Maria Pereira Sequeira nº41239

ROBERT, Alexy. Conceito e Validade do Direito.

pp. 3-33

Capítulo I, subtítulo 1 – Alexy nega a tese do positivismo jurídico relativamente à relação direito-
moral. Afirma que os conceitos de moral e direito devem ser conceitos independentes e a
definição do conceito e validade do direito devem ser afastadas da moral pois a moral é algo
variável de pessoa para pessoa e o direito é comum a todos.

As posições fundamentais analogamente à relação direito-moral subdividem-se em duas

orientações: a positivista e a não positivista. Cada uma destas posições defende uma tese, a tese
da separação e a tese da vinculação, respetivamente. O conceito positivista do direito
subdivide-se em dois elementos que o permitem definir: a legalidade conforme o ordenamento
ou dotada de autoridade e a eficácia social. É de notar que as suas respetivas variantes resultam,
portanto, das distintas interpretações possíveis.

A teoria da separação sugere que o conceito de Direito não pode incluir elementos morais, não
sendo necessário o estabelecimento de uma conexão entre moral e o direito.

A tese da vinculação defende que o conceito de Direito deve ser definido tendo em conta vários
elementos morais que completem a sua definição.

Capítulo I, subtítulo 2- Uma das questões que mais se aborda neste subtítulo é, sem dúvida, o
tema da justiça legal, pois o direito e a justiça nem sempre estão à mercê e disposição do
legislador. Por exemplo, no caso de um legislador constitucional conceber leis tendo como
fundamento, única e exclusivamente, a sua opinião e a sua vontade, poderá até tornar-se
inconstitucional. Entretanto tal acontecimento também simbolizaria um retrocesso à
mentalidade de um positivismo legal desprovido de valoração e há muito transposto pela ciência
e pelos avanços tecnológicos.

Outro tema bastante afamado neste mesmo capítulo é da formação do direito. A principal
questão que se coloca é a admissibilidade dos juízes contradizerem o enunciado de uma lei para
resolver um caso muito particular, ou seja, se era contra legem. Segundo esta questão o Tribunal
Constitucional Alemão (país onde surge o conceito de injustiça legal durante a época do regime
nacional) alega que:
 • “A vinculação tradicional do juiz à lei, um elemento sustentador do princípio de
separação dos poderes e, por conseguinte, do estado de direito, foi modificada na Lei
Fundamental (…). A fórmula mantém a consciência de que, embora, em geral, a lei e o
direito coincidam facticamente, isso não acontece de maneira constante nem
necessária.” Pág.10

Justificando assim:

• “(…) pode existir, sob certas circunstâncias, uma excedência de direito, que tem sua
fonte no ordenamento jurídico constitucional como conjunto de sentido e é capaz de
operar como corretivo em relação à lei escrita (…)” Pág.10

No entanto esta decisão do Tribunal Constitucional Alemão acabou por gerar alguma
controvérsia pois opunha artigos do mesmo texto (artigo 253º do BGB e artigo 100º da Lei
Fundamental). “O direito não é igual às leis escritas” (pág.11). O problema da admissão das
contra legem iria acabar por abalar todo o sistema jurídico pois iriam alcançar tudo o que fosse
casos duvidosos mesmo que não contra legem. Toda esta controvérsia originou dois ideais:

• Positivismo Legal: Os seguidores desta teoria afirmam que, em casos duvidosos, a

decisão é determinada por fatores extrajurídicos;
• Não Positivismo: Como não identificam o direito com a lei, a decisão, para os apoiantes
desta corrente, pode ser determinada pelo direito se a lei não o explicar de modo
coercivo.

Capítulo II, subtítulo 1- Os principais elementos presentes no conceito de direito são:

Conforme o peso que cada Legalidade (conforme o ordenamento)

individuo atribua a cada um Eficácia Social
destes elementos sucede-se um
conceito de direito distinto dos Correção material
demais.

Como referido supra, mediante o peso que cada individuo confere a cada elemento surge um
conceito de direito próprio, como por exemplo:

• Quem não atribui importância alguma à legalidade conforme o ordenamento e à eficácia

social atribuindo apenas exclusividade à correção material, obtém assim um conceito
de direito puramente jusnatural ou jusracional;
 • Quem afasta por completo a correção material focalizando o conceito apenas na
legalidade conforme o ordenamento e/ou à eficácia social admite um conceito de
direito puramente positivista.

Capítulo II, subtítulo 2- Existe uma pluralidade de conceitos positivistas do direito pois os
elementos da eficácia social e da legalidade podem ser combinados entre si, de diversas formas
como também podem ser interpretadas de maneiras distintas.

Assim, os conceitos positivistas do direito podem ser:

• Conceitos de direito primariamente orientados para a eficácia;

• Conceitos de direito primariamente orientados para a normatização.

Os conceitos de direito primariamente orientados para o elemento da eficácia, por norma são
teorias sociológicas e realistas do direito e distinguem-se quando se referem ou a aspetos
externos ou a internos de uma norma ou do sistema jurídico. O aspeto externo de uma norma
consiste na regularidade da sua observância e/ou na sanção a ela inerente. É ainda sobre esta
questão que vários autores como Max Weber e Theodor Geiger (pág.18) apresentam o seu
próprio conceito. Os conceitos que se baseiam no aspeto externo são encontrados, também, no
âmbito da jurisprudência. “ The prophecies of what teh courts will do in fact and nothing more
pretentious, are what I mean by the Law”- Oliver Wendell Holmes.

O aspeto interno consiste na motivação da sua observância e/ou aplicação. O que tem maior
importância são as disposições psíquicas na qual o reconhecimento desempenha um papel
central. Segundo Niklas Luhmann: “ We can then define the law with the structure of a social
system that is based on the congruent generalization of normative expectations of behavior”

Os conceitos do direito primariamente orientados para a normatização são por norma teorias
analíticas do direito, no campo das correntes que se dedicam à análise logica ou conceitual da
prática jurídica.

Austin define assim o direito como a totalidade dos comandos de um soberano que são
reforçados pelas respetivas sanções.