ALEXY, Robert.

 Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

p. 3 a 23. 
 
Uma das maiores e mais antigas discussões sobre direito se dá na relação
entre o direito e a moral. Esse debate possui duas vertentes: a positivista e não
positivista, que se contrapõem desde tempos antigos. A vertente positivista defende
a tese da separação, que alega que o direito e a moral são termos que não possuem
conexão entre si, afirmando que o direito é o que é e não o que a justiça exige que
ele seja. Hans Kelsen é um exemplo de grande positivista, que resumiu a tese da
separação dizendo que “todo e qualquer conteúdo pode ser direito”. Existem várias
vertentes do positivismo jurídico, e todas elas surgem das diferentes interpretações
que possuem dos elementos que definem o direito, no ponto de vista positivista: a
legalidade conforme o ordenamento ou dotada de eficácia e a eficácia social. O não
positivismo jurídico não exclui os dois elementos citados que definem o direito na
ótica positivista, portanto, o que os diferenciam do positivismo é o pensamento
de que o direito, além de ser definido da forma que é, também tem influência da
moral.  
Mesmo com toda polêmica sobre o significado do direito, o autor afirma que
na prática todo jurista possui um conceito do que é direito, e este é muitas vezes
posto como inquestionável. Nos casos comuns da prática jurídica, mesmo quando a
solução for contestável, não costuma fazer reflexões sobre o direito usado. Isso não
acontece nos casos incomuns, que fazem necessário ponderar o direito que levou a
solução do caso. Citando exemplos de decisões sobre casos “duvidosos”, o autor
esclarece que a respeito dessas situações os positivistas e os não positivistas
podem refletir de maneira semelhante. Nesses casos, para a tese do positivismo
legal a decisão pode ser feita por meio de fatores extrajurídicos e, já para os não
positivistas a decisão também pode ser determinada pelo direito, se a lei não a
estipular de modo coercitivo. (pg 12)
Quando a questão sobre o significado correto do termo direito vem à tona, o
autor orienta que para responder esta pergunta é necessário relacionar os três
elementos a seguir: a legalidade conforme o ordenamento, a eficácia social e a
correção material. Através dessa tripartição é possível surgir diversos conceitos. O
jusnaturalismo, por exemplo, surge quando a legalidade conforme o ordenamento e
a eficácia social não possuem grande importância, mas, em contra partida, o
elemento da correção material é fundamental. Oposto ao jusnaturalismo se encontra
o positivismo, que não considera importante a correção material, mas se baseia na
legalidade e na eficácia social. Ainda, entre esses dois sistemas é possível encontrar
diversas formas de pensamentos intermediárias.
O positivismo, como citado anteriormente, exclui o elemento da correção
quanto ao conteúdo, mas, os elementos de legalidade e eficácia social podem ser
interpretados de maneiras diversas dentro do próprio positivismo, surgindo as
variantes do sistema. Os dois conceitos principais são: os conceitos de direito
primariamente orientados para a eficácia e o dos conceitos de direito primariamente
orientados para a normatização. É relevante ressaltar que o “primeiramente”
utilizado na definição dos conceitos tem o intuito de mostrar que o tema não exclui
nenhum elemento da definição de direito para os positivistas, mas há um elemento
que é o principal. Em um primeiro momento, o autor analisará as expressões do
positivismo jurídico e, posteriormente, seus conceitos serão criticados como
insuficientes.
O conceito de direito primariamente orientado para a eficácia é voltado para
as teorias sociológicas e realistas do direito. Há duas distinções dentro dessa
definição: o aspecto interno e o externo, que se referem ao funcionamento de uma
norma ou de um sistema normativo. O aspecto externo diz respeito à regularidade
do cumprimento de uma lei ou norma, e também à sanção quando há a não
observância da mesma. Como cita Max Weber: “Um ordenamento se chamará: ...
direito, quando for garantido externamente pela possibilidade de coação (física ou
psíquica) por meio de uma ação, dirigida para a obtenção forçada da observância,
ou para a punição da violação, de um grupo de pessoas especialmente preparado
para tanto.” (pg. 18) Já o aspecto interno entende que a sociedade em conjunto
reconhece as normas e regras que fazem parte do seu convívio, surgindo o direito.
Assim, o aspecto interno é voltado para a motivação da observância ou aplicação de
uma norma.
O conceito de direito primariamente orientados para a normatização são
encontrados nos campos da teoria do direito que se dedicam à analise lógica da
prática jurídica. Nesse conceito, a perspectiva do participante se encontra em
primeiro plano, especialmente a do juiz. Os pensadores dessa corrente, como John
Austin definem o direito como vários comandos de um soberano que são reforçados
por sanções. É importante ressaltar que o elemento da eficácia não é descartado no
conceito de normatização. Hans Kelsen, um dos representantes do positivismo
jurídico orientado para a normatização inclui em suas definições o elemento da
eficácia: “Na norma fundamental, faz-se da normatização e da eficácia as condições
de validade (...)” (pg. 22). Portanto, para o esse sistema, o direito tem sua validade
baseada em uma norma fundamental pressuposta, sendo um “ordenamento
normativo coativo”, conforme Kelsen.
A respeito da temática tratada no texto, o positivismo jurídico é uma junção da
filosofia positivista com o Direito, relacionando a justiça com a ideia de valores. É
uma doutrina que define que o direito é o que é, não tolerando o uso de aspectos
morais em suas decisões. Para essa doutrina, o mais importante é que a norma seja
aplicada conforme sua forma e validade, e não em relação ao seu conteúdo.