UFPE - Universidade Federal de Pernambuco

Componente curricular: Introdução ao Estudo do Direito (IED) - D1

Professor: Airton Ribeiro da Silva Júnior
Discente: Lucas Teixeira Cavalcante Pacheco

Fichamento do livro “Conceito e Validade do Direito”

O jurista alemão Robert Alexy, em seu livro “Conceito e Validade do direito”,

identifica como a principal problemática acerca do conceito de direito a relação entre
validade e moral. Derivando dessa relação surgem os posicionamentos positivistas e não
positivistas. A visão do positivismo jurídico defende a tese da separação, que nega uma
relação necessária entre validade e moral. Já o não positivismo afirma que há sim uma
conexão entre moral e direito levando em conta também os conceitos de legalidade conforme
ordenamento e eficácia social. Alexy, ao decorrer do livro, discute essa relação apresentando
argumentos positivistas e apontando suas falhas a fim de construir um conceito de direito
conforme os critérios moralistas não positivistas.
Antes de começar a apresentação dos argumentos, Robert pontua que derivam do
positivismo diversas formas de pensamento a respeito do direito que variam de acordo com a
importância que dão ao que ele define como os elementos constitutivos do direito, sendo
esses: legalidade conforme ordenamento, eficácia social e correção material, porém com a
exclusão do último, uma vez que a base do pensamento positivista é a sua segregação.
O autor destaca a combinação positivista do “observador e do participante”. A
perspectiva do observador, é a daquele que, como cidadão, jurista e etc, procura argumentos
que sejam a favor ou contrários aos institutos jurídicos vigentes, investigando como de fato se
decide. Já a perspectiva do participante ou de quem participa da elaboração do direito, que
Alexy centra na persona do juiz, tem três argumentos: o da correção, da injustiça e dos
princípios.
Um ponto relevante do livro é quando Robert faz referência a duas espécies diferentes
de conexão entre direito e moral, uma de função classificadora, que ocorre “quando se afirma
que normas ou sistemas normativos que não satisfazem determinado critério moral, por
razões conceituais ou normativas, não são normas jurídicas nem sistemas jurídicos” e outra
qualificadora que se dá no momento quando se postula que normas de direito ou sistemas
jurídicos que não obedeçam “determinado critério moral, embora possam ser normas
jurídicas ou sistemas jurídicos, são, por razões conceituais ou normativas, normas jurídicas
ou sistemas jurídicos juridicamente defeituosos”.
Alexy pontua que a solução para resolver normas ou sistemas problemáticos se dá por
um mecanismo de correção. “A conexão necessária entre o direito e a moral correta é
assegurada pelo fundamento de que a pretensão de correção envolve uma pretensão ao
aperfeiçoamento moral que se amplia aos princípios que são assumidos como base.”
No 3° capítulo do livro, o jurista afirma que aos 3 elementos do conceito de direito,
antes já definidos, correspondem à 3 conceitos de validade da norma jurídica: o sociológico
(correspondente a eficácia social), o ético (correspondente a correção material) e o conceito
jurídico (correspondente a legalidade conforme o ordenamento).
O conceito sociológico de validade, ou validade social, ocorre quando uma norma é
observada ou quando sua não observância implica punição. Sendo assim, a norma pode ser
observada de diversas formas, e sua não observância pode ser punida em medidas diferentes.
O conceito ético de validade, ou validade moral, implica que a norma só é moralmente válida
quando essa moral é justificada. A validade moral, por ter fundamento no direito natural,
valida uma norma tomando como base apenas sua correção material. Já o conceito jurídico de
validade é o único que não é puro, ou seja, ele depende dos objetos dos outros conceitos de
validade. Uma norma não poderá ser considerada válida juridicamente se não for
sociologicamente válida, ou seja, se não demonstrar o mínimo de eficácia social. Se o
conceito jurídico agregar somente a eficiência de uma lei para validá-la, esse conceito será
positivista. Porém, se, além da validade social, o conceito jurídico considerar a validade
moral, ele se torna um conceito não positivista de validade jurídica. Alexy também afirma
que apesar da validade jurídica incluir os outros conceitos de validade ela possui
características próprias e independentes das outras, segundo ele, a norma será juridicamente
válida se for promulgada por um órgão competente, de acordo com a forma prevista e se não
infringir um direito superior.
Para Robert, todo e qualquer sistema normativo, para ser considerado sistema
jurídico, precisa formular uma pretensão à correção. Porém, quando essa pretensão deixa de
ser cumprida o sistema passa a ser injusto. Sendo assim, uma norma jurídica individualmente
considerada injusta sempre poderá ser declarada inválida, perdendo o seu caráter jurídico.