas um e nós sermos muitos, o problema da partilha) e a condição ética (que faz
com que a ordem seja de direito).
Qual é o papel que afinal resta ao direito? Ao contrario do que vimos no positivismo
que a lei define o direito, o que é igualdade, a superação afirma o contrario, só se nos
reconhecermos uns aos outros com uma certa dignidade ética que implica autonomia
e responsabilidade que conseguiremos representar um sentido autônomo do direito e
isso tem varias projeções (honeste vivere, minimun laedere, suum cuique vivere).
A emergência do direito como ordem de direito pressupõe três condições: a primeira é

a condição mundanal, a segunda condição atropologico existencial (do mundo ser
apenas um e nós sermos muitos, o problema da partilha) e a condição ética (que faz
com que a ordem seja de direito).
 O princípio normativo e outras intenções alternativas

• Referência ao valor de segurança no quadro global da axiologia jurídica: a
segurança jurídica como segurança através do direito e a segurança jurídica
como certeza do direito (o sentido específico desta última); a compreensão da
segurança jurídica na dialética entre “justiça e segurança”;
• A alternativa do finalismo jurídico: instrumentalização do direito a um projeto
politico. O legislador ordinário é um executor do programa constitucional e o
juiz está submetido ao projeto constitucional. Nessas construções que veem a
constituição como finalístico veem a constituição como um estatuto jurídico

politico. A constituição sendo a lei fundamental de um estado tem uma
supraconstitucionalidade.
Há muitas linhas de finalismo politico, há projetos alternativos.
Reação a funcionalização material do direito de Luhman: defende que o
direito é um meio para reduzir a complexidade das intersubjetividades das
relações.
• A hipótese de “alternativas” ao próprio Direito (compreendido como

intersubjetividade vinculativa ordem da validade):
▪ Ordem de poder (Ordem de necessidade): pratica racionalizada que
assume fins que pretende realizar, o direito devera ser o que o projeto
jurídico constitucional obedecer, mas a constituição.
▪ Ordem científico-tecnológica (Ordem de possibilidade): da ciência, usa
como grande critério para as escolhas humanas saber se é viável ou não.
▪ Ordem política (Ordem da finalidade): Numa ordem estrita de finalidade
o direito seria um instrumento da politica e seria valorado a luz da
politica. A pratica se transforma em saber fazer, os meios necessários
para o fim, aquilo que determina a adequação das praticas é a sua
corroboração para a experiências, os meios mais adequados. Fazendo
assentar a legitimidade das praticas nos seus efeitos, a pratica será
tanto melhor quanto mais eficiente possível for. Finalismo utilitarista:
utilitarismo como base de prossecução do direito. As medidas jurídicas
seriam tão mais adequadas quanto o resultado da sua mobilização
traduzissem os objetivos dessa medida que se pretende atingir.
14 Lição: O Modo de ser do direito
➢ Modalidades de existência
Procuramos determinar o sentido do direito, quer em geral, quer em específico; mas a
normatividade não remete apenas para o sentido, a intencionalidade manifesta-se
como uma realidade, uma objetividade e um ser cultural. Nós não conseguimos
objetivar a cultura porque fazemos parte dela. O sentido faz parte do que nós somos e
o que fazemos para tentar entende-lo, sendo assim, como é que se nos oferece
objetivamente o direito?
O modo especifico de ser do direito é a vigência (que é a modalidade de existência da

normatividade jurídica), dizer que o direito é positivo é dizer que o direito é vigente.
OBS:
Dizer que o direito é positivo é a mesma coisa que dizer que o direito é vigente,
positividade = vigência. Ou o direito é positivo (vigente) ou não é, se o direito fosse
uma mera afirmação do dever ser e não fosse efetivo na pratica seria um conjunto de
afirmações apenas morais. O direito ou é positivo ou não é simplesmente direito.
A vigência é a subsistência histórico-cultural de uma normatividade, ou seja, a vigência

do direito é paralela à vigência da cultural.

A cultura será vigente quando for a efetiva dimensão da existência comunitária e
quando se apresentar como determinante da comunicação intersubjetiva no horizonte
que ela vai desenhando. A cultura nasce, evolui e morre.
▪ Qualificamo-la como vigente quando se manifestar como
dimensão determinante da nossa auto-compreensão e da compreensão dos
outros e do mundo, balizando o horizonte de possibilidades das mundividências
plurais que se afirmam nas sociedades abertas dos nossos dias
O mesmo se pode dizer quanto à vigência do Direito: o direito diz-se que não é vigente
porque não se afirma como instância reguladora dos problemas juridicamente
relevantes suscitados pelo nosso atual encontro mundanal.
EX: o direito medieval não é hoje vigente porque não se afirma como instância
reguladora dos problemas juridicamente relevantes no nosso atual encontro mundanal.
A vigência normativo-jurídica afirma-se num certo âmbito espacial e num determinado

momento temporal.
❖ Qual é então o significado da categoria de vigência?
A vigência é precisamente este modo de existência de um dever-ser.

▪ A cultura é um conjunto de exigências de sentido normativo (valores,
princípios..) que está aí, possibilitando a nossa comunicação.
▪ O direito é uma especifica normatividade (uma validade) e uma instância
reguladora dos problemas juridicamente relevantes suscitados pelo nosso
encontro mundanal.
Sendo assim:
Os princípios normativos só são vigentes quando traduzem uma validade intencional
socialmente encarnada.
A vigência (tanto cultural, como jurídica) identifica a subsistência histórico-social de
uma normatividade. Entendemos por vigência: aquele fenómeno ou modo-de-ser do
normativo que se verifica quando uma validade e um regulativo normativo são
assumidos vinculativamente e informam praticamente, como sua dimensão
culturalmente real, a vida histórica de uma determinada comunidade social”.
OBS: Anotações práticas da aula do Vale:

Questão: artigo 7 do CC, acha que aquela noção de vigência é aceitável? Comente.
Resposta: noção de vigência do código: não define diretamente, mas está a
estabelecer quando que uma norma legal deixa de vigorar, quando a lei foi substituída
por outra, for revogada. Um jurista esta a considerar um caso, vai ver quais leis estão
em vigor, encontra uma lei que não foi revogada, mas a solução que essa lei traz não
esta mais de acordo com os valores em vigor.
A vigência para nos é uma noção temporal que se traduz em validade e eficácia. Mas
para o nosso código, para estar em vigor não é ser valido e sim estar previsto na lei,
tudo o que não foi revogado, sendo assim, nada do que estiver previsto é direito. Pro

código estar em vigor é um facto, mas estar previsto na lei não leva em conta os
valores. A validade nesse caso é a validade positivista que já vimos. Quem define o que
é direito e não é direito é o legislador, o jurista limita-se a constatar o que é direito.
Ex: imagine que a norma em causa é uma norma que discrimina o homem em relação
a mulher, uma norma que sobreviveu as alterações normativas. A norma que esta em
vigor trata de maneira diferente o homem e a mulher, de acordo com o CC esta norma
está em vigor e temos que aceitar, quem cria o direito é o legislador e não o juiz. Essa
norma perdeu a vigência como entendemos porque perdeu a validade em função do
recurso do tempo
Existencia do direito como Vigência: é o direito que está em vigor, vigora. No entanto,
há varias noções sobre o tipo de realidade que podemos descrever o direito,
diferentes perspectivas que podem se resumir em 2 grupos:
1- Acham que o direito é um valor ou uma normatividade que não precisa de ter
uma tradução empírica observada, não pode ser apontado ou identificado pelo
homem, existe num plano ideal.
2- O direito existe como um facto social
De um lado normatividade e do outro factualidade.
Ex: uma pessoa mata a outra, como provo que ela fez mal? Se a regra não existe ela
não fez mal nenhum, a menos que eu diga “não, essa regra existe, independente do
fato dele ter violado ou não, ela existe”
➢ Relações com a validade e a eficácia

A vigência implica uma relação dialética entre duas dimensões ou faces:
▪ Uma face ideal axiológica dita validade
▪ Uma face empírica ou factual traduzida na operatividade prática que se diz
eficácia.
Uma sem a outra não nos leva a um direito vigente, é necessário que se observem as
duas qualidades. Se for só efetivo na pratica, pode ser que não seja considerado por
nós “de direito”, será rejeitado como direito (se violasse o valor da vida humana por
exemplo).
A dialética que entretece a vigência mostra-nos que só estaremos diante direito se
justificadamente o pudermos dizer positivo.
❖ Ao direito cabe a tutela, garantia, das expectativas normativas. O direito vigente

não é apenas aquele que tenha de considerar-se eficaz, em virtude da força do
poder capaz de o impor, se assim fosse, toda a violação dos critérios jurídicos
impostos trariam a preterição da respectiva vigência, o âmbito em que nos
encontramos é o das expectativas normativas que são contra factuais, os factos
que as desrespeitam não as anulam, não são bastantes para retirar vigência à
validade em que radicam (não se frustra pela sua violação, não perde validade
e permite sua afirmação contra fática) ao contrario das expectativas empíricas).
Os valores, que densificam o segmento de validade constitutivo da vigência toleram,

com uma certa margem, preterições, pois não significa que tenham soçobrado;

podemos até afirmar que uma cultura será tanto mais vigente quanto maior for essa
sua margem de tolerância.
OBS: entretanto, se um valor concreto (as exigências axiológicas) deixa de ser, em

determinado grau, condicionante dos comportamentos intersubjetivos (são
continuamente violados), perder eficácia, e, portanto, a vigência.
• Quanto à eficácia: quando as exigências axiológicas que constituem os valores

são continuadamente violadas, estamos perante intenções de validade que
deixaram de ser eficazes e que, decorrentemente, perderam a vigência (quando
os referentes deixarem de ser comunitariamente reconhecidos, ou seja, quando
não nos virmos mais nele, devemos concluir que a vigência estiolou).
• A validade e a eficácia traduzem respetivamente uma existência ideal e uma
existência real que se manifestam num determinado horizonte temporal. Sendo
assim, apontam para a nuclear bipolaridade da vigência: a validade é o seu polo
ao nível do conteúdo (no plano axiológico) e a eficácia ao nível fático (no plano
sociológico). No entanto, a vigência é, dialeticamente, modelada por ambos, não
se confundindo ou reduzindo a qualquer um deles.
• Parafraseando Kant: “ A validade sem eficácia é inoperante e que a eficácia sem
validade é cega.
• Para concluirmos: o direito vigente pode dizer-se constituído, em cada
momento, pelo resultado da constituenda dialética entretecedora das
dimensões que nele constitutivamente se refratam, ou pela síntese da
deveniente correspondência que entre todas elas se estabelece.
• Existe entre a validade e a eficácia uma relação de tensão, sucessivamente
polarizada nas “exigências normativas que correm o constante perigo de
perderem o contacto com a realidade social”.
❖ Modalidades normativas: direito objetivo e subjetivo

Caracterização:
1) Direito objetivo: corresponde à inteleção de um determinado corpus iuris como
histórico-culturalmente constituendo ente fenoménico que aí está, traduzindo,
portanto, a consideração da normatividade vigente enquanto ser que devém,
enquanto ser cultural objetivamente subsistente e historicamente deveniente.
Ora, como objeto que aí está e se nos opõe, perfila-se diante de nós e dirige-se-
nos – como seus destinatários - organizando a nossa inter-relação societária.
Sendo assim, é historicamente o primeiro modo de manifestação do direito. É a
concentração de uma prescrição, determinação objetiva de condutas, direito
perspectivado a partir da ordem jurídica, do ordenamento positivado. Determinação
objetivamente estabelecida que se impõe aos seus sujeitos como seus destinatários.
A objetivação de uma ordem jurídica é sua positivação. Ex: o direito civil enquanto
ordenamento é um direito objetivo, mas enquanto titulares de direito, é direito
subjetivo.
No entanto, não somos somente destinatários do direito, titulamos também direitos
que podemos usufruir e impor a outras pessoas (aí que entra o direito subjetivo).

2) Direito subjetivo: O poder jurídico (reconhecido pela ordem jurídica a uma
pessoa) de livremente exigir ou pretender de outrem um comportamento
positivo (ação) ou negativo (omissão) ou de por um acto livre de vontade, só de
per si ou integrado por um ato de uma autoridade publica, produzir
determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõem a outra pessoa.
Sendo assim, é o poder/faculdade/interesses de um sujeito que este compita como
seu, corresponde como seu, direito visto da perspectiva do sujeito, como titularidade,
como prerrogativa pessoal.
Ex: art. 1305 CC (direito objetivo): é a determinação normativa objetivada, já o direito

de propriedade titulado pelo proprietário é direito subjetivo.
▪ Teoria do interesse: direito subjetivo como a proteção de um interesse de um

sujeito.
▪ Teoria da vontade: o direito subjetivo poderia ser usado pelo titular livremente
e impor aos outros.
▪ Fundamento normativo: o direito subjetivo é a proteção conferida ao sujeito e
que é projetada no direito objetivo (sendo assim não há sentido falar hoje no
direito objetivo sem o direito subjetivo e não há sentido falar em direito
subjetivo se não falarmos em dever jurídico).
Direito subjetivo: titularidade do direito

Direito Objetivo: positivação
O direito objetivo apresenta-se como fenômeno nesse sentido de estar fora de nós.
OBS: Anotações aula prática do Vale

Não são realidades que estão propriamente a par.
Law = direito objetivo
Rights = direito subjetivo
EX: Direito de liberdade de expressão: esse direito é um right, no sentido subjetivo.
Já o direito objetivo vai pensar um conjunto de critérios, que regula um conjunto de
relações jurídicas, pode ser de todo um país (direito de Portugal) ou então direito
constitucional, direito do mar, etc. Complexo de fundamentos jurídicos e critérios que
tornam direitos aos destinatários.
O direito subjetivo é um poder ou uma faculdade que o sujeito jurídico é titular, então
pode invocar um certo direito, ele tem um direito.
Porque não estão a par? Porque não existem em duas regiões isoladas da realidade, o
direito objetivo tem que cumprir a sua função de atribuir e conferir direito as pessoas.
EX: O direito constitucional não é só formado pelo direito dos sujeitos, tem muitos
elementos objetivos, mas grande parte passa por definir quais poderes ou faculdades
cada membro da sociedade tem.
O direito objetivo é um direito pensado como um ente fenomênico que vai ser
constituído, pensado em termos objetivos, já o direito subjetivo são poderes ou
faculdades que o direito objetivo confere as pessoas.

O sujeito é uma coisa nova, ate a modernidade não haviam poder para que o sujeito
chamasse de direito subjetivo. A partir da modernidade vai chegar ao limite de
considerar que o sujeito vem ao mundo com determinado direito e aceitam através do
contrato social manifestar os direitos que tem. Sendo assim, o direito objetivo tem a
função de fazer a manutenção do direito subjetivo.
Problema: Os direitos subjetivos não estão harmonicamente em relação, tem conflitos

entre direitos subjetivos EX: direito de se manifestar e direito do silencio.
EX: se uma pessoa mata outra há abuso do direito? Não, porque ninguém tem direito
de matar.
O abuso do direito vem para mostrar que mesmo que sejam legítimos tem que ser
pensado no horizonte da comunidade e nos valores da comunidade.
➢ Épocas históricas e as duas modalidades:

O direito subjetivo “começou por não existir”, emergiu na Idade Media, afirmou-se
comunitariamente na Idade Moderna e foi conceitualmente tematizado apenas no
século XIX.
• Pensamento Jurídico Romano: O direito era uma ordem objetiva que definia o
estatuto das pessoas e determinava a situação das coisas. A normatividade
jurídica era a res iusta (positivação objetivamente justa) e não tanto a sua
imputação subjetivamente justificada. O que verdadeiramente importava era a
harmoniosa integração das posições na ordem comunitária, porque só em
referência à civitas o homem se compreendia com sentido (por isso não se
preocupou com a distinção entre direito objetivo e subjetivo)
• Idade Média: manifestam-se pela primeira vez sinais de que as coisas estavam a
mudar. As propostas de ANSELMO DE CANTUÁRIA sobre a separação entre a
Igreja e o Século e, ainda, de que Deus e o Homem são ontologicamente distintos
vieram por em causa o paradigma pré disponível ao relativizar a importância da
ordem objetiva. Com efeito, a libertação do homem do cosmos englobante e a
correlativa admissibilidade de que ele pode discutir com a ordem comunitária
são os pressupostos mínimos da emergência de direitos subjetivos.
OBS: os sistemas jurídicos pré-modernos não conheceram direitos subjetivos,
somente estatutos em que os diversos atores sociais se inseriam.
• Idade Moderna: O homem assume plenamente a sua autonomia perante as
ordens comunitárias. O individualismo e o contratualismo vieram então
estabilizar uma compreensão da prática da perspectiva do sujeito, passando a
ordem jurídica a identificar o conjunto dos direitos subjetivamente titulados.
• Jusnaturalismo Moderno: instituiu a criação de sistemas de direito subjetivos.
Com o jusnaturalismo moderno-iluminista, o homem passa a compreender-se
como indivíduo com uma autónoma subjetividade prática juridicamente
projetada nos direitos subjetivos que titulava e a ordem normativa transforma-
se em organização compossibilitadora do referido conjunto.
OBS: Neste sentido, note-se que à prevalência do objetivismo pré-moderno, sucedeu o

subjetivismo moderno. No entanto, não se pode afirmar que esta perspectiva tenha

marcado, em exclusivo, o pensamento jurídico oitocentista.
Com efeito, fruto desta tensão na evolução descrita, pode dizer-se que o século XIX se
apresentou como uma época dualista. Ora, na esteira de LOCKE e KANT, manifestou-se
como uma linha liberal, que acentuou os direitos fundamentais naturais e que se
perfilou como claramente subjetivista. Por outro lado, seguindo a tradição francesa
que entronca em ROUSSEAU e MONTESQUIEU, irrompeu uma linha uma linha de
pendor normativista e legalista, nitidamente, objetivista e os direitos subjetivos eram
os reconhecidos pelo direito objetivo. Esta segunda trincheira foi também a do
sociologismo emergente, a título de exemplo, AUGUSTE COMTE sustentou ter cada
homem apenas um direito – o de cumprir o seu dever social. Mais tarde, LÉON DUGUIT
acentuou o dever prescrito pela sociabilidade e a projetar-se no direito objetivo, em
detrimento do direito individualmente titulado, apagando os direitos subjetivos que
substituiu por funções sociais. Por fim, KELSEN reduziu também o direito subjetivo a
uma das expressões do direito objetivo, compreendido como sistema de normas, em
que se centrou.
Corolário positivo-normativo da dialética desse sentido da distinção (a consideração

do “abuso do direito”
Uma unilateral acentuação do direito objetivo foi o culto propósito de todas as
ditaduras, do totalitarismo opressor. Por seu turno, com a absolutização do direito
subjetivo corresponde à predominante afirmação do individuo e ao correlativo
apagamento da comunidade, o que leva à uma anomia anárquica, a unidade corre
subtilmente o sério risco de vir a ser comprimida com prevenções injustificadamente
obstinadas por processos intencionalmente fraudulentos e por intoleráveis
manipulações realizadas nas diversas posições jurídicas, ou seja, numa palavra, numa
prática sistemática de abusos do direito.
As duas dimensões da pessoa, que considerámos, revelaram-se vetores dialeticamente

constitutivos da juridicidade e não categorias contingentes. Por conseguinte, só é
possível pensar, com sentido, a realização dos direitos subjetivos que titulamos no
quadro do referente fundamental que os justifica, isto é, se os articularmos com o
comunitário pano de fundo em que emergem e que os socializa – e que é apenas um
modo de dizer que o direito objetivo está no seu horizonte.
Neste sentido, compreende-se que não há um só direito absoluto no sentido de

insuscetível de qualquer limitação, nem apenas uma mera limitação formal no
exercício dos direitos subjetivos, sintetizável na vulgar afirmação de que a nossa
liberdade acaba onde começa a dos outros e que é de todo insustentável o liberalismo
radical traduzido pela observância da máxima qui suo iure utitur, neminem laedit. Mais

do que isso, um direito subjetivo legitimamente titulado deverá ser exercido em
consonância intencional com a sua material fundamentação comunitária e é esta a
9
razão de ser do abuso do direito, tipificado no artigo 334.o do CC , em que se
manifesta a apontada dialética constitutiva da juridicidade.
Por fim, note-se que as categorias que analisámos de direito subjetivo e direito
objetivo desvelaram-se-nos polos irredutíveis da normatividade jurídica neste tempo
que é o nosso, na medida em que se densificam reciprocamente
 RELAÇÃO ENTRE DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO (segundo Castanheira

Neves)
Conclusão:

15 LIÇÃO: A OBJETIVAÇÃO DA NORMATIVIDADE JURÍDICA
Se nos perguntarmos pelo modo de objetivação do conteúdo da normatividade

jurídica, responderemos que o referido conteúdo se manifesta como um sistema,
como uma unitária e congruente pluralidade, como uma unidade ordenada e
constituída por uma multiplicidade de elementos articulados sob uma certa ideia ou
segundo princípios.
A ordem jurídica é, portanto, de uma ótica material, um sistema. Como todo sistema, a
ordem jurídica tem como notas a unidade e a coerência.
▪ Quando nos referimos a Sistema jurídico, é possível concebe-lo sob diversas

modalidades ou conceções. Ao longo da história, foram várias as conceções
construídas acerca de Sistema Jurídico
Apontemos, apenas, as mais importantes: podemos conceber o sistema jurídico
como uma “unidade por identidade formal e de conceitualização abstrata”, um sistema
polarizado numa “unidade por redução a um único fundamento, puramente formal”;
como ainda “sistema de fundamentação”, onde já relevam princípios de carácter
material.
▪ Podemos ainda fazer referencias a outras dicotomias importantes: a que
contrapõe sistema regulamentar de sistema axiológico e a que distingue
sistema normativista de sistema decisionista.
▪ Por sistema regulamentar deve entender-se aquele que se traduz num sistema
legal programaticamente planificador, constituído por normas pré-objetivadas
▪ Já por sistema axiológico como um sistema de princípios jurisprudencialmente
constituídos e explicitados, ou seja, desenvolve-se a partir de juízos
jurisprudenciais.

O sistema jurídico se apresenta como topos superador da dialética
“ordem”/”problema”, que são dois polos categoriais da juridicidade.
Ao afirmar o direito como ordem estamos a afirmar racionalmente a sua

sistematicidade e, portanto, a unidade, a igualdade, a integração e a justiciabilidade que
o conformam. Ser ordem para o direito é uma condição de possibilidade de o pensarmos
com sentido porque o direito é no mínimo sinônimo de correlação e de integração,
articuladas por uma intenção de igualdade.
▪ O direito é ordem porque só como ordem se revela capaz de resolver o
incontornável problema que o justifica, o problema da integração comunitária.
Além da estabilização das expectativas (a garantia da previsibilidade) e a prático-
normativamente consonante definição das posições relativas de cada pessoa (a
realização da justiça) convergem para a ideia de que o direito tem que ser ordem.
No entanto, o direito não é só ordem, é também problema. O direito não se esgota na

prescrição de informações (critérios) para a ação; ajuíza igualmente o mérito da própria
ação.
O direito é necessariamente ordem, mas não é menos necessariamente problema. E
sua imputação como sistema visa, em ultima análise, compossibilitar
harmonicamente aqueles polos categoriais irredutíveis, ativando o primeiro e
estabilizando o segundo.
Em suma: O Direito é ordem e problema. Duas categorias da juridicidade:

▪ Ordem (sistematicidade/unidade/Estabilidade/segurança)
▪ Problema (mérito de caso/dinâmico/justiça)
De que tipo há de ser esse sistema? As compreensões do sistema jurídico podem se

apresentar de modos muito distintos e por diferentes critérios:
➢ Critério modelo: vários sistemas são distinguíveis, é possível considerar um

sistema cuja unidade é garantida por unidade formal e conceitualização
abstrata. Estamos a olhar para os modos que a Ordem Jurídica se organiza. Esse
sistema não há de fazer assentar a sua comunidade no conteúdo dos
elementos que o componha, não é o conteúdo que vai garantir a unidade, é a
relação que se estabelece entre esses elementos, relação logica formal.
Distinguir consistência e coerência (vamos olhar para sistemas que já são nossos
conhecidos, os grandes sistemas são assentes no direito natural formados por dedução
a partir de um axioma por vezes de um modo mais empírico e outras por modo mais a
priori (ponto de vista kantiano).
A compreensão do direito natural não poderá sofrer o estigma da experiência. Deve
ser determinado de forma pura a priori, deixando de ter um axioma mínimo
observável para termos um axioma racional.
• Sistema jurídico do Positivismo do seculo XVIII (Alemão) – o elemento que
compõem este sistema é a norma. Ser norma tem haver com uma certa
estruturação. A unidade do sistema é de coerência-lógica. Sistema: fechado,

formal (que é determinante não é conteúdo das a co conotação lógica que se
verifica entre eles elementos cognoscíveis como se da natureza se tratar-se e
que ao legislador cabe conhecer), unidimensional (composto por um estrado: a
norma), progressivo e reconstituição à posteriori. Este sistema é entendido
com sem lacunas.
• Sistema em que unidade é referida por recondução de fundamento
puramente formal (Kelsen): constituído por normas, mas não implica uma
relação horizontal entre normas, o sistema apresenta-se-nos como uma
pirâmide cujo no vértice vamos encontrar uma norma, essa norma
fundamental é a única que não é criada é pressuposta é uma norma de dever –
ser. Obedecer à primeira constituição como obrigatória; normas originárias –
costume, gerais e abstratas; normas individuais – decisões dos problemas
concretos vários níveis hierárquicos que tem uma validade formal ela é valida
quando é criada que a imediatamente formal superior lhe confere essa
validade. Kelsen pretendia racionalizar formalmente o materialmente irracional
processo de constituição do direito.
• Sistemas jurídico funcionalmente esquematizado por in put out put
(Luhmman):
Uma relação entre o sistema e o meio, informações recebidas das estruturas
da realidade social e as informações que a esta são remetidas por uma sua
elaboração jurídica. Centra-se no meramente formal e no estritamente
sociológico com o objetivo de organizar eficientemente o caos resultante da
pluralidade dos interesses e expectativas que se afirmam nas complexas
sociedade do nosso tempo e em ordem à redução da mencionada
complexidade. O sistema luhmanniano é puramente condicional e
normativistico, o que igualmente nos desvela a sua impertinência
metodológica-jurídica, em virtude do modo como, afinal, (des)atende à
dimensão problemática do direito.
• Sistemas de fundamentação material: movimento apenas do sistema para a
realidade. Releva princípios de caráter material
➢ Critério Tipológico: Diferença entre alguns sistemas:

• Sistema regulamentar é um sistema legal programaticamente planificador, se
apresenta como um sistema de normas pré objetivadas e Sistema axiológico é
um sistema de princípios jurisprudenciais constituídos e explicitados, se
inucleia e se desenvolve a partir de juízos jurisprudenciais.
• Sistema normativista: composto exclusivamente por normas pré
objetivadas e submete o sistema a uma racionalidade teorética de
caráter axiomático-dedutivo, e o sistema decisionista que se assenta na
relação entre o sistema e a realidade colocando a tônica na resolução de
questões concretas, parte de uma concepção casuística de Direito
(racionalismo positivista), segundo a qual o direito é um conjunto aberto
de princípios que vai sendo experiencial-reflexivamente construído e
cumpre-se numa racionalidade problemático-jurisprudencial, o direito
objetiva-se aquando da sua mesma realização concreta.

➢ Critério histórico: Prática/dedutiva
• Momento Hermenêutico
• Momento Cientifico/dogmático
• Momento Lógico ou dedutiva
O sistema jurídico do sec.19 é um sistema fechado, auto subsistente em si na sua
realidade abstrata. O seu conteúdo criado pelo legislador e pela ciência do direito. O
que resulta em normas abstratas ligadas aos princípios gerais do direito e conceitos.
Quanto à sua compreensão atual:
O Sistema Jurídico, enquanto modo de objetivação da normatividade jurídica

apresenta as seguintes caraterísticas:
1) Material: os seus elementos estão interligados numa unidade intencional

(sentido normativo-material do Direito);
2) Aberto: à realidade e à sua evolução histórica, ao contrário do que o
positivismo dizia.
3) Pluridimensional: tem vários estratos, dimensões, os princípios normativos,
as normas legais, jurisprudência, regras procedimentais e sentido do
direito.
4) Reconstituição regressiva a posteriori: os novos problemas repercutem-se
nas soluções já disponibilizadas. Como se o direito se construísse para o
ontem, de frente para trás
Análise dos estratos do sistema jurídico

Olhando para os estratos da ordem jurídica, o estrato mais denso é o das normas
legais que requerem uma lógica e uma fundamentação. Fixado em certo conteúdo
porque assentam numa hipótese e estaduição. Tem em si uma dimensão objetiva e
pragmática.
1) Princípios normativos
Os princípios normativos tal e qual os estamos a estudar não são princípios de
direito natural pois qualquer que seja a sua fundamentação implica uma formulação
externa da criação jurídica.
Castanheira neves propõem a distinção entre:
• Princípios como ratio/rácio: aos princípios gerais de direito tal como a
proposta do positivismo do sec.19. Lógico apofaticamente-dedutivo
traduzidos em abstrações generalizantes obtidas a partir das normas.

▪ Distinção entre jurisprudência inferior (inclui a interpretação
jurídica e princípios gerais de direito) e Jurisprudência superior
(inclui Institutos jurídicos e conceitos)
• Princípios como intêncio/intenção (assume principio como valorações
fundamentantes de natureza extra jurídica, assumem vinculatividade
jurídica se e quando forem absorvidos pela construção por decisões judicias
em lei (positivadas em forma de lei)
• Princípios como ius (como direito): princípios de direito significa que na sua
constituição são uma valoração jurídica, que podem ser vigentes
independentemente da sua positivação sob a forma de norma.
Os princípios normativos não são normas, não é da sua natureza ter a forma/estrutura
lógica de norma embora existam.
Classificação dos princípios normativos segundo o lugar que ocupam no sistema

jurídico:
• Critério de modo de objetivação
▪ Princípios escrito – densamente lematizados e descritos no
ordenamento jurídico
▪ Princípios não escritos – vão surgindo ex novo no ordenamento ou
estão em discussão
• Critério da Intencionalidade normativa
▪ Princípios abertos - não estão consagrados em forma de norma, mas
materialmente densificados experimentados pela jurisprudência e pela
doutrina para atingirem a forma de norma.
▪ Princípios em forma de norma (em sistemas como nosso são normas
legais) CC – artigos 219º, 1306º; CRP – 29º, 1.
• Critério da origem normativa
▪ Princípios imediatos de explicitações da normatividade da ideia de direito.
Ex: principio da autonomia, da responsabilidade – princípios pilares de toda
a construção do direito.

▪ Princípios que assimilam juridicamente valores e padrões ético-sociais –
principio da boa fé (por exemplo) são pipios que não são jurídicos
inicialmente, mas que vão sendo filtrados para o direito
▪ Princípios que se revelam originários e especificamente jurídicos: principio
da culpa, princípios da retroatividade das leis
• Critério da relação com o direito positivado
▪ Princípios positivos: estão expressas ou implicitamente consagrados no
sistema jurídico pré objetivado. São aqueles que o legislador se viu
constrangido a positivar para evitar constrangimentos e interpretações
diferentes e assim garantir o sentido vigente artigo 219º, 1306º do CC.
▪ Princípios transpositivos: Constituem as condições normativo-
transcendentais e conferem sentido especificamente constitutivo aos vários
e diferenciados domínios jurídicos que objetivam o decisivo referente
crítico da hipotética suscetibilidade de mobilização de normas de uma certa
disciplina jurídico-dogmática em uma outra diferente.
▪ Princípios supra positivos: princípios últimos constitutivos do direito.
Principio de direito enquanto exigências normativas e por outro lado
princípios do direito com consonância de direito e outras práticas, como
exigências de valor. Aqueles que de devem dizer os princípios últimos
fundamentantemente constitutivos do sentido do direito e, por isso
mesmo, decisivamente orientadores do caminho que permanentemente se
abre ao ius.
Estão sempre presentes estes princípios normativos, quer na sua criação, quer na sua
aplicação prática. O intérprete deve aplicar a norma à luz dos princípios em que esta se
fundamenta.
Concluindo, acentuamos agora que os Princípios Normativos enquanto exigências do

sentido real do direito assumem uma especifica presunção de vigência ou vinculação tal
como iremos verificar noutros estratos do Sistema Jurídico onde se reconhece uma
especifica referência de validade ou vigência. Presume-se que em cada estrato
encontra-se uma vinculatividade efetiva, em que o estrato é valido e eficaz, em termos
constitutivo e prático-metodológicos, suscetíveis de prova contrária. Os princípios não
intervêm apenas subsidiariamente, na falta de critérios, mobilizando para a assimilação
do relevo específico dos casos e sua justa solução. Com efeito, estes têm de ser sempre
compreendidos na referência àqueles enquanto seus fundamentos.

Como se manifestam os princípios normativos? 
É aquando da constituinte reflexão da prática intersubjetividade em que radica o
direito que se vão discernindo os princípios normativos. Ora, note-se que esta reflexão
prática não é uma criação desintegrada, antes inserida no contexto comunitário, pelo
que a afirmamos ser a projeção da analogicidade prática.
A entidade que dispõe de legitimidade para constituir e explicitar os princípios

normativos é a iurisprudentia, sobretudo judicial, pois a ela compete compreender e ir
manifestando as exigências de sentido que traduzem os deveniente princípios
normativos do constituendo corpus iuris vigente.
Não podemos ignorar que as normas (enquanto critérios, pré-objetivados, e como

operadores técnicos que pré-esquematizam uma solução), têm como sua ineliminável
dimensão integrante os princípios (como seus fundamentos).
Não obstante a relação que se estabelece entre os Princípios Normativos e as Normas,

não raras vezes ocorrem antinomias e contradições, das quais resulta a necessidade de
ponderar qual dos 2 se deve dar preferência.
a) Em caso de frontal e insuperável conflito entre a norma e o princípio, se

estivermos perante uma norma/lei claramente injusta, seremos
obrigados a privilegiar o Princípio normativo;
b) Mas, e excetuando estes casos-limite, é possível superar esta antinomia

através de certos operadores, tais como:
• Cânone da interpretação das normas conforme aos princípios;
• Normas que limitem ou superem certos princípios, que antes se

afirmavam sem restrições (Exemplos: artigo 334º, que procura
limitar o princípio da autonomia da vontade; artigo 207º do CC,
procura limitar o dogma ou o princípio da vontade)
2) As Normas Legais
Não encontramos só fundamentos aqui, mas sim critérios. As normas são critérios
jurídicos gerais e abstratos que visam solucionar imediatamente um determinado
conjunto de problemas.
Por outras palavras as normas legais são critérios normativo-legais que oferecem um
sentido imediato de resposta para os problemas juridicamente relevantes, isto é,
oferece um sentido de resposta, assim sendo, as normas do ponto de vista do
Pensamento Jurídico como critérios jurídicos conseguimos distinguir ainda
o ratius como lerios e iuri , as normas legais gozam de uma presunção de vigência, de
autoridade, e estas vinculam desde logo pela referência institucional que as estipula e

pela sua referência substancial, se uma norma passa todos os crivos é criada bem, é
constitucional, mas o conteúdo do que encarna é contrário ao sentido do direito e é
declarada inconstitucional.
Estrutura lógica
A norma é constituída por uma hipótese ou previsão, uma estatuição ou consequência
jurídica, articuladas por uma cópula, que traduz sempre, irredutivelmente, um “dever-
ser”.
Índole normativa: posterius problemático-normativo e não puramente prius

descritivo.
Para o normativismo, a norma era uma premissa lógica, predestinada a uma aplicação
formal que não comprometia a responsabilidade do julgador. No entanto,
compreendemos que uma norma legal só ganha um sentido juridicamente adequado,
quando referida ao seu específico fundamento de validade – ao princípio prático
normativo em que ela se baseia. Por conseguinte, a norma não constitui um prius
normativo, já que o ponto de partida do discurso jurídico é o caso decidendo e a
norma perfila-se como um eventualmente prestável critério orientador da solução
jurídica de um certo problema prático em concreto, atentos os princípios que
intencionalmente a densificam. Se virmos a norma como critério de solução, que não
como mera premissa lógica, de um caso juridicamente relevante, impõe-se que o
decidente se preocupe com as duas nucleares dimensões que a constituem: com os
fundamentos de validade em que radica e com os problemas do específico domínio da
realidade que considera; e com a existência de uma analogia entre a relevância
normativa do problema constitutivo do caso decidendo e a do problema decidido pela
norma.
Posto isto, note-se que a norma pode ser olhada como sociológico-imperativo critério
informativo da ação, ou regra de comportamento. Desta perspetiva, avulta o texto da
norma. No entanto, de uma ótica prático-normativa, é muito mais interessante ver a
norma, complementarmente, como axiológico-normativo critério valorador da ação e
como judicativo-prático critério de decisão de problemas justificadamente qualificados
como juridicamente relevantes. Com efeito, o aproblemático ao nível da informação
orientadora da ação, volve-se em problemático da perspetiva da controvérsia
discursivo-argumentativa aberta pela situação concretamente experienciada e
reclamada pela exigível fundamentação do juízo decisório. Neste sentido, PAWLOWSKI
autonomiza a função normativa das normas jurídicas, considerando crucial a
pressuposição pelo decidente, dos fundamentos que elas objetivam, para que
efetivamente se cumpram.
Classificações da norma legal: existem 4 critérios diferentes

1º. Critério da Estrutura ou do Módulo Lógico e associado à plenitude do
sentido:
Para quem separa este critério distinguimos ainda norma
completas de normas incompletas. As normas completas são aquelas que
comportam a hipótese e a estatuição e as normas incompletas são as que falta

toda ou parte da hipótese ou da estatuição, não implicando nenhuma falha do
legislador.
Há muitas situações em que a previsão está num artigo e a sanção vem noutro artigo,
noutra norma. Quanto ao seu sentido distinguimos preposições
normativas de preposições não normativas, as preposições normativas dividem-se,
por sua vez, em autónomas e não autónomas.
- Normas autônomas: expressam um sentido completo, um conteúdo independente
do de outras normas jurídicas.
- Normas não autônomas: são aquelas que não produzem efeito completo/sentido só
por si, remetem para outras normas e essa remissão pode ser feita de diferentes
maneiras
▪ Normas remissivas explicitas: como não produzem sentido completo só por si,
remetem para outras normas expressamente. Sempre que uma norma diga: é
aquilcavel ao artigo X, Y, ou Z, é uma remissão daquele artigo em causa. Podem
ser:
o Modificativas: a norma não só remete para outra ou outras, mas
também modifica o seu alcance. A modificação pode ser:
• Restritiva: a norma jurídica para que a norma (remissiva) remete
é restringida.
• Ampliativa: a norma remete para outra e amplia o seu alcance.
o Não-modificativa: a norma limita-se a remeter para outra que a
completa, sem modificar o seu alcance. A remissão pode ser:
• Intra sistemática: remete para outra norma do mesmo sistema
jurídico (Ex: Art. 939 CC)
• Extra sistemáticas: a norma jurídica remete para sistema
jurídicos diferentes (Ex: Art. 46 CC, número 1).
▪ Normas remissivas implícitas: não remetem expressamente para outras
normas, mas a sua natureza implica outras normas para poder concluir-se a
resposta que o direito da para certo caso. Estabelece que o fato ou situação a
regular é ou se considera igual ao fato ou situação disciplinada por outra
norma, portanto, remete. São remissões implícitas:
• Presunções Legais (iuris tantum e iuris et de iure): uma relação que a lei
conjuga de um fato conhecido para afirmar um fato desconhecido (art
349 CC). O legislador dispõe que, provada a existência de um
determinado fato, se considere também provada a existência de outro.
Na base das presunções está a relação entre dois fatos, o que não se
prova e o que se prova. Juízo que se forma a prova de um fato que se
afirma por ver um outro fato conhecido. Quanto a sua força jurídica
podem ser iuris tantum (simples ou relativas, por regra são essas), ou
seja, admitem prova contrária ou então podem ser iuris et de iure
(absolutas ou irrefragáveis), ou seja, as que a lei estabelece sem admitir
prova contrária.
 Legais: Art. 350 CC
 Judiciais: julgador constrói Art. 351 CC
• Ficções legais: o legislador admite um facto que é desmentido pela
realidade. Ele determina que um determinado fato ou situação é ou se

considera como se fosse igual ao fato ou situação prevista noutra lei.
EX: como sabemos que o devedor está atrasado? Ou pelo prazo Art. 805
CC, ou Art. 805, número 1 e 2.
- Proposições não normativas: enunciados que não estabelecem condutas, mas
estabelecem definições e classificações, são importantes para as definições jurídicas.
▪ Definições: evitam disparidade das figuras jurídicas (art. 864 e 202, 203-
classificação das coisas CC).
▪ Regras meramente qualificativas: regime de bens no casamento, há bens
próprios e bens comuns art. 1722 CC
Se classificássemos quanto a função viríamos que temos regras primárias e regras

secundárias. Todos os contributos são bem-vindos.
As normas programáticas da constituição muitas vezes não têm hipótese, só tem

estatuição, normalmente a estatuição está logo no inicio.
A norma é uma proposição que visa influenciar a ação e normalmente possui hipótese
e estatuição.
2º. Quanto ao âmbito de validade espacial e ao âmbito pessoal de validade

- Âmbito de validade espacial
▪ Normas universais, globais ou nacionais: aplicam-se em todo o território do
Estado. Sucede com as normas contidas na maior parte das leis e decretos-lei.
▪ Normas regionais: Só se aplicam numa determinada região, é o caso das
normas integradas nos decretos legislativos regionais.
▪ Normas locais: aplicam-se apenas no território de uma autarquia local.
- Âmbito de validade pessoal

▪ Normas gerais ou comuns: vigoram sempre que não haja norma excepcional
ou especial (art 219, art 772 numero 1 e numero 2). Estabelecem o regime-
regra geral para o setor de relações que disciplinam.
▪ Normas especiais: aquelas que constituem uma adaptação do regime de regra
para se adaptar as características que essas se apresentam. Consagram uma
disciplina nova ou diferente para círculos mais restritos de pessoas, coisas ou
relações, mas não diretamente oposta ao regime comum das normas gerais.
Gozam de um regime especifico quanto à cessação de vigência: não podem ser
revogadas por uma norma geral, a menos que outra seja a intenção inequívoca
do legislador.
▪ Normas excepcionais: art 265: apresentam um regime contrario ao regime
regra.
3º. Enquanto a vontade dos destinatários

Normas imperativas ou injuntivas: se impõem independentemente da vontade dos
destinatários, não podem ser afastadas.
▪ Preceptivas: impõem um comportamento positivo, uma conduta, facere. Ex:
pagar impostos
▪ Proibitivas: impõem um comportamento negativo, non facere, proíbem uma
conduta, sucede com grande parte das normas penais

- Normas permissivas ou dispositivas: permitem ou autorizam certo comportamento
▪ Facultativas ou concessivas ou atributivas: concedem, facultam a certos
sujeitos algumas prerrogativas (a norma do art 1305 do CC), reconhecendo
determinados poderes ou faculdades.
▪ Interpretativas stricto sensu: são aquelas que interpretam o conteúdo de
outras normas (art 1023 é uma norma interpretativa do art 1022 CC).
Determinam o alcance e o sentido de certas expressões ou declarações
negociais susceptíveis de dúvida.
Obs: lei interpretativa é para interpretação de uma nova lei, estabelecida no
artigo 13 do CC, sendo assim, norma interpretativa e lei interpretativa não são
a mesma coisa, não se confundem.
▪ Supletivas: suprem dimensões de uma relação jurídica quando os sujeitos nada
estabeleçam sobre o ponto o qual essas normas supletivas versam. Quando os
sujeitos não tenham tratado aquele ponto em concreto que sejam
considerados essenciais. EX: art 1717 CC. Suprem a falta de manifestação da
vontade das partes sobre determinados aspectos de um negócio jurídico que
carecem de regulamentação.
4º. Quanto à sanção

Leges plus quam perfectae: implicam que um comportamento seja objeto de mais de
uma sanção mesmo que por vezes por normas diversas. Determinam a invalidade dos
atos que as violem e aplicam, ainda, uma pena aos infratores (Ex: Art. 1601 casamento
de pessoa já casada).
Leges perfectae: implicam que os atos que as violam não produzam qualquer efeito,
art 220. Determinam somente a invalidade dos atos contrários.
Leges minus quam perfectae: não estabelecem a invalidade do ato contrário, mas
determinam que não produzirá todos os seus efeitos (casamento de pessoas com 16
ou 17 anos sem autorização dos pais)
Leges imperfectae: aquelas que não estabelecem qualquer sanção (normas de direito
internacional publico, normas que estabelecem obrigações naturais. EX: art 1245, 402
CC).
3) A jurisprudência judicial
Quanto a analise do sistema jurídico vamos encontrar no extrato da jurisprudencial
judicial a experiência judiciativa do direito dos tribunais. São fundamentais no sistema
jurídico.
Se o sistema jurídico era constituído somente por normas, assim o resultado da
aplicação não resultaria. A jurisprudência judicial era conhecida como relevância que
leva a que se reconheça com uma presunção de justeza. Essa justeza tem origem com
sistemas de common law, nos leva a considerar que o jurista convoca pelo menos a
norma e os princípios em que ela se consagra, mas também a jurisprudência judicial,
pois as decisões não são desligadas entre si.
Consiste tanto na realização judicativo-decisória da juridicidade vigente,
reconstituindo-a, como também na participação na tarefa da sua constituição ex novo,
nomeadamente, através de precedentes jurisdicionais.

A vinculatividade radica prático-normativamente, nos princípios da igualdade de
tratamento e da segurança através do direito e no principio da inércia.
Mas o corpus iuris não se reduz à soma dos planos mencionados, pois aquela sua
unidade é totalizantemente prático-racional, o que justamente implica um outro
estrato, a dogmática.
4) A dogmática
Estamos a considerar a dogmática quanto reflexão normativa sobre o sentido do

direito, que já não se confunde com a essência do direito que o positivismo tinha
assumido. Perspectiva de Luhman em que a dogmática cabe no modo construtivista.
Manifesta a sistematicidade da normatividade jurídica, sendo assim, cumpre à
dogmática descrever articuladamente o direito vigente, mas não menos propor
modelos de solução para muitos problemas juridicamente relevantes que vão
inovadoramente emergindo.
A dogmática traduz-se no “Direito dos juristas” que manifesta a sistematicidade

da normatividade jurídica; traduz-se na opinião dos professores, nos pareceres, nos
estudos e elaboração de conceitos, etc.
Cumpre à Dogmática: descrever o direito vigente e propor modelos de solução
para problemas juridicamente relevantes.
A Dogmática (jurisprudência doutrinal) constitui uma instância e um modo de
constituição da normatividade jurídica vigente.
Hoje a dogmática caracteriza-se por ser uma “Dogmática constitutiva” e não uma
“Dogmática meramente reprodutiva”, pois a Dogmática terá que ser considerada como
um dos modos de constituição da juridicidade.
Deve também ser perspetivada como uma “Dogmática de fundamentação” e
não como uma “Dogmática de autoridade”.
Importância:
É a reflexão que se encarrega da elaboração das diversas expressões de juridicidade
vigente.
É através desta que o sistema se manifesta em termos suficientemente explicitados.
Denota-se a sua importância na construção e elaboração racional da normatividade
jurídicas (nas sentenças dos juízes, nas peças forenses dos advogados, nos pareceres
dos jurisconsultos, etc.).
Funções
Cumpre à Doutrina desempenhar relevantes tarefas, tais como:
1) Função descritiva: cabe-lhe descrever articuladamente o direito vigente,

como também propor modelos de solução para problemas juridicamente
relevantes;

2) Função estabilizadora: na medida em que possibilita a institucionalização
compensatória da abertura predicativa do prático-normativo; propõe uma
densificação de juristas que permite ao jurista densificar o seu trabalho.
3) Função heurística ou dinamizadora: manifesta sentidos ao sistema jurídico
4) Função desoneradora: confere ao jurista sentidos que os liberta de
preposições sem fim. Conjuntos de sentidos / reflexão que os juristas
práticos são tributários
5) Função técnica: permite ao jurista compreender com um simples “golpe de
vista” um complexo acervo de referências de sentido;
6) Função de controlo: viabilizadora de uma mais fácil e lograda racionalização
das decisões judicativas que institucionalmente se vão compondo.
Possibilidade de controlo entre figuras jurídicas.
O que será a jurisprudência dogmática? No fundo é a elaboração e reflexão critica que

o pensamento jurídico apresenta sobre o direito vigente, pelo direito vigente já
existente ou como o estabelecimento de propostas sobre o direito vigente.
Obs: Referencia à racionalidade prática: presunção ilidível do modo ao que vimos a

jurisprudência judicial. Nada impede que o jurista na hora não opte pela jurisprudência
dogmática mas opte por uma dessas alternativas. Há referencias que hoje são estáveis
e outras que parecem que são estáveis mas sabemos que não são. Os direitos
humanos por exemplo estão no auge da dogmática jurídica
5) A realidade jurídica
A realidade jurídica (realidade marcada pela normatividade jurídica) é não só campo de

aplicação, como ainda uma sua ineliminável dimensão constitutiva, traduzindo-se no
momento de “ação histórica” da juridicidade.
Vejamos melhor esta ideia: existem, entre nós, várias manifestações de que a realidade
jurídica integra o sistema de direito. Por exemplo:
1) Os tipos de contrato que vão emergindo;
2) As cláusulas contratuais elaboradas pelas próprias partes;
3) As normas de associações privadas; certas práticas empresariais;
4) Determinados usos de comércio internacional;
5) Novas formas de vinculação recíproca juridicamente relevante, sem que
se possa falar da celebração de um negócio jurídico em sentido jurídico,
etc.
A realidade jurídica é onde a “ação histórica” se situa e a partir da qual se reconstitui.
Cabe ainda chamar à atenção da relevância jurídica que os elementos materiais
constitutivos da sociedade concorrem na conformação da realidade jurídica.
6) As regras procedimentais
Vamos encontrar um conjunto de regras que se prendem com o modo operante das

situações, pelo o qual os juristas práticos se orientam para a realização de suas tarefas.
Vamos encontrar um conjunto de regras escritas e não escritas que vão orientar o
jurista a realizar sua tarefa.
A compreensão que estamos a estudar considera que o prius normativo não é o

sistema. A realidade tem uma função essencial na constituição do sistema jurídico, o
que determina a relevância jurídica de um problema não é necessariamente o fato
dele estar previsto na norma, ela resulta não da previa determinação, mas sim da
relação que estabelece entre essa realidade e com ela a consciência jurídica geral.
Como sabemos que o problema é juridicamente relevante? É necessário que haja um
consenso, há juízos de valor que são estáveis e outros que não são. Só quando houver
um consenso partindo do facto e não do sistema, esse facto não visto como facto
empírico, mas o conjunto de factos que compõem o caso relevante.
Problemática da autônoma relevância de cada um dos estratos do sistema jurídico:

Depois do que se estudou acerca da vigência e das fontes do direito, soará menos
estranha a afirmação da pluridimensionalidade do sistema jurídico.
Pensada a vinculação num sentido amplo, irredutível ao seu tradicional entendimento
em termos prescritivo-autoritários num quadro politico-constitucionalmente
institucionalizado, admitem-se vários modos dessa vinculatividade do direito, de
acordo com a relevância autónoma de cada um dos estratos do sistema e as respetivas
presunções de vigência: desde a referencialidade (do sentido) à eficácia (da realidade),
passando pela validade (dos princípios), a autoridade (das normas legais), a justeza
(dos precedentes jurisdicionais), a racionalidade (dos modelos práticos de decisão
preconizados pela dogmática) e a prestabilidade (dos bordões procedimentais).
A índole estrutural do Sistema Jurídico
Tudo o que fora dito precedentemente auxiliam-nos nestas últimas considerações

acerca da índole do sistema jurídico.
Podemos afirmar que a índole da dinâmica do sistema jurídico e estrutural: os
diversos planos que o compõem não se estruturam em cascata, antes são todos
perpassados por uma espiral de contínua realização, em que o resultado em cada
instante sedimentado ou constituído é, ao mesmo tempo, o pressuposto do seu
constituendo desenvolvimento futuro e assim sucessivamente, por isso, podemos
reconhecer que o sistema jurídico não é apenas a “conservação de um estado”, é
também a “ordenação de uma alteração”.
Logo, a sua índole é regressiva (pelo que se processa, espacialmente, como que
da frente para trás, e, cronologicamente, de hoje para ontem) e a posteriori.
Por outras palavras: a exigência da salvaguarda da específica unidade da
normatividade jurídica determina que, aquando da sua abertura, o novo regrida sobre
o pré-disponível.

16 LIÇÃO: FONTES DO DIREITO
Tipos de fontes:
• Fontes de conhecimento: onde se encontram os modos de construção do direito

que são admitidos.
• Fontes Genéticas: causas do surgimento do direito, será as dimensões materiais
que levam ao surgimento do direito.
• Fontes Validade: reflexão axiológica fundamentante que leva à construção do
direito. Dimensão da validade e não podemos somente falar em validade, mas
também e eficácia.
• Fontes juridicidade: conjunto de significações que conferissem juridicidade a
esses modos de construção do direito
Qual é o problema que se apresenta quando tratamos das fontes do direito?

Assumindo previamente que a lei assume um importante papel, mas não é esta a
pergunta pela qual nos vamos orientar. O processo constitutivo do direito vigente na
busca pelas fontes não pode resolver-se em termos positivos (não se pode responder
sustentado no direito vigente já positivado). É um problema trans-sistemático, conforta
sempre com a realidade.
Depois de termos analisado a precipitação no sistema jurídico da objetividade que o

direito também é, é necessário atentar-se para a seguinte pergunta: como se constitui
a normatividade jurídica vigente de uma certa comunidade? Vamos procurar os modos
pelos quais o direito se constitui e a sua constituição.
Sustentar que a constituição, as leis, os decretos-leis, os regulamentos, são fontes do

direito, nada nos diz sobre os modos e o processo de constituição da normatividade
jurídica vigente que eles objetivamente manifestam e é esse o núcleo da problemática
das fontes.
O problema das fontes do direito é diferentemente compreendido pelo pensamento

jurídico positivista e pela intenção da juridicidade que temos vindo propor.
Perspectiva positivista do século XIX: a fonte de direito era a lei por excelência e as
que a lei admitisse. Se trataria de saber quem teria poder para criar normas jurídicas
obrigatórias no âmbito de um determinado sistema político-constitucional. O
positivismo respondia à pergunta que assim formulava invocando o corpus iuris pré-
constituído. Desta ótica tudo se resumiria à clarificação do sentido dos quatro
primeiros artigos do CC porque não se discutia a exclusiva legitimidade do legislador
para decidir a mencionada questão, identificando as fontes do direito com as suas

formas de aparecimento legislativamente prescritas, que apenas importaria conhecer.
Esta apresentação não é concludente para o problema, pois o ignora. Postulando-se
(como faz o positivismo) que só a legislação cria direito, é óbvio que as respectivas
fontes seriam as legislativamente consagradas.
▪ Problema: É certo que a normatividade jurídica pode se objetivar na legislação

e a questão que importa considerar é a de saber de que modo é que essa
normatividade como tal se constitui. A perspectiva do positivismo imputa o
direito ao poder, reduzindo-o, e nós já sabemos que a juridicidade não se deve
toda ao poder, e que as normas jurídicas legais só manifestam o direito se
tiverem sido criadas num certo contexto institucional e se assumirem
(também) uma validade especifica. O sistema pré-objetivado não é uma
resposta adequada para a nossa questão, pois o problema das fontes se
apresenta como trans-sistemático.
Perspectiva hermenêutica ou positiva: saber qual as fontes de direito admissíveis.

Associada à legitimidade de assumir a lei como fonte essencial. Seria como direito todo
o que o poder legislativo o dominasse como tal. Interpretação de normas
impositivamente prescritas, que tenham se limitado a fixar o modo como a questão foi
político-constitucionalmente encarada pelo legislador.
Perspectiva fenomenológica – normativa: conhecer a constituição do direto vigente.

Assim sendo, buscamos os modos como o direito se manifesta. Como o direito se
manifesta enquanto fenómeno, todas as considerações precedentes se projetam na
substituição daquela por essa, uma fenomenológico-normativa. A categoria nuclear é a
vigência, uma categoria em que dialeticamente se sintetizam a validade e eficácia. Há
quatro momentos:
• Momento Material: fator genético pré-determinante do conteúdo da
juridicidade.
• Momento de validade: sentido pressuposto em que radica o juízo discriminador
do válido e inválido, lícito e ilícito, justo e injusto.
• Momento constituinte: institucionalização do modo se construir o direito
• Momento de objetivação: projeção no Corpus Iuris, advindo-lhe a positividade.
OBS: numa perspectiva tradicional utilizaríamos a abordagem hermenêutica das fontes
do direito, no entanto, na perspectiva que utilizamos o objetivo não é procurar quais
leis determinam as fontes e sim compreender por quais modos o direito se apresenta
como fenômeno, de uma perspectiva interna, como o direito se apresenta como
fenômeno, então a perspectiva utilizada é a fenomenológica-normativa.
Onde as fontes estão consagradas no CC? As fontes se encontram nos artigos 1, 2, 3

(estabelece o modo do valor do usus, já que nesse elenco das fontes o costume não
consta como fonte de direito apesar de no artigo 348 se falar de direito
consuetudinário), e 4 (valor da equidade).

• Todas essas fontes são mediatas pois dependem sempre da sua
concordância com a lei, sendo assim, a lei se encontra como fonte das
fontes.
• Obs: no período moderno iluminista a lei era considerada a única fonte,
depois projetada no positivismo.
Existem três modelos padrão (em todos esses modelos se manifestam os momentos
atrás indicados), ou tipos paradigmáticos, de experiência constitutiva da
normatividade jurídica:
1) Experiência jurídica consuetudinária: reporta-se nas sociedades tradicionais,
pré-modernas, assentas num consenso e na sedimentação lenta dos valores. O
direito nessas sociedades se manifestava como costume jurídico, como um
comportamento comunitariamente estabilizado, reiteradamente observado e
intersubjetivamente vinculante. Uma determinada regra de vida social,
segregada pela própria comunidade e entretecida por pontes, que desse uma
boa prova, deveria continuar a seguir-se, e o “comportamento social
institucionalizado” que assim se menciona, identifica precisamente o costume
jurídico. É uma “índole social”.
Aqui não há distinção entre entidade que cria e a entidade destinatária do
direito, porque é a comunidade que cria e a comunidade que observa.
O costume jurídico é uma prática reiterada, com força vinculante, e que, por
isso mesmo, é observada como norma de comportamento. O próprio
comportamento perfila-se com vinculatividade normativa, apagando-se à
medida que se instaura a tradição, a memória do problema originante da sua
criação.
2) Experiência jurídica legislativa: já é observada no nosso hemisfério jurídico
cultural. Assenta na prescrição de critérios legais, regras ou normas, numa
intenção de regulamentação e programática relativamente à realidade social,
ou político-social, que é o seu objeto e visa projetar-se no tempo futuro.
Notas tipificadoras: o direito destaca-se aqui dos comportamentos,
precipitando-se em normas ou regras. Essas normas e regras pressupõem uma
decisão e a racionalidade que as predica assenta na sua inserção num quadro
sistemático, além de visarem inovar a normatividade jurídica anterior e terem
no texto que as enuncia uma dimensão autenticamente constitutiva. Por fim,
essas normas e regras têm atrás de si um poder que assume uma certa
estratégia e que, concorre para a politização do direito e não podem deixar de
pressupor uma fundamentante intenção de validade material.
Temos a lei como fonte do direito, o direito é criado através da prescrição de
normas que esta determinantemente marcada pela entidade que cria essas
normas. Tem uma relação entre o legislativo e a legitimidade da criação de leis,
quem tem poder para criar direito como forma de lei é o poder legislativo, a
criação de normas implica prescrições para o futuro, a dimensão temporal que
caracteriza a projeção legislativa é o futuro. Outra nota é vermos que quem
cria é o legislador e o destinatário é agora outra entidade, não é como na
consuetudinária, há distinção entre quem cria e os destinatários.
3) Experiência jurídica jurisdicional: centrada na decisão judicial, resolução de
problemas práticos que se apresentam ao direito. Um acervo normativo que

buscará respostas para esses problemas. Por um lado, reflete uma
autonomização da normatividade jurídica e do pensamento que a reflete e, por
outro, que a dimensão de tempo por ela privilegiada seja o presente.
A constituição do direito ocorre aquando da judicativo-decisória resolução das
controvérsias juridicamente relevantes, emergem problemas com um mérito
particular que fazem apelo a fundamentos de validade da normatividade
vigente. Considera o direito um preceito mediador, o modo de manifestação do
direito é jurisprudencial, então o juiz quando decide um caso em concreto está
a criar direito, sendo ele o mediador a quem compete proferir a
normativamente constituinte decisão judicativa (no elenco das fontes não está
no elenco das fontes, mas esse sistema esteve sempre presente mesmo como
projeção do direito).
Claro que para o positivismo legalista a jurisprudência não é fonte, entretanto,
se vimos o código da escola da exegese tem muitos casos de jurisprudência
como exemplos.
OBS: Na nossa perspectiva a decisão judicial constitui direito, a projeção do
sistema e do problema para aquele caso concreto, mas não é só isso, essa
decisão pode ser invocada como decisão para um caso futuro. Em common law
a decisão judicial é necessária para depois ser utilizada em casos futuros e etc.
mas a decisão judicial nesse caso é obrigatoriamente vinculante, enquanto na
nossa perspectiva não, ela não é obrigatoriamente vinculante, mas se presume
que a decisão tomada é normativamente adequada ao problema que
procuramos resolver e ao sentido que o sistema estabelece naquele momento
para aquele modelo, isso é gerador daquela presunção de justeza.
Teoria tradicional das fontes do direito

Numa caracterização dogmática e puramente formal apenas são fontes de direito os
modos da sua constituição que a lei como tal reconheça. A fonte principal e
determinante do direito seria a lei, principal por estar hierarquicamente no vértice do
sistema e determinante porque só ela pode legitimamente atribuir relevo a outras
fontes (qualificadas como mediatas ou secundárias).
Sendo assim, de uma perspectiva tradicional o problema das fontes do direito se

conduz para à pergunta de saber quem tem político-constitucionalmente poder para
criar normas jurídicas obrigatórias. Se apenas a lei pode criar direito, o costume só será
fonte de direito se a lei como tal considerar, entretanto, a lei não lhe reconhece esse
estatuto.
No que diz respeito à jurisprudência judicial, sustentava-se que os casos julgados
impunham-se jurídico-subjetivamente às partes dos respetivos processos judiciais, mas
não modelavam objetivamente o corpus iuris.
Ora, todo este reducionismo retrospectivo concorreu para instaurar uma situação
paradoxal: o positivismo tinha no inadequadamente compreendido dever de
obediência à lei, por partes dos tribunais, um dos seus princípios estruturantes; mas a
lógico-dedutiva aplicação da lei, que, decorrentemente, se lhes impunha não era
bastante para garantir a desejável uniformidade da jurisprudência, pois, aquando da
referida operação, e em virtude do caráter geral e abstrato da norma aplicanda, esta
última tinha de ser interpretada, o que era suscetível de originar a inaceitável solução,

em termos diferentes, de casos normativamente semelhantes. Sendo assim, criaram
“antídotos” para combater o “veneno” da sempre possível disparidade da
jurisprudência.
O assento
Entre nós a via escolhida foi, em 1926, a dos assentos. O assento era historicamente o
esclarecimento sobre uma dúvida de interpretação que surgisse em casos concretos.
Essas dúvidas deveriam ser submetidas à Casa da Suplicação em Lisboa que se
encarregaria de esclarecer essas dúvidas e a Lei da Boa Razão de 1796 atribuiu a
natureza e a autoridade de lei, ou seja, confirmou o sentido e vinculatividade dos
assentos para instâncias inferiores.
Entretanto, os assentos foram recentemente revogados.
OBS: com a instauração do supremo tribunal de justiça no sec XIX não se fixou essa
possibilidade de se considerar o assento, em 1926 consagra efetivamente o assento e
o mesmo aconteceu com o código civil de 1939, depois cristalizou essa relevância do
assento. Assim se manteve até a reforma do CPC 1995, em que são estabelecidos os
julgamentos ampliados revogados, e também foi revogado o art. 2 do CC, ficamos com
a jurisprudência resultando do processo ampliado de revista. Já a reforma recuperou 2
artigos agora com o sentido de assento, 698 e 695 do código do processo civil.
O que era então o assento?

O assento era legalmente e doutrinalmente a prescrição que o STJ, funcionando em
tribunal pleno, competia emitir para resolver um conflito de jurisprudência, prescrição
que se vinha a traduzir na conversão da doutrina ou posição jurídica, porque o tribunal
se decidisse na solução desse conflito, num enunciado com força obrigatória geral e
que importava, pois, distinguir do judicativamente fundamentado acórdão que o
tivesse determinado, constituindo, portanto, um preceito geral e abstrato e, nesse
preciso sentido, a doutrina em que o Supremo fundava a decisão que proferia
• Em outras palavras o assento era um critério jurídico universalmente
vinculante, prescrito por um órgão judicial sob a forma de uma norma, que,
como tal, abstraía e se destacava do caso ou da decisão jurisdicional que
tivesse estado na sua origem, com o proposito de estatuir para o futuro, de se
impor em ordem a uma aplicação futura passível, como qualquer norma, de ser
interpretada nos termos tradicionais, e até de ser objeto de uma aplicação
analógica.
• O termo usado era tirar o assento, quando em recurso fundado com base, com
fundamento, em contradição em decisões judiciais, acórdãos, sobre a mesma
questão fundamental de direito e no âmbito da mesma legislação.
Temos então um recurso com base na contradição em acórdãos, na qual se fixa
ainda no sentido que deveria haver para o futuro sobre a matéria. Nesses
recursos o tribunal tomava a decisão, era uma decisão judicial escrita e no final
tirava um assento e decidia tirar o assento e entre aspas tirava o critério
normativo que seria vinculativo para o futuro, o assento se tirava dessa
decisão, contribuição das decisões anteriores. Era uma “uniformização da
jurisprudência”, entretanto, a CRP declarou isso como inconstitucional.

Em suma: apesar do seu propósito aparentemente edificante (o de assegurarem, ao
mais alto nível, a uniformização da jurisprudência), os assentos escondiam a sua
linhagem positivista e traduziam a “anômala” atribuição a um supremo tribunal de
poderes legislativos. Por isso os assentos são hoje um instituto revogado.
Recurso da fixação de jurisprudência

A CRP de 1987 substituiu os assentos pelo recurso extraordinário da fixação de
jurisprudência em ordem a eliminar a colisão de acórdãos relativamente à mesma
questão de direito, mas sem que o Supremo tenha de confinar-se a uma escolha entre
a orientação vencedora no acórdão recorrido e aqueloutra triunfante no acórdão
fundamento, podendo optar por uma “terceira via” que julgue mais conforme o
direito. Sendo assim, o assento era vinculativo enquanto os acórdãos de jurisprudência
não.
Assim, de acordo com o regime então instituído, a decisão proferida no âmbito do
mencionado recurso extraordinário apenas constitui jurisprudência obrigatória para os
tribunais judiciais, sendo como que um precedente para decisões judiciais futuras. Ora,
se o precedente era uma norma-premissa a aplicar lógico-formalmente, o precedente
é um modelo de solução a mobilizar analogicamente, atentas as rationes decidendi dos
casos decidido e decidendo.
Posteriormente, dispôs-se que a decisão que resolver o conflito não constitui
jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as
divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão – o que, para além de
traduzir uma muito maior ductilidade face aos assentos, manifesta, ainda,
consonantemente, o reconhecimento da relevância, in casu, do princípio da inércia.
Experiência constituinte do direito
Uma realidade cultural e jurídica determinada não se decreta e será a partir dela, sem
a interposição de pré-juízos descaracterizadores, que deverá considerar-se o problema
da constituição da normatividade jurídica vigente, nas suas diversas manifestações,
esse é o problema das fontes do direito.
A perspectiva adequada polariza-se na categoria “vigência” pois pretende apurar como

se constitui o direito vigente e implica a consideração de vários momentos, que
comprometem todo o pensamento jurídico.
Esse processo constitutivo apresenta quatro momentos:
Primeiro momento: momento material: diz respeito a realidade, o direito é uma

regulação da vida intersubjetiva, a realidade social que gera a intersubjetividade
jurídica, a normatividade jurídica não pode deixar de considerar a realidade com as
suas características, sua especificidade que a predica, que irá vincular o direito. É o
primeiro pressuposto da vigência que o direito não pode deixar de possuir, pois se a
normatividade jurídica não se adequar problematicamente e intencionalmente ao
mundo, nunca se tornará vigente.

Segundo momento: momento de validade: consiste num juízo axiológico sobre a
realidade que consideramos no momento material. Há a convocação de um acervo de
sentidos sobre a realidade, juízo de valoração, valido e invalido, licito e ilícito, justo e
injusto, isso provém da comunidade. Esse momento possibilita a emergência dos
problemas juridicamente relevantes e impõe a respectiva solução.
Ainda não temos fonte de direito com esses momentos, não temos direito constituído
Terceiro momento: momento constituinte: irá institucionalizar-se o juízo de valor
sobre a validade apresentada no momento de validade, encontramos uma entidade
que institucionaliza de certo modo o juízo de valor sobre a realidade. Essa entidade
pode ser o legislador, o julgador se for a experiência jurídica jurisdicional, depende da
experiência jurídica em causa. Aqui passamos a ter direito constituído, ou como
costume, ou como lei ou como decisão judicial.
Aqui já temos direito vigente? Não, falta o momento de objetivação.
Quarto momento: momento de objetivação, momento em que aquele direito se
objetiva, para o corpus iuris vigente, nesse momento temos direito constituído e
vigente pois ao positivar-se o direito adquire positividade que é a vigência. Ele é
incorporado no direito vigente para o estudo
Como saber se uma lei está em vigor? Se está fixada no diário da república. No caso da
decisão judicial, ela está em vigor a partir do momento em que for proferida.
OBS:
Nos nossos dias a lei é a fonte fundamental, mas não é a única. A lei tem uma
prerrogativa na criação do direito que manifesta-se em muitas referências, como por
exemplo na primazia de lei, há matérias que só podem ser reguladas por lei. A lei tem
por isso uma ampla margem de criação de direito no nosso tempo e no nosso espaço,
há funções que só a lei desempenha na criação do direito:
Funções politico sociais: devemos considerar a lei e a realidade.
Se divide em duas: uma função de ordenação politico ou social e reformadora, e por
outro lado uma função instituinte e planificadora regulamentar (tem a ver com a lei ser
estabelecimento institucional da sociedade)
Funções especificamente jurídicas: tem uma função de integração comunitária, é a lei
que tem capacidade na integração dos sujeitos, quando aparentemente a lei parece
recuar deixando cada vez mais liberdade para o poder, ao mesmo tempo nós vemos,
que muitas vezes é a própria lei que é o único meio social de integração para alguns
sujeitos (discriminação racial e etc). E uma função negativa, nenhuma outra fonte do
direito garante da mesma forma que a lei a possibilidade de prever as consequências
das suas ações, garante certeza e segurança para os destinatários, isso é crucial para a
garantia.
Limites da lei
Limites funcionais: A lei tem funções específicas, tudo que a lei deve ser chamada a
fazer, mas por outro lado há domínios em que a lei não deve tocar, dimensões em que
a lei não pode interferir, como a decisão judicial.
Limites normativos: limites à lei pelo fato de ser lei. Por ser norma legal também tem
limites.
Se dividem em:

▪ Limites objetivos: resultam de a realidade ser sempre mais rica do que aquilo
que dela o legislador sobre forma de lei prevê, o acervo é sempre mais rico do
que aquilo que a cristalização poderá assumir. É o único que consiste na
inexistência de norma legal para responder um problema em concreto,
consiste na ausência de lei. Identificação de lacunas. Quando não dispomos de
uma norma legal pré-objetivada no corpus iuris para orientar a resolução de
um determinado caso juridicamente relevante.
▪ Limites intencionais: dada a índole geral e abstrata das normas legais estarão
sempre presentes. Os casos são particulares e concretos, há, portanto, uma
distancia intencional a percorrer entre o caráter geral e abstrato da norma até
o particular e o concreto do caso. É necessária uma intermediação para cada
caso concreto.
▪ Limites temporais, as normas caducas e obsoletas: As normas legais não se
encontram submetidas à dinâmica histórica, sendo assim, tem uma pretensão à
eternidade, elas exigem um ato do legislador (ao revogar) para serem
“riscadas” do corpus iuris.
Se a norma legal não deixar formalmente de estar em vigor, tende a todo
sempre vigorar, de modo indefinido no tempo, porém, do modo de vista
metodológico nós podemos concluir que a passagem de tempo provoca ilusão,
há um desgaste provocado pelo tempo e pode causar perda da eficácia ou da
perda da validade.
Não causa estranheza que uma norma legal, ainda formalmente em vigor,
possa acabar por ser justificadamente considerada caduca (perca da vigência
por lhe faltar a validade. A norma é superada, no horizonte histórico cultural
concretamente em causa, a axiologia que especificamente a fundamentava) ou
obsoleta (perca a vigência por lhe faltar a eficácia. A realidade deixa de solicitar
a norma, que assim se torna sociologicamente imprestável).
Como uma norma pode perder eficácia se está em vigor? A realidade que a
norma se dirige pode ter se alterado ou pode ter deixado de existir, portanto, a
norma esta ali em vigor mas perdeu eficácia, deixando de ser convocada para a
resolução de casos concretos, isso conduz a tornar a norma obsoleta. Ela não
ser mais eficaz não quer dizer que ela não seja válida.
Também pode haver perda da validade, quando o critério normativo é

convocado, o juiz tem que verificar se ela é valida, e o que precisa para a norma
ser valida? Aferida à luz da relação que se estabeleça entre o conteúdo dessa
norma e o conteúdo dos princípios normativos, mas pode ser que esses
princípios normativos tenham se alterado com o tempo. Essa alteração dos
princípios normativos, se a norma legal não tiver sido alterada, implica que a
norma legal perca a validade, assim dizemos que a norma é caduca, a
caducidade resulta da alteração do principio normativo em que a norma se
assentava.
Validade: resulta exatamente do fato de a norma não estar substancialmente
de acordo com os princípios normativos em que viria se fundamentar, que
devia concordar, a norma não era mesmo valida no momento em que foi criada
e no momento que ela é convocada para resolver o problema concreto o juiz
conclui que aquela norma não está de acordo como o principio normativo que

devia se fundamentar e deve ser afastada do corpus iuris vigente. Aqui não tem
nada a ver com o tempo. É uma lei injusta em abstrato. Não está de acordo
com os princípios legais.
Exercício prático:
Tendo bem presentes as considerações acima tecidas, ficam os senhores
estudantes desafiados a justificar, socorrendo-se de exemplos pertinentes,
em que medida o Instituto do Abuso do Direito nos oferece uma exemplar
manifestação da dialéctica que entretece o direito objectivo e o direito
subjectivo.
Complementos à sebenta (anotações direcionadas da aula do Vale e material

marginalidades)
Abuso do direito- 14 Lição

De acordo com o entendimento liberal, os direitos subjetivos traduziam um poder livra
da vontade, fundado na autonomia do sujeito jurídico. Desde que fossem
legitimamente titulados por entidades com a adequada capacidade de gozo e ação,
podiam ser livremente exercidos.
No entanto, os tribunais se depararam com consequências inaceitáveis desta
impostação das coisas, atentando para a necessidade de reconhecer alguns limites ao
exercício em concreto de faculdades contidas em direitos legítimos. Assim começaram
a reconhecer certas condutas como abusivas e os direitos subjetivos deixaram de ser
considerados jurisprudencialmente como absolutos, passando a sofrer limitações
decorrentes da existência de outros interesses, de bens e interesses da comunidade.
Só mais tarde a garantia contra o abuso do direito vem ser consagrada pelo legislador,
no caso do nosso CC no artigo 334.
Mesmo que a pessoa humana possua as capacidades necessárias para ser titular de
direitos subjetivos, ela passa a ter que sempre respeitar o seu fundamento material
para não cair numa situação de abuso de direito, ou seja, manipulações
deliberadamente realizadas nas diversas posições jurídicas.
Lição 15- Complementos do Vale
Problema: assumir que o conjunto diferente de critérios tão heterogêneos, possa

formar o que nós chamamos de sistema, a dificuldade é em vencer a compreensão
mais comum que temos de sistema, que encara o sistema como uma forma e
sistematizar é colocar os conteúdos nessa forma.
Para o positivismo: era sistema o que estivesse na lei, o sistema legal.
Entretanto, não falamos assim de sistema, o sistema não que dizer que tenha alguma
coisa em comum,
Para nós: o sistema é uma unitária e congruente pluralidade, elementos diferentes e
que há algo que os une.

Unidade intencional do direito, é direito todo o critério que tenha validade e seja
eficaz. Está em vigor se as pessoas os usam.
O direito em vigor nos aparece não como um conjunto desemanado de elementos,
mas como um sistema. Entretanto, há características que o afastam do nosso
entendimento tradicional de sistema, ele só se compreende a posteriori, não a priori.
O sistema jurídico forma uma base dogmática porque pressupomos que o direito
vigore, as vezes usamos critérios porque estamos a confiar numa pressuposição, isso
de não pensar a partida é a dogmaticidade do direito (isso não significa uma
resistência absoluta a critica). A contra factualidade que o direito começa por
manifestar é essa. Quem invoca uma lei, não tem que provar que aquilo é direito, há
uma dogmaticidade, entretanto, se uma pessoa quiser provar que aquela lei não vale
naquele determinado caso que tem que fazer mais esforço, por isso assume a contra
factualidade, a dogmática não é incontestável, se mostrarem que eles não são eficazes
em determinados casos, então ali ele não é direito.
O sistema é uma estabilização que se forma a partir de uma reflexão do direito sobre a
vida.
Um problema são um conjunto de factos que são postos em causa. As expectativas
normativas não são uma descrição de como o mundo é, elas põem exigência ao
mundo, como o mundo deve ser, e nem sempre o que deve ser, é, mas não significa
que devem deixar de dever ser. Essa tensão do dever ser e ser é uma tensão do
direito.
O sistema que vamos usar é só a objetivação dogmática do direito que está em vigor.
É aberto porque permite que o sistema aprenda com a realidade, é possível
encontrar respostas que ainda não estão no sistema.
Estratos do sistema jurídico (características, noção em geral, relevo do ponto de vista

pratico normativo).
Notas: já vimos que a vinculatividade do direito se traduz numa presunção de vigência,
isso significa que cria um ônus de contra argumentação para quem quiser contrariar
um desses estratos jurídicos. Quem quiser contesta-las é que tem que fazer um
esforço para mostrar que não é valida.
Cada um dos estratos se beneficia de uma presunção de vigência particular
(genericamente todos são vigentes, mas cada um transporta uma determinada mais
valia).
Nos princípios normativos a presunção que eles mais avultam é a validade, no caso do
principio, embora ele só esteja em vigor se for valido e eficaz, a carga que sobressai é a
validade.
Os princípios são exigências de sentido axiológico normativo em que radica a validade
do sistema e, por isso, conformadores de autênticos princípios de justeza. Carece de
juridicidade e de justiciabilidade.
Só se pode dizer jurídico de for DE direito (estar de acordo com a ideia de direito
histórico culturalmente compartilhada e fornecer uma resposta material adequada a
um problema de fruição inter-subjetiva do mundo. Se está em conformidade com os
fundamentos do direito) e DO direito (pelo pensamento jurídico o afirmar vigente, em
vigor, valido e eficaz no ordenamento).

Será justiciável quando manifestar a dimensão pragmática que o distinga dos meros
valores.
Os princípios normativos se distinguem dos princípios gerais do direito (contituem
meras normas), dos princípios de direito natural (plano de validade ideal, sem vigência
propriamente dita) e das normas (critérios, disponíveis operadores técnicos que pré
esquematizam uma solução).
Os princípios normativos apontam apenas para o caminho para a solução, indicando o
sentido prático das soluções jurídicas.
A pessoa humana é o fundamento último de uma ordem de direito, ela transporta
consigo duas dimensões: o polo suum (ela é dotada de liberade, autonomia e
igualdade) e o polo commune (a pessoa humana é responsável e participa
comunitariamente). Só somos verdadeiras pessoas se assumirmos essas duas
dimensões, o eu singular (suum) em que a pessoa é dotada de liberdade, autonomia e
igualdade, que terá dialética com o eu social, a responsabilidade e a participação
comunitária. EXISTE UM EQUILIBRIO PERFEITO ENTRE OS DOIS POLOS? Não, nunca se
poderá destruir um dos polos, sob risco daquela comunidade concreta cair num
regime totalitário ou anarquista.
As normas legais, por contraste, beneficiam-se de uma presunção de autoridade. Tem

uma legitimidade democrática.
Por isso fazemos a distinção entre critérios, na lei releva sobre tudo essa presunção de
autoridade, por sua vez, na sentença, vale uma presunção de justeza.
Doutrina: argumentos dos professores. Possui uma presunção de racionalidade. A

jurisprudência dogmática traduz-se na opinião dos professores, nos pareceres, nos
estudos e na elaboração de conceitos jurídicos, etc. Tem vários objetivos que passam
pelo controlo, pela manutenção da estabilidade, pela dinamização e pela descrição da
normatividade jurídica ou direitos vigentes, através de mecanismos mencionados
como os pareceres, opiniões, estudos, etc.
Como fonte de direito a dogmática é o modo de constituição e reconstituição da
normatividade jurídica vigente que associamos ao labor dos professores (a doutrina).
Dela se espera não apenas que descreva o direito vigente, elaborando conceitos,
forjando institutos e procedendo à sistematização dos materiais normativos e dos seus
próprios constructos, mas também que proponha modelos de solução para problemas
práticos, os quais passam a integrar o sistema jurídico vigente, com critérios validos e
eficazes para a resolução dos concretos casos jurídicos.
Com essa índole constitutiva (disponibiliza critérios e modelos de solução que os juízes
poderiam lançar mão para resolver os problemas com que se confrontassem, e ainda
fundamentos sempre que explicita princípios) e não meramente reprodutiva, e sendo
uma dogmática de fundamentação e não apenas de autoridade, compete-lhe realizar
um grande número de funções (de estabilização, dinamização, desoneração, controle,
etc.) e por isso é aceita como um critério, devido ao grande numero de funções que
cumpre.
Bordões procedimentais: podem ser critérios para lidar com problemas

procedimentais, servem na medida que sejam úteis, que sejam prestáveis, tem uma
presunção de prestabilidade.

A realidade jurídica: juntamente com os princípios, é um dos estratos que dá mais
trabalho. A que propósito a realidade é um estrato, critério do direito? Inclinamos a
pensar que a realidade é o espaço em que o direito atua. Há critérios que se formam
na própria realidade, nas relações que as pessoas estabelecem, critérios que as
pessoas criam para se reger.
EX: costume, é criado pela sociedade. Usus que se repetem e são reconhecidos como
validos por uma comunidade.
Há um aspecto nesses critérios que é mais problemático, aqui a presunção é sobre
tudo de eficácia, o critério que pesa mais é a eficácia, apesar dele ter que ser eficaz e
válido.
Princípios e critérios
Entre os princípios e a realidade há um leque de diferenciações enorme. No sistema há
um tratamento distinto dos princípios normativos dos outros estratos. Os princípios
são fundamentos enquanto os outros estratos são critérios. Os princípios oferecem
sobretudo o porque de certas afirmações, transportam o valor e o poder do valor. Os
critérios apresentam muito mais como se resolve. Sendo assim, os princípios são
fundamento de todos os critérios, os critérios são validos se estiverem de acordo com
o valor, e o valor se manifesta nos princípios.
Os princípios, tendo essa carga valorativa enorme, são insuficientemente
determinados. Enquanto os critérios determinam o sentido do direito de uma forma
muito mais precisa. O sistema tenta equilibrar dentro de si a dinâmica entre
estabilidade e mudança, ordem e problema. O próprio sistema no seu interior tem que
gerir essa tensão entre estabilidade e adaptação a realidade, essa gestão é permitida
pelo facto dos princípios no seu potencial normativo serem abertos sempre a
concretizações, normas, abrem-se sempre ao sistema, enquanto os critérios o fecham.
Os critérios apertam o sentido do direito, são cada vez mais específicos, afunilados
para a realidade.
O sentido do direito se manifesta nos critérios de uma perspectiva dogmática e nos
princípios pelo lado problemático. Os critérios são mais precisos, determinados.
Os princípios são a expressão normativa do direito, por isso assumem a presunção de
justeza. Um princípio só o será se for jurídico (quando é um principio de e do direito) e
tiver a característica da justicibilidade (se puder ser mobilizado no âmbito de um
debate judicial).
Classificação: positivos (consagrados expressamente ou implicitamente pelo direito
normalmente em forma de norma legal), trans-positivos (a marca d’agua de uma
determinada área dogmática) e supra positivos (fundamentam todos os outros e sem
os quais o direito deixa também de possuir qualquer sentido, encontrando-se num
plano mais exigente e estando associado ao polo suum e polo commune).
Como os princípios se relacionam entre si? As normas geram antinomias, e o que

deve-se fazer é escolher entre as normas, mas os princípios não funcionam assim,
tenta-se extrair o máximo dos dois princípios em causa.
Em relação entre os princípios e as normas, se os princípios são o critério de validade

do sistema, as normas só valem se estiverem de acordo com os princípios. Todos os

critérios têm que ser tidos em consideração de acordo com os princípios. Quem cria os
princípios são a jurisprudência (a doutrina também tem um papel importante), se
manifesta quando os juízes o invocam para orientar uma resposta. Como estamos
garantidos contra os arbítrios dos juristas?
Garantia institucional: o processo jurisdicional é estruturado de modo a que as partes
e o juiz controlem em concreto a realização dos princípios normativos.
Garantia intencional: a decisão judicartiva tem que ser consonante com o principio
normativo em causa
Garantia metodológico jurídica: intenção de formar um todo integrado.
Lição 16 - Complementos do Vale

A legislação pensa tipos de problemas e tentar pré escrever soluções. O problema das
lacunas é recusado no positivismo, porque para o positivismo a existência de uma
lacuna é um contra censo, porque o caso seria jurídico se fosse uma previsão legal,
sendo que só se uma dimensão da vida, estivesse prevista na lei, que seria jurídica. A
lei que produz seus próprios casos. Por isso o sistema positivista era pleno, tudo o que
era jurídico estava previsto, em principio devia ser perfeito, completo, pleno. A lacuna
pode ser vista como uma falha. Mas os juristas começaram a perceber que quanto
mais complexa fosse a sociedade, mas difícil seria estabelecer algo universal para
resolver os casos. Pela percepção desses buracos, os positivistas começaram a tentar
preencher as lacunas, ideia de integração das lacunas. Aqui no positivismo a lacuna é
uma falha, uma incompetência do legislador.
Nossa compreensão não é assim, não temos uma imagem pré-definida do “puzzle”,
não temos um quadro perfeito ao qual recorrer, por isso a ausência de um critério não
se manifesta como um buraco, uma falha. O problema para nós se põe com os limites
objetivos da legislação, ela não tem respostas para todos os problemas jurídicos, há
situações da vida que põem em causa o nosso sentido de direito, casos omissos.
As leis têm uma forma de comunicação muito mais dispersa.
EX: é proibido matar, o problema é que nesse caso, a pena que diz que é proibido
matar, engloba o homicídio X, Y, Z, que são homicídios muito diferentes. O direito é
um critério para julgar, saber qual pena aplicar, e isso não está previsto na lei, há
diversos fatores para se considerar qual pena aplicar.
A lei é limitada para a resposta dos casos concretos e particulares, porque ela é geral
e abstrata. Quer na sua intenção, quer na sua extensão, a lei está limitada para
resolver os seus problemas.
Ela carece de um mediador inter-subjetivo, que participa constitutivamente na criação
do direito. Quando não há resposta legal (limites objetivos), essa participação é
evidente, em última instância um juiz pode ter que criar um critério que não existia,
criar uma instituição ex novo. Mas o jurista toda vez que usa uma norma legal, tem
que redensifica-la, para tirar uma resposta dela. Quando utiliza o direito, o jurista
realiza-o, também quando tem que reconstituir o direito vigente. O jurista está sempre
vinculado a usar o sentido do direito, ele tem que descobrir como o direito quer
resolver aquele caso, não só a lei não consegue prever tudo, como em definição, só
prevê o que é geral e abstrato. Alguém vai ter sempre que integrar e interpretar o
direito.

Os limites da lei também podem se manifestar na relação dela com os valores. Se
relacionarmos a validade com sua positivação, temos que averiguar a validade.
EX: imagine que uma lei é criada seguindo o procedimento constituinte prescrito.
Imaginem que o órgão que editou o diploma é o órgão competente, não há nenhum
vicio procedimental, nem orgânico, mas o conteúdo da lei viola o principio da
igualdade, ou da proporcionalidade. A solução que a norma prescreve não esta
conforme com os valores.
A lei não se basta como lei para garantir a validade. A validade das respostas que as
leis dão, dependem da conformidade com os valores jurídicos que a comunidade
compartilha (limite de validade) e esse, quando pensado em concreto, pode retirar a
validade da norma em concreto.
A lei só é valida se for conforme aos valores jurídicos fundamentais da comunidade.
Nós temos limites quanto a eficácia que a norma usa para resolver problemas.
Fontes como equívoco: o problema das fontes tem uma raiz profunda já que na
maioria das vezes resultam no modo como colocar o problema. A divergência vem
desde logo na terminologia (fonte é uma metáfora que transporta uma semântica
muito ampla). A divergência nasce do confronto entre perspectivas.
Para o positivismo era um problema politico institucional, se traduzia num problema

de poder, distribuição de poder. Quem tem poder para criar direito? Esse era o
problema das fontes, tínhamos que ir à ordem instituída do poder para ver quem
atribuía o poder. Quem tinha poder para criar direito era o legislador. O legislador põe
na ordem que ele que tem poder para criar direito, e o sistema fica todo fechado.
Sendo assim, se estudava nas fontes o que é lei (art. 112 CRP) e quais os tipos. Ao dizer
que a questão das fontes consiste em saber quem tem poder para criar direito, já
responde, diz aqui que o direito é criado pelo poder. Não atribui a ninguém, atribui a
si. Aqui a questão das fontes seria uma questão de poder, resolvida pelo titular do
poder. Assume que o direito é um fenômeno vindo do poder.
Não podemos responder o problema das fontes com o direito posto, porque é um
problema trans sistemático. Se o direito existe como uma realidade cultural, ele é uma
validade eficaz, não há maneira de nós saímos da realidade em que estamos, é uma
realidade cultural e hoje o problema das fontes é aonde esse direito surgiu, esse
direito valido e eficaz, de onde surgiu? Veio a existir. Ocupamos uma perspectiva
fenomenológico normativa centrada na vigência, nossa perspectiva contra as fontes
não é teórica, não definimos quem tem poder para criar direito, e sim, como o direito
que é vigente, foi constituído, de onde advém. De onde vem os precedentes? A
doutrina? Quais são as fontes de constituição da normatividade vigente?
O aspecto problemático das fontes é saber quando podemos aceitar um critério como
valido e eficaz, porque é dizer que é vigente, fonte.
Como saber que o critério é eficaz? O momento sociológico, material, tem que ser
adequado ao problema que vai resolver e ao ambiente, contexto, que vai adequar. É
usado porque é eficaz, mas também tem que estar em concordância com as exigências
que são próprias do direito. Há vários modos de constituir direito vigente, que criam
diversas fontes (experiência consuetudinária, legislativa ou então jurisdicional)
É proposta uma revisão da teoria das fontes. O jurista é apanhado entre os casos e as
soluções, que vai a procura de fundamentos que suportem aquelas decisões.

Argumentos existem muitos, mas são necessários os fundamentos, que se busquem
nas doutrinas, ou então jurisprudências. Usamos critérios jurídicos para fundamentar a
decisão. Os critérios mobilizados são muito maiores que somente os das leis, por isso o
sistema jurídico é caracterizado como pluridimensional.
Dicas exame:
Podemos levantar a questão se achamos que se pode aceitar tal fonte, ou a ideia do
elenco das fontes do CC, que confere maior poder ao legislador.
Tendo em conta os limites da legislação, critique a teoria tradicional das fontes e
relacione com a pluridimensionalidade.

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Introdução ao

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 1

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Se anteciparmos a nossa resposta diremos que o sentido do direito é o conteúdo da

➢ Sentido do princípio normativo

O princípio normativo é um produto cultural resultante do esforço reflexivo do homem

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 Sendo assim, qual é o absoluto da nossa historicidade que justificadamente

É no húmus cultural fundamentante e, concretamente, na consciência jurídica geral do

Essa consciência jurídica geral apresenta-se em três planos:

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OBS: Anotações práticas da aula do Vale:

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 6

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❖ Ao direito cabe a tutela, garantia, das expectativas normativas. O direito vigente

Os valores, que densificam o segmento de validade constitutivo da vigência toleram,

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 7

OBS: entretanto, se um valor concreto (as exigências axiológicas) deixa de ser, em

• Quanto à eficácia: quando as exigências axiológicas que constituem os valores

❖ Modalidades normativas: direito objetivo e subjetivo

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 8

Ex: art. 1305 CC (direito objetivo): é a determinação normativa objetivada, já o direito

▪ Teoria do interesse: direito subjetivo como a proteção de um interesse de um

Direito subjetivo: titularidade do direito

OBS: Anotações aula prática do Vale

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 9

Problema: Os direitos subjetivos não estão harmonicamente em relação, tem conflitos

➢ Épocas históricas e as duas modalidades:

OBS: Neste sentido, note-se que à prevalência do objetivismo pré-moderno, sucedeu o

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 10

Corolário positivo-normativo da dialética desse sentido da distinção (a consideração

As duas dimensões da pessoa, que considerámos, revelaram-se vetores dialeticamente

Neste sentido, compreende-se que não há um só direito absoluto no sentido de

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 11

 RELAÇÃO ENTRE DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO (segundo Castanheira

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 12

Se nos perguntarmos pelo modo de objetivação do conteúdo da normatividade

▪ Quando nos referimos a Sistema jurídico, é possível concebe-lo sob diversas

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 13

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No entanto, o direito não é só ordem, é também problema. O direito não se esgota na

Em suma: O Direito é ordem e problema. Duas categorias da juridicidade:

De que tipo há de ser esse sistema? As compreensões do sistema jurídico podem se

➢ Critério modelo: vários sistemas são distinguíveis, é possível considerar um

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 14

➢ Critério Tipológico: Diferença entre alguns sistemas:

Ana Carolina Magalhaes Braga Andrade FDUC 2017/2018 Primeira Turma 15

Quanto à sua compreensão atual:

O Sistema Jurídico, enquanto modo de objetivação da normatividade jurídica

1) Material: os seus elementos estão interligados numa unidade intencional