Apontamentos Filosofia do Direito II

1. Normativismo material (cognitivismo jusnaturalista) e normativismo formal (o legalismo positivista e

o prescritivismo analítico)

Começando pelo normativismo, a pergunta que nos guia é: “seria a doutrina fonte de direito? ” E até
que ponto a resposta positiva ou negativa teria influência em ser ou não manejada pelos órgãos
jurisdicionais no momento da decisão de um caso concreto (que aqui traduz-se pela aplicação do
direito). Cada modelo de juridicidade posiciona-se de forma diversa diante do direito; o normativismo
entende ser o direito objeto do conhecimento, pois é dado inteiramente na norma, e, sendo
pressuposto, é possível de ser conhecido. Tal visão é herdada do iluminismo moderno que visava
respaldar de racionalidade todo o conhecimento, a dar-lhe um método, e, assim, o saber científico. A
projeção para o direito dessa racionalidade encontrou abrigo no normativismo e no jusracionalismo,
que visava uma abordagem científica a todos os campos do saber humanos, viu, também no direito, um
objeto a ser conhecido.

Desse modelo de juridicidade, e como seu maior representante, já que assume suas premissas ao
extremo, decorre o positivismo legalista, que podemos compreender como a substituição do direito
natural com fundamento na razão (o direito seria expressão de uma razão universal), por um direito
posto, cuja validade não mais adviria da natureza humana, mas da vontade do legislador. No entanto,
remanesce um ponto em comum entre jusracionalismo e positivismo: “são ambos tributários da
filosofia sistemática do racionalismo, que tem por fim erigir um sistema fechado de conhecimentos
certos e exactos”, o direito que quer reconhecer-se como ciência. Ressalte-se que essa atitude
dogmática normativista segue um ramo que foi aberto pela Escola Histórica, na medida em que foi esta
que primeiramente abriu uma bifurcação no pensamento jurídico entre o direito racional, e o direito
como expressão do espírito do povo.

A norma é a categoria principal do normativismo, é ela que conterá todo o direito de determinada
ordem jurídica e assim permitirá conhecê-lo, o direito-objeto está formalizado na norma.

Quanto às categorias de inteligibilidade, o destaque é a cognoscibilidade; para ele, o direito é um

objeto, um dado exterior a ele que pode ser conhecido, alcançado pela razão. Daí uma atitude
epistêmica (ou mesmo dogmática) que assume o direito como um “sistema”, o direito pode ser
conhecido pela ciência, que procura a abstração de conceitos e de princípios retirados da própria
norma; por meio do método da indução, a abstração a partir da norma vai permitindo a elaboração de
paradigmas generalizantes da ação, consentindo que aquele tratamento dado em uma norma específica
possa ser aplicado em outros casos que não aqueles em que originariamente tratavam, sem, porém,
adicionar nada ao direito, sem criar direito que não exista na norma, em uma atitude de generalização,
e não de criação do direito.

2. Algumas críticas aos modelos normativos anteriores:

a) O olhar crítico das perspectivas metodológicas do «direito livre», da «jurisprudência dos
interesses», e da «jurisprudência da valoração».

b) A crítica ao normativismo do legalismo positivista à teoria da interpretação da lei e à

aplicação do direito como subsunção do caso particular na norma.

3. A Interpretação Jurídica
O pensamento jurídico como razão prática.
a) A interpretação jurídico-construtiva (Dworkin).
Dworkin rejeitava a ideia do positivismo jurídico de que pode existir uma teoria sobre o que é o Direito,
independente do seu conteúdo. Hart preocupava-se em responder á questão: O que é o Direito? A sua
principal regra era a produção da norma; quem pode fazer leis? Porque existe todo um procedimento
que tem de ser adotado para que essa regra seja lei (não pode ser feito por qualquer pessoa).

Dworkin negava isto e rejeita o foco institucionalista (centra-se na ideia de produção da norma; centra-
se nas instituições que podem produzir normas). A sua teoria é muito influente no mundo ocidental,
pois é muito interpretativa: diz que o Direito resulta de uma construção feita através da interpretação
das normas corretas e da história institucional de cada ordem jurídica concreta.

Ele introduz na teoria do Direito a distinção clara entre regras jurídicas e princípios jurídicos.

Ex: o princípio da igualdade – quando interpretamos princípios temos de levar em conta vários fatores:
em primeiro lugar, o texto/letra da norma; em segundo, a noção de história institucional de cada ordem
jurídica, pois o conceito de igualdade e o seu principio não é o mesmo em sociedades homogéneas ou
sociedades mais heterogéneas.

Dworkin tem um princípio da visão própria do mundo do juiz – devido ás suas ideias religiosas, politicas,
organização social – algo que todos temos, como ser humanos que somos.

Existem os “hard cases” – eutanásia, pena de morte – onde se discute a sua solução com recurso aos
princípios.
Ele não é um jusnaturalista. É considerado um dos principais nomes do movimento pós 2GM – ou seja,
houve uma abertura aos valores, ao dizer que a construção do Direito implica juízos sobre o conteúdo
moral, do que é o Direito.

Tese da resposta certa – ex: vamos supor que existe uma lei que diz que os contratos celebrados de
forma herege são considerados inválidos e á uma divisão na comunidade que diz que se ele for assinado
ao domingo pode ser considerado um sacrilégio, porque é um dia santo.

Dworkin diz que nem toda a gente tem a mesma reposta. Então, existe uma resposta certa? Existe
alguém que discorda sempre e por isso, a justificação dessa resposta também ia ser diferente. Mas nos
tribunais tem sempre de haver uma reposta, porque quando o Direito é chamado a resolver um caso, é
necessário que seja dada uma solução e por isso, para aquele caso e naquele caso, a resposta vai ser
certa. O Direito quando é confrontado tem de arranjar resposta. É uma resposta certa abstrata porque
nem todos os casos vão para tribunal. Existem casos sem resposta porque não chegaram a essa
instância.

Ele é um dos grandes defensores da Teoria da compatibilidade da ideia da fiscalização da

constitucionalidade com a existência de democracia. A ideia da democracia é muito contestada, ou os
tribunais teriam de ter menos competências, etc … Depois de ter escrito sobre a Teoria do Direito,
debruçou-se sobre o conteúdo de alguns dos princípios fundamentais, tendo escrito uma obra,
intitulada: “a virtude soberana”. Parte da obra de Rawls, para desenvolver o tema de forma diferente. A
igualdade é um ideal político é um princípio jurídico que deve dirigir e condicionar as instituições, as
práticas políticas e económicas e a interpretação de outros princípios, como a liberdade, comunidade e
a democracia política.
Ocupa-se da ideia de igualdade distributiva e discute dois princípios possíveis para a alcançar:

1. Igualdade de bem-estar: deve haver um esquema distributivo em cada sociedade que reparte os
recursos entre as pessoas de forma a alcançar o grau mais alto possível de bem-estar para cada um. Isto
é uma perspetiva utilitarista. recursos de uma comunidade política: o que são? É necessário satisfazer as
necessidades de cada um
 2. Igualdade de recursos: deve de haver um esquema distributivo em cada sociedade que transfira
os recursos disponíveis até alcançar o grau mais alto possível de equivalência entre as parcelas de
recursos de cada pessoa. diz que nos devemos centrar nisto porque a ideia de definir o bem-estar
apresenta perigos nas sociedades democráticas porque o bem-estar nunca iria ser plural

Dworkin adota o conceito da igualdade de recursos porque ele é mais justo, objetivo e permite avaliar
melhor a justiça e o comprimento do princípio da igualdade, por parte de medidas concretas que o
Estado e as instituições públicas adotam.
Defende uma teoria que diz que, a igualdade entre as pessoas se deve avaliar tendo em conta os
recursos que possuem ou que estão disponíveis para elas e não de acordo com o grau de satisfação que
possam obter a partir desses mesmos recursos.
Diz que o ideal regulativo deve ser: as pessoas devem ter a oportunidade de desenvolver os seus
projetos de vida partindo de uma situação inicial de recursos materiais equivalentes e tendo as mesmas
possibilidades de se salvaguardarem contra eventuais desvantagens, com o objetivo de reduzir o peso
dos fatores arbitrários na persecução dos seus planos individuais. Uma sociedade alcança o ponto de
equilíbrio e justiça no momento em que cada cidadão esteja satisfeito com o conjunto de recursos
obtido e não prefira o de outra pessoa -» Teste da inveja

Esta é a ideia de salvaguarda contra o acaso – ex: na saúde, existem os seguros que permitem
salvaguardar o futuro e estou mais protegido. Dworkin trabalhou muito, através da obra de Rawls, sobre
o princípio da igualdade. Discute mais o conteúdo dos princípios jurídicos e morais. Nós, afastamo-nos
da Teoria do Direito, porque temos outras questões: sobre o conteúdo dos princípios fundamentais de
cada comunidade jurídica/ princípios jurídicos, sobre quem os define e quais as condições para o definir.
E discutimos, o conteúdo dos princípios: principalmente sobre o princípio da igualdade que é um dos
mais discutidos e mais difícil de alcançar.

b) A tópica jurídica de Viehweg.

c) A nova retórica de Perelman.
d) A hermenêutica jurídica estrutural de Miguel Reale.

4. A interpretação jurídica como instância problemática da decisão do caso decidindo. A questão-

direito em concreto: a realização do direito como autónoma intencionalidade
axiológico-normativa. (o espaço livre do direito, o critério da analogia, a sua projecção decisória)~

5. Nozick – Justiça

JUSTIÇA COMO EQUIDADE SOCIAL JOHN RAWLS

Também conhecida por liberalismo social ou liberal igualitária
Rawls sugere que, para encontrar os princípios da justiça correctos, devemos fazer uma experiência
mental: Temos de imaginar uma situação em que os membros de uma sociedade sejam levados a avaliar
princípios da justiça sem se favorecerem indevidamente a si próprios pelo facto de serem ricos, pobres,
talentosos ou poderosos. Ou seja, temos de imaginar que os membros de uma sociedade estão a avaliar
princípios da justiça numa situação que garanta a imparcialidade da sua avaliação.
Rawls designa essa situação imaginária por posição original.
Aquilo que as caracteriza na posição original é o facto de estarem sob um véu de ignorância: sofreram
uma espécie de amnésia que as faz desconhecer quem são na sociedade e quais são as suas
peculiaridades individuais. Por isso, são forçadas a avaliar princípios da justiça com imparcialidade.
Como quem está na posição original não sabe, por exemplo, se é rico ou talentoso, não vai escolher
princípios da justiça que favoreçam indevidamente os ricos ou os talentosos.
Os princípios da justiça
Os princípios da justiça corretos são aqueles que seriam escolhidos na posição original. Nessa posição,
os membros da sociedade, estando todos sob o mesmo véu de ignorância, ficam numa situação
equitativa — daí que Rawls nos esteja a propor uma teoria da justiça como equidade.

• Princípio da liberdade igual: O mais importante e que se sobrepõe aos outros dois, pois não há
diferença nem oportunidade justa se não houver primeiro liberdade.
• Princípio da oportunidade justa Menos importante que o anterior, mas mais que o seguinte.
• Princípio da diferença - Que vem em consequência dos dois anteriores.

Estes princípios funcionam de modo interdependente. Se apenas houver liberdade, coloca-se em causa
a justiça social (porque necessariamente uns indivíduos possuirão sempre mais bens do que outros e os
que possuem mais possuirão sempre mais — a riqueza gera riqueza); se apenas houver justiça social,
coloca-se em causa a liberdade (porque limita-se a liberdade dos indivíduos para poderem possuir mais
bens do que o número de bens que possuem). Torna-se assim necessário a conjugação da liberdade e da
justiça social, para que uma sociedade possa ser justa. Mas esta justiça social só é possível mediante um
contrato, contrato esse em que as pessoas não se beneficiem. Daí o véu da ignorância que garante
imparcialidade.

Para promover a liberdade e a justiça social na sociedade é necessário que o Estado siga/aplique os três
princípios fundamentais que falamos atrás.

Então qual a razão que afasta Rawls do utilitarismo? Para o utilitarismo se uma ação maximiza a
felicidade não importa se a felicidade é distribuída de modo igual ou desigual. Desníveis entre ricos e
pobres são justificados pelo utilitarismo (desde que seja satisfeita a felicidade da maioria) Mas mesmo
assim o utilitarismo pode conduzir a uma sociedade mais justa: vamos supor que tirar aos mais ricos
para distribuir aos mais pobres faz mais gente feliz, tal está de acordo com o princípio utilitarista
(maximização do bem) e ao mesmo tempo garante uma sociedade mais justa.

Rawls nega o utilitarismo exatamente porque o vê a igualdade como um meio e não um fim em si
mesmo. Para o utilitarista a igualdade é um meio para satisfação da maioria das pessoas. Ora, Rawls
entende que a igualdade é um princípio inviolável. Para Rawls a igualdade é o ponto de partida e não de
chegada. É um princípio de toda a justiça e, por isso, inviolável. Mas o utilitarismo parece aceitar violar a
igualdade se em causa estiver o maior bem para um maior número de pessoas.

Rawls defende:
-O Liberalismo – porque defende acima de tudo as liberdades dos indivíduos
-Social (liberalismo) – pois uma sociedade para ser justa deve assegurar iguais liberdades e
oportunidades justas. Desigualdades aceitáveis – apenas se trouxerem benefícios para todos.
-Intervenção do Estado – para repor desigualdades que resultem em pior distribuição da riqueza para os
menos favorecidos
-Contratualismo – já que defende que a sociedade justa é resultado de um contrato (hipotético a partir
da posição original).

Nozick defende que essa interferência do estado é eticamente inaceitável. Respeitar a liberdade dos
indivíduos implica não violar os seus direitos de propriedade. Ora, para concretizar o padrão de justiça
do princípio da diferença, o estado tira a alguns indivíduos, sem o seu consentimento, parte daquilo que
possuem legitimamente, para beneficiar os mais desfavorecidos. Segundo Nozick, isto viola os seus
direitos de propriedade — e, portanto, desrespeita a sua liberdade.
 Segundo Nozick, "os impostos são equivalentes a trabalhos forçados”
O Estado, através da instituição fiscal, é equivalente a uma prisão: o ideal de redistribuição das riquezas
é uma injustiça e, ao mesmo tempo, um atentado à liberdade individual. É contrária ao direito e à moral.
O imposto é um roubo.
Nozick apoia-se em dois argumentos chave: o direito à propriedade definida por Locke e o respeito pela
pessoa humana definido por Kant. Todo o homem é proprietário dos bens provenientes do seu trabalho
porque é proprietário da sua pessoa.
Lutar contra as desigualdades por intermédio dos impostos é uma negação da liberdade e da
propriedade e consiste em tratar cada um como um simples instrumento e não como uma pessoa
autónoma.

Robert Nozick postula que indivíduos têm direitos e há coisas que nenhum grupo pode fazer com esses
indivíduos sem a violação de direitos. Tão fortes são esses direitos que colocam a questão do que o
Estado pode, se é que pode, fazer. A natureza do Estado, as suas funções legítimas e suas justificações,
se existem, constituem o tema central para Nozick, e uma grande e diversificada variedade de tópicos
entrelaçam-se no curso do estudo do filósofo.[3]

A principal conclusão de Nozick é que um Estado mínimo, limitado às funções de proteção contra a
força, o roubo e de cumprimento de contratos e assim por diante justifica-se; que o Estado mais amplo
violará os direitos das pessoas de não serem coagidas a fazer certas coisas, e que não se justifica; e que
o Estado mínimo é tanto inspirador quanto certo. Duas implicações dignas de nota são que o Estado não
pode usar a sua máquina de coerção para obrigar cidadãos a ajudarem a outros ou para proibir
atividades a pessoas que desejam realizá-las para seu próprio bem.

Na sua obra defende o liberalismo radical, no qual é imprescindível uma posição neutra do Estado, face
as escolhas voluntárias de adultos conscientes. Em primeiro lugar, Nozick define os contornos do papel
que deve ser desempenhado pelo Estado, e qualquer ação diversa desta definição consiste em uma
violação drástica dos direito individuais dos cidadãos.

Assim, a função do estado reduz-se a uma proteção da liberdade contratual, direito de propriedade e
segurança dos indivíduos. Como uma crítica ao utilitarismo, Nozick entende que direitos individuais, tais
como a propriedade, não podem ser atropelados para edificar a felicidade. Ou seja, o que ele chama de
"restrições indiretas" seriam proibições de ultraje de direitos fundamentais, que seriam reputados com
as mesmas feições dos imperativos categóricos.

Estes devem ser respeitados independente de qualquer circunstância, ou seja, de acordo com Kant, os
imperativos categóricos são incondicionais. A justificação encontrada por Nozick seria que a violação
destes direitos seria a desconsideração que cada pessoa é dotado de vidas separadas e individuais. Dito
de outra forma, o fato de existirem seres humanos com vidas distintas uns dos outros, concedem-lhes o
poder de governar e ser o senhor soberano de si mesmo. Além disso, Nozick traz uma conceituação
sobre a propriedade. Esta foi cunhada por John Locke, na qual o fato de agregar trabalho a determinado
objeto confere àquele que o fez um direito abstrato sobre coisas.

6. Escola da Exegese

A outra escola importante é a Escola de Exegese que em sentido amplo significava a interpretação
passiva dos Códigos. Para essa escola o direito está feito, portanto o estudo do direito deve ser
substituído pelo estudo dos códigos. Podemos enumerar algumas causas para o seu advento, a saber:
1. Com o surgimento dos códigos emergiu também a necessidade de interpretar a letra da lei, sem
recorrer a outras fontes como costume, jurisprudência, doutrina etc. Para estes, os operadores do
direito visavam caminhos mais simples para resolver conflitos;
2. A crença na vontade do legislador expressa de modo seguro e completo e a necessidade de
limitar-se aos ditames dessa autoridade legislativa;
3. A possível terceira causa é a tripartição dos poderes, fundamento ideológico da estrutura do
Estado moderno, que limita o juiz na sua esfera de competência, afigurando-se apenas através da
seguinte metáfora: “a boca através da qual fala a lei”;
4. O princípio da certeza do direito, ou seja, a idéia de que o direito fornece um critério seguro de
conduta que permite antecipar os resultados – uma regra certa, um processo lógico;
5. As pressões políticas que foram operadas pelo regime napoleônico em favor do ensino
acadêmico centrado somente no direito positivo, excluindo-se assim as concepções das teorias gerais do
direito e as concepções jusnaturalistas.
As características fundamentais dessa escola são:
1. Desvalorização da importância e significado do direito natural para o jurista;
2. Concepção rigidamente estatal do direito: as normas jurídicas legítimas são aquelas impostas
pelo Estado;
3. Interpretação da lei fundada no legislador: se a lei é manifestação da vontade do Estado, busca-
se na vontade do legislador a correta interpretação da lei nos casos de obscuridades e lacunas;
4. O culto ao texto da lei: o operador do direito deve seguir rigorosamente o que está escrito;
5. O respeito pelo princípio de autoridade: os primeiros comentadores do código gozaram de
grande prestígio e influenciaram inúmeros juristas posteriores.
A tese fundamental da Escola é a de que o Direito por excelência é o revelado pelas leis, que são
normas gerais escritas emanadas pelo Estado, constitutivas de direito e instauradoras de faculdades e
obrigações, sendo o Direito um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, não apresentando
senão lacunas aparentes. O verdadeiro jurista deve partir do Direito Positivo, sem procurar respostas
fora das leis. Surge assim a ideia de uma Dogmática Jurídica conceitual ou uma Jurisprudência
conceitual, como objeto do jurista. Significa dizer que existe uma ratio iuris específica, ou seja, uma
interpretação conceitual de regras do Direito. Essa conceção (normativista e conceitual do Direito)
compreendia que a lei deveria ser atingida em seu espírito e, convém ressaltar, que a interpretação se
limitava a um trabalho rigorosamente declaratório. Qualquer mudança na lei deveria seguir o processo
legislativo.

O positivismo surgiu como resposta à abstração do Direito Natural e trouxe consigo forma rígidas de
interepretação . A escola da Exegese, é resultado dessa forma de interpretar o Direito, de forma literal,
racional e gramatical. Ao juiz cabia apenas a aplicação da lei, de forma superficial,e a sua vontade era a
vontade do legislador. Após a Revolução Francesa, a França ansiava por um Direito Nacional, o que
ocorreu com o nascimento do Código Civil francês sob ênfase do racionalismo. Logo, surgiu a Escola da
Exegese, que tinha como fim interpretar o Código Civil francês também de uma maneira Racional.
Segundo a Escola da Exegese, deveria haver uma interpretação nacional e racional do Direito.

O modo de interpretação da Escola da Exegese era reduzido e superficial. A idéia desse corpo de normas
era suprimir o máximo possível a obscuridade e a ambiguidade. Ao juiz não cabia nenhuma outra função
que não fosse aplicar a lei pautado na suposta neutralidade e objetividade, a vontade do intérprete e do
legislador era a mesma. Direito e Lei, nessa abordagem teórica, eram considerados sinônimos para a
Escola da Exegese. Apesar de o juiz ser obrigado a julgar, o princípio da separação dos poderes não seria
ferido, ao juiz não era conferido o poder de produzir o Direito, mas apenas de aplicá-lo de acordo com o
que estava predefinido no Código.

7. Escola Histórica do direito

A escola Histórica ou romântica representou uma tendência importante no quadro anti-racionalista da

primeira metade do século XIX. Na verdade, o historicismo foi um movimento filosófico-cultural contra
a razão iluminista e que no âmbito jurídico pretendia a dessacralização do direito natural. Assim, no
campo filosófico-jurídico o historicismo configurou-se na Escola Histórica do Direito, em particular no
pensamento de Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861), reclamando uma visão mais concreta e social do
Direito, comparando-o ao fenômeno da linguagem.
Enquanto a Exegese valorizava ao extremo o código, a escola Histórica acreditava que as leis
representavam uma realidade histórica, e por isso o significado da lei era mutável e não fixo. Além
disso, a escola histórica defendia que o resultado do Direito advinha do Espírito do povo, isto é, os
costumes de um povo, já a Escola da Exegese não se baseava nos costumes para a formação do
Direito.

Foi desenvolvida por Savigny no século XIX, na Alemanha. A escola histórica do direito surgiu em
contra-movimento ao pensamento jusnaturalista racional, ou seja, opunha-se ao jusnaturalismo
iluminista, que tinha como base o pensamento de que o direito é um fenômeno independente do
tempo e do espaço, cujas bases seriam encontradas na razão e na natureza das coisas.
A escola histórica acreditava que o direito nasceria do “espírito do povo” e que a essência da norma
jurídica se encontrava nos usos, costumes e nas crenças dos grupos sociais e, procurava compreender
o direito e não apenas reconhece-lo. Para Savigny, o direito teria suas origens “nas forças silenciosas e
não no arbítrio do legislador.

O direito, na visão de Savigny era um organismo modificava-se de acordo com as modificações sociais
e históricas, ou seja, “o povo modifica o direito”. Há uma consolidação da hermenêutica: lógico,
sistemático, interpretação e gramática. Vem atribuir um papel fundamental, o jurista é um interprete
qualificado espírito do povo quanto à lei, daí a doutrina ser colocada em pé de igualdade no que toca ao
costume e à lei.

Os conceitos têm extinção diversa, derivam uns dos outros.

A norma e a decisão jurídica, deduzem-se do conceito, tendo a haver com a importância da doutrina.
A Escola Histórica do Direito, fortemente influenciada pelo romantismo, partia do pressuposto de que as
normas jurídicas seriam o resultado de uma evolução histórica e que a essência delas seria encontrada
nos costumes e nas crenças dos grupos sociais. Empregando a terminologia usada por essa escola
jurídico-filosófica, o Direito, como um produto histórico e uma manifestação cultural, nasceria do
“espírito do povo” (em alemão: Volksgeist). Nas palavras de Friedrich Carl von Savigny o Direito teria
suas origens “nas forças silenciosas e não no arbítrio do legislador” [1]

A Escola histórica do Direito surgiu como oposição ao jusnaturalismo iluminista, que considerava

o Direito como um fenômeno independente do tempo e do espaço e cujas bases seriam encontradas na
razão e na natureza das coisas.