CRÍTICAS AO POSITIVISMO DE KELSEN

Para Kelsen, o objeto da ciência do Direito é a norma jurídica positiva e o Direito

é uma ciência que só estuda normas postas.

Para Kelsen, o Direito e o Estado são a mesma coisa. Tal pensamento reflete
uma teoria unitária a respeito de Direito e Estado. Para ele, o Direito é relevante
porque o Estado tem o monopólio da violência, pois detém o poder por meio da
coerção por parte deste Estado. Para ele, toda norma imputa uma coerção.
Kelsen entende que a obrigatoriedade da sanção é um pressuposto de validade
à norma jurídica.

Herbert Hart, é positivista assim como Kelsen, mas dele diverge por entender
que a sanção é extremamente necessária, mas não para conferir validade à
norma, e sim para conferir eficácia a ela. O reconhecimento da norma jurídica se
legitima em razão do respeito às leis, não pelo medo da sanção. Segundo Hart,
Direito não impõe uma necessidade, retira esta necessidade da vida social.

Ex: Para Hart, se um indivíduo praticar um ato ilícito e não for por ele punido,
haverá uma falha na eficácia desta norma e não uma falha no aspecto coercitivo
dela. Já, para Kelsen, esta falha na coerção representa uma norma inválida, já
que não se aplica.

O filósofo inglês Herbert Hart (1907-94), não inova o que já foi construído até
então no Direito por Kelsen, mas apresenta uma nova visão do normativismo.

Os estudos de Hart propiciaram construção de teses que confrontaram em certa

medida com a visão positivista de Kelsen. Ele entende que a Teoria do Direito
não tem como ser observada em sua “pureza metodológica” como preconiza
Kelsen. Para Hart, o Direito é uma prática social e a razão da existência dele se
deve por nossos costumes e crenças comuns. Hart, ao contrário de Kelsen,
compreende que o Direito acompanha os fatos surgidos na sociedade e evolui
historicamente. Hart admite influências de outras áreas do saber na construção
jurídica, isso faz com que o Direito represente algo mais abrangente e presente
na vida das pessoas.

Por esta visão, Hart entende que a Moral pode fazer parte do Direito, pois a
norma é cumprida porque é obrigatória moralmente. O respeito à norma decorre
da sua validade, pois está de acordo com as crenças cotidianas.

A norma jurídica segundo Kelsen, pertence ao mundo do Dever – Ser. Assim, se

“A” comete um crime, deve a ele ser aplicada uma sanção.

Hart, de forma diferente, mostra que “A deve ser” e “A não deve ser”.

Logo, “A deve juridicamente ser feito” e “A não deve moralmente ser feito”. Isso
significa: “Existem boas razões jurídicas para fazer “A” e boas razões morais
para não fazer “A”. Ex: “A” deve cumprir determinado contrato. O cumprimento
desse contrato não deve moralmente ser feito.

Enquete.

A CRÍTICA DE DWORKIN AO POSITIVISMO

Ronald Dworkin (EUA, 1931-2013) foi filósofo e jurista. Foi professor de Teoria
Geral e Jurisprudência na universidade de NY e em Oxford.
É de grande relevância os estudos de Ronald Dworkin como um contraponto
conceitual à sedimentada conjuntura política e filosófica do positivismo jurídico.
Para ele, o juízo jurídico não se faz sem o juízo moral. Se o positivismo fazia
crer, especialmente influenciado pelo pensamento de Kant que inicia a
construção que culmina com a separação entre o ser e o dever-ser de Kelsen,
que Direito e Moral eram esferas que poderiam ser metodologicamente
separadas para a fundamentação das práticas jurídicas, Dworkin nega a
continuidade desse raciocínio.
O Direito não pode simplesmente ser visto como fruto da legalidade estrita, mas
sim como instrumento que realiza valores e expectativas de justiça que lhe são
anteriores. O Direito é praticado e construído fazendo com que algo se some à
concepção de justiça feita ontem (no passado), para que se torne melhor.
A noção de história demonstrada nesta leitura de Dworkin sobre o processo de
construção da justiça é fundamentalmente cíclico-evolutiva, na medida em que
a aplicação do direito feita ontem é remanejada a cada caso para ser tornar o
“melhor possível” como objeto de uma demanda judicial.
Assim, o ontem (as decisões judiciais passadas) está sempre recebendo
ajustes, adequações e acomodações para caber no hoje. Nesta perspectiva é
que o Direito, enquanto conceito, será considerado fruto da concepção histórica
de justiça de um conjunto de participantes, e não poderá se descolar daquilo
que são as próprias práticas sociais.
Na construção teórica de Dworkin, há duas regras para a interpretação: 1-
consiste na “conveniência” (levantamento dos casos relativos à situação a ser
decidida e argumentos cabíveis); 2- corresponde ao “valor” (escolha do valor de
justiça que se resolve acolher de acordo com a “moral política. A ideia de
igualdade deve ser considerada na reflexão do que é justo ou não.
A questão da interpretação é de fato relevante no desenvolvimento do próprio
Direito; o Direito não se exaure em ser um conjunto de normas, pois pressupõe,
além de regras (reconhecidas pelo positivismo como únicas formas de
manifestação da juridicidade) também princípios, estes igualmente vinculantes
da atividade judicial.
Normas e princípios, portanto, compõem o sistema jurídico, na medida em que
normas jurídicas válidas se aplicam, e normas jurídicas inválidas não se aplicam,
enquanto que princípios sempre se aplicam, com maior ou menor intensidade
aqui e ali, mas sempre serão considerados subsídios para que a interpretação
de cada caso esteja escorada em valores morais de grande força e peso.
É certo que invocar regras é mais usual que princípios em razão da consolidação
de certas matérias em leis, e sobretudo porque a maior necessidade do uso de
princípios se dá com o aumento da insegurança jurídica.
A partir daí se pode perguntar: há norma para o caso concreto? Havendo norma
para o caso, ela é direta e objetivamente precisa para o caso? (ambiguidade)
Havendo norma para o caso, ela é a única a ser aplicada e, em não sendo, com
quais normas conflita e quais as opções para a decidibilidade? (antinomia).
A partir destas indagações é que se percebe que o juiz estará agindo por
princípios, sobretudo quando se deparar com os chamados casos difíceis (hard
cases), comuns em matéria de alta complexidade que chegam para exame das
Cortes Superiores. Os hard cases são exatamente aqueles casos para os quais
tanto uma decisão política como uma decisão jurídica parecem ser invocadas
como mecanismo de solução da controvérsia. Daí a ideia de que as funções
legislativa e judicial, nestas hipóteses, se aproximam.
Os princípios (isonomia processual das partes, amplo contraditório, devem ser
observados) funcionam, para o juiz, como instrumentos de auxílio à decisão
judicial, e, para o Direito, como dados fundamentais para a construção da
validade do sistema, dado este que leva Dworkin a pensar na coerência do
Direito, incluindo os princípios, e não somente na coerência das regras entre si.

A subjetividade, não está eliminada do processo hermenêutico, pelo contrário.

A interpretação sempre será algo de natureza subjetiva, afirma Dworkin. Este
pensamento é extremamente democrático porque abre a vivência do Direito à
vivência da diferença e da complexidade, fugindo da fundamentação filosófica
da modernidade positivista: a busca pela homogeneidade. Mais que isto, a
concepção hermenêutica de Dworkin permite que o juiz se libere através de suas
decisões, suas convicções pessoais, e as miscigene ao conjunto dos valores
institucionais aplicáveis. Isto não quer dizer que o juiz poderá tomar decisões
arbitrárias, mas sim que estes argumentos deverão se mesclar.
A prática jurídica revela que os profissionais do direito, em particular os juízes, se valem
dos princípios em razão de sua razoabilidade e justiça. Os princípios revelam a natureza
moral da argumentação jurídica. (fonte: Bittar e Almeida, Filosofia do Direito, pág. 520-30)
OBS: As respostas que os positivistas deram aos desafios postos por Dworkin os dividiram em dois flancos.
Cada um destes acolheu parte dos seus argumentos como persuasivos, rejeitando outros pontos. Essa
divisão, de certo modo, agudizou a natureza metodológica do debate teórico-jurídico, exigindo trabalhos
filosóficos mais complexos, capaz de municiar de novos argumentos cada um dos polos do debate que
dominou os anos 1980-2000.

Por um lado, se posicionaram os positivistas, divididos entre inclusivistas (ou soft positivists), como H. L. A.
Hart, Jules Coleman, Will Waluchow e outros, e exclusivistas (ou hard positivists), como Joseph Raz, Andrei
Marmor,etc.; de outro lado, estavam interpretativistas, como Dworkin, jusnaturalistas contemporâneos,
como John Finnis, Robert George e Germain Grisez, e teóricos da razão comunicativa, como Jürgen
Habermas, Robert Alexy e Klaus Günther, todos eles, conjuntamente, também usualmente caracterizados
de modo genérico como pós-positivistas. (fonte: enciclopediajuridica.pucsp.br)