FILOSOFIA JURIDICA * Essa disciplina trata, de modo simplificado, da relao entre Direito Positivo (com seus problemas devido

ao alto grau de abstrao) e Justia. Passando pelo conceito de legitimidade. A discusso sobre a legitimidade do Direito Positivo tem incio quando o mesmo comparado c/ o Direito Natural. Tal oposio tem incio com o surgimento do Jusnaturalismo Moderno (tambm chamado de Racionalismo Jurdico), que tinha como princpios caractersticos a Dualidade (vontade e Razo) e a Superioridade (D. Positivo s vlido se estiver de acordo com o D. Natural. Quando est chamado de Falso Direito e abre margem desobedincia civil legitimada ). O ento conceito de Justia trazia distines. Tnhamos o chamado Justo por Conveno, tratava da justia particular concernente a determinado grupo e seu status; e o Justo por Natureza que era comum a vrios grupos (ius gentium). Podemos definir Legitimidade como um critrio tico que d sentido ao Direito. O DN s aparece como legitimador do Direito Positivo na Modernidade (que tem como marcos culturais a Reforma Protestante de Lutero, a Nova Fsica de Galileu e a Paz de Westflia). O Jusnaturalismo Moderno trouxe, alm do direito desobedincia civil nos casos de discordncia entre o DN e o DP, a separao entre Direito e Moral, e a positivao do direito atravs da Declarao dos Direitos (utilizada como base para as Constituies Federais). O Positivismo Jurdico do normativista Kelsen diz que algo s Direito se estiver positivado. Traz tambm a negao do DN, a separao entre fatos e valores e a distino entre Direito e Justia. Ento, segundo esta corrente filosfica, podemos definir o Direito como um fenmeno social que tambm um fato objetivo e que deriva do poder. Para os positivistas no existe Direito imutvel, ou seja, para que algo seja ou deixe de ser Direito, basta um ato de poder. Miguel Reale, adepto do Humanismo, elaborou uma teoria anti-kelseniana, onde diz que o enunciado apenas o resultado de um processo constituinte que se inicia nos fatos sociais que so orientados por valores. Surge ento a Teoria da tridimensionalidade, que define o Direito como integrao normativa complementar e dinmica entre fatos, valores e normas. Quando os valores incidem na base formal, atravs da refrao criam-se diversas direes normativas. Porm a norma para os humanistas s jurdica quando obedece ao Princpio da Dignidade Humana, colocando o respeito ao ser humano como conceito fundamental para se julgar se uma ao correta ou no. O Humanismo traz a idia de que o ser humano se diferencia dos outros seres por possuir, alm de valor prprio, a capacidade de estabelecer valores sendo assim tambm fonte de valores. Logo, Reale conclui que O direito s vlido quando reconhece que o homem o nico ser cujo ser tambm seu dever-ser. Surgindo assim tambm o Livre Arbtrio, que d ao homem a capacidade de valorar e escolher o que considera mais adequado, uma vez que o nico dotado de Personalidade (identidade, racionalidade e dignidade). A dignidade uma questo social que vem se manifestando dentro do processo histrico e que permite ao homem reconhecer outro como digno e ser por ele assim reconhecido.

A Teoria Jurdica de John Austin, chamada de Utilitarismo, costuma ser compreendida como uma crtica s teorias jusnaturalistas e s positivistas. tambm conhecida como teoria dos comandos e tem como objetivos a reconstruo da noo de lei natural e a proposta de uma teoria analtica. O Utilitarismo tem como pressupostos o Historicismo e a Anlise da Linguagem (uso das palavras da forma mais exata possvel, sem metforas ou analogias influncia do Pensamento Escolstico de So Toms de Aquino). Os utilitaristas so reformistas, apoiando revolues. Eles apresentam vrias propostas de reforma da legislao, das prises dos governos. Trouxeram tambm uma nova tica, que difere principalmente da tica personalista apresentada pelos cristos. A tica trazida pelos utilitaristas funcionalista, quantitativa e consequencialista. Voltada para o futuro. No Utilitarismo o bem no uma coisa, mas sim uma funo. A noo de bem entendida pelos utilitaristas de modo peculiar com sentido especfico: felicidade, que medida como quantidade e no como qualidade. Para compreender a felicidade preciso analisar a experincia humana. E o que o homem busca para ser feliz o prazer conceito Mini/Max: minimiza a dor e maximiza o prazer. Ento, conclui-se que bem, no contexto social, aquilo que til p/ o bem estar da coletividade. Se a ao tiver por conseqncia o aumento do prazer e a diminuio da dor para o maior n de pessoas, ela boa. Julgar bem um clculo estratgico das conseqncias futuras e as classificar entre teis ou no. - tica dos resultados ( O prncipe, Maquiavel. Doutrina da utilidade o fim justifica os meios) ao invs da tica dos princpios. De acordo com o Utilitarismo, a Razo no uma conscincia moral e sim a faculdade de calcular conseqncias teis. Definio de Direito por John Austin: O Direito comando coercitivo do Soberano. Separao da Lei Jurdica, contrria Lei Natural. Previso da deciso dos Tribunais. A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen visa garantir a Independncia no mbito dos estudos do Direito Positivo. Kelsen entende que o melhor caminho no o Jusnaturalismo nem o Realismo. Tendo uma postura analtica, ele rejeita o conceito natural e problematiza a noo de existncia prpria do Direito. Diante disso, prope a Independncia do Dever perante o Ser, j que para ele a existncia de uma lei certamente envolve fatos sociais. O significado dos enunciados jurdicos tem vida prpria no se vinculando aos fatos sociais que os produziram. Todo Direito posto pelo Homem e a existncia das normas jurdicas baseia-se na sua Obrigatoriedade ( uma lei existe quando est em vigor, possuindo sentido de dever, portanto, o conhecimento independente do D. Positivo aquele que estuda o dever de um modo desvinculado dos aspectos que o envolvem, sejam naturais, religiosos, morais, polticos, psicolgicos, econmicos ou sociolgicos). Nesses enunciados normativos possvel identificar a presena da coero, que diferencia os enunciados jurdicos dos morais. A coero est no interior do enunciado do dever-ser e no na influncia psicolgica e poltica do soberano sobre os sditos. Todo enunciado jurdico precisa ter alguma relao com sanes j que toda norma jurdica imputa sanes. Os enunciados que no as tem explicitamente so considerados

pela cincia como normas dependentes de outros enunciados que o fazem expressamente, que so as normas principais (autnomas) do sistema jurdico. Segundo a teoria kelseniana, uma norma objetivamente vlida quando o fato que lhe deu origem qualificado por outra norma, superior, como Fato gerador de norma, ou seja, uma norma vlida quando se encaixa numa norma superior que lhe d validade ao considerar um fato social como fonte de Direito. A validade resulta de uma operao mental que pressupe uma norma superior que valida objetivamente uma norma inferior. Hierarquia entre as normar (sistema escalonado). PROBLEMA DA TEORIA KELSENIANA: Se uma norma s existe quando vlida e a validade objetiva sempre resulta de uma operao mental que pressupe uma norma superior, como possvel afirmar objetivamente que a CF vlida? RESPOSTA (idealista, formalista) DE KELSEN: Norma Fundamental Hipottica (hiptese pensada pelos juristas para afirmar a validade da Constituio Federal). PORM: No possui qualquer contedo tico ou emprico. Definio de Direito por Hans Kelsen: O Direito baseia-se em enunciados de dever-ser que imputam sanes. Se A (fato, ato jurdico), deve B (sano) = NJ. Herbert A. Hart, principal crtico da Teoria da Norma Fundamental Hipottica, concorda com Kelsen no que diz respeito s teorias jusnaturalistas, dos comandos e realistas estarem equivocadas, pois a fonte do Direito o prprio Direito. Diz que a melhor forma de se estudar Direito o Normativismo, que identifica o fenmeno jurdico a partir do conceito de validade. Ento, o Direito seria realmente um conjunto de normas juridicamente vlidas. O problema da teoria Kelseniana para Hart est no conceito de validade. Logo, Hart prope uma nova definio. H sim, a separao entre normas primrias (carter social, sendo voltadas inteiramente para as condutas humanas regulam o comportamento das pessoas impondo deveres positivos aes, ou negativos - omisses) e secundrias (voltadas para o sistema jurdico, conferem poder aos particulares para criar, modificar, extinguir ou determinar o contedo e os efeitos das regras primrias). Ao conferir poderes, as regras secundrias assumem um carter orientativo para discernir o que e o que no Direito na prtica. Hart acredita que a validade do Direito esteja na unio de ambas. E ainda h subdivises nas normas secundrias: Regras de alterao ou de mudana ( determinam os critrios de criao ou alterao de regras primrias. Mostram a organizao do Processo Legislativo. Exemplos: LICC e CF ); Regras de adjudicao ou de jurisdio ( determinam os critrios para decidir se as regras foram ou no violadas. Exemplos: Regras que organizam o Poder Judicirio,o processo pelo qual fica determinada a violao tambm as encontramos na CF, no CPC, no CPP e na CLT); e A Regra Reconhecimento (mais importante de todo o Sistema Jurdico para Hart. a equivalente, na prtica, na Norma Fundamenttal Hipottica de Kelsen! Determina o critrio de identificao da validade de outras regras. Ou seja, o que e o que no Direito DELIMITA o SJ). Encara o Direito como um jogo intelectual com regras de pontuao utilizadas apenas pelos participantes (e no por pessoas de fora como pensava Kelsen) para dizer o que e o que no vlido dentro do jogo exemplo: Xadrez. Para Hart, as normas secundrias so ainda mais importante que as primrias pois so elas que validam o SJ, pois conferem validade s normas primrias na prtica. Direito para Hart = Sistema Autorregulativo

Diferenas bsicas entre a NFH de Kelsen e a Regra de Reconhecimento de Hart: A NFH de Kelsen uma hiptese pensada pelos juristas para afirmar a validade da CF, enquanto a Regra de Reconhecimento de Hart um fato social (conhecido na sociedade inglesa como O rei do Parlamento usado como referncia na prtica jurdica para reconhecer as regras que pertencem ao Sistema Jurdico. Ronald Dworkin, principal crtico da Teoria da Regra de Reconhecimento de Hart, acredita que esta acaba caindo no mesmo problema da Teoria do Realismo e contradizendose, j que mesmo com as regras primrias e secundrias, necessrio que sempre haja interpretao. Mas o Direito no deve ser mero produto da deciso arbitrria dos juzes. Para Dworkin, alm das regras primrias e secundrias deve existir um outro elemento dentro do Direito que controle a interpretao dos juzes para proteger os direitos fundamentais, evitando arbitrariedades: os Princpios. Estes pretendem enunciar uma razo para orientar a interpretao e a argumentao, sendo aplicveis por sua fora relativa, possuindo dimenso de peso em face do caso concreto. O direito como integridade Segundo essa teoria, em casos difceis (hard cases) os juzes argumentam politicamente, mas no criam direitos novos. Apenas interpretam o direito como um todo, descobrindo os Princpios Morais Gerais j embutidos nas regras, isto , os princpios que melhor justificariam as regras estabelecidas. A interpretao construda como um romance em cadeia Diante de um hard case o juiz como um escritor de romances que foi solicitado a escrever um novo captulo para um romance j parcialmente escrito por outras pessoas, elaborando e desenvolvendo temas relacionados com os j embutidos no romance inacabado inexistente ao invs de escrever seu prprio romance por inteiro. (Basear-se nas decises anteriores para casos semelhantes analogia commom law). A teoria de Dworkin supera a de Hart?

* Sim. A teoria da viso da integridade esclarece como os juzes podem ser criativos sem contar apenas com suas convices e preferncias pessoais. H uma relao necessria entre Direito e Moral: os juzes podem e devem agir tomando a lei mais adequada ao senso histrico de justia da comunidade.