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AULA 9 POSITIVISMO

JURDICO

HANS KELSEN (1881/1973)


- A obra de Hans Kelsen representa no s o
paradigma da produo das cincias jurdicas
do sculo XX como tambm a sntese de uma
viso predominante sobre o Estado, o Direito e a
atividade jurisdicional.
- No pensamento filosfico predominaram
substancialmente trs teorias jurdicas:
a) jusnaturalismo
realismo jurdico

b)

positivismo jurdico

c)

a) Jusnaturalismo
- a escola mais antiga.
- Defende que uma lei s valida se for justa, conforme
preceitos da razo baseados na natureza (se no for justa,
non est lex sed corruptio legis).
- O representante mais significativo do sculo XX foi Gustav
Radbruch (1878-1949), nobre e prestigioso jurisconsulto e
terico que perdeu sua ctedra durante o regime de Adolf
Hitler.
- Questionamento: haver critrio absoluto que nos permita
estabelecer de modo definitivo e universal o que justo e o
que injusto?
- A questo do justo o principal fundamento de alicerce do
jusnaturalismo, mas, por outro lado, fragiliza a corrente, uma
vez que o conceito de Justia problemtico.

b) Realismo Jurdico (Escola Histrica)


- Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861) seu mais
ilustre representante no sculo XIX.
- O direito surge daquela realidade social na qual
comportamentos humanos influenciam as normas de
conduta.
- Direito no norma justa ou a norma vlida, mas
sim a regra eficaz que emerge da vida vivida pelos
homens.
- O common law, que tem exemplos na aplicao dos
tribunais ingleses e norte-americanos, que no
desempenho
de
suas
funes
rejeitam
o
tradicionalismo
jurdico
e
produzem
uma
interpretao evolutiva do direito, mais sensvel s
mudanas da conscincia social, um bom exemplo da
Escola do Realismo Jurdico.

c) Positivismo Jurdico
- Para ser melhor compreendida devemos visualizar
o contexto histrico-filosfico das duas escolas
anteriormente delineadas. Para cada uma das
correntes de pensamento podemos encontrar um
foco privilegiado:
Baseados no jusnaturalismo, devemos admitir
que na histria encontramos leis verdadeiramente
vlidas e eficazes, mas que a conscincia de
indivduos ou grupos as consideram injustas.
No Realismo, por dar posio privilegiada
situao ftica, social ou individual, aceita-se a
reduo da validade de uma norma sua eficcia
em uma relao de tempo e espao.

O positivismo, reforando um rigorismo metodolgico


na abordagem do objeto a ser estudado, procura
manter distintos os conceitos de justia, de
validade e de eficcia do direito. Prevalece o
rigorismo cientfico e a sistematizao = Direito
como cincia.
De um modo geral, positivista tem sido considerado
tanto (1) aquele autor que nega qualquer direito alm
da ordem jurdica posta pelo Estado, em
contraposio s formulaes jusnaturalistas e
outras no formais, como (2) o defensor da
possibilidade de construo de um conhecimento
cientfico acerca do contedo das normas jurdicas.
Kelsen positivista em ambos os sentidos.

OBRA JURDICA
- Considerado um dos maiores pensadores do sculo
XX, terico do direito, filsofo e socilogo, terico do
Estado e iniciador da lgica jurdica, Kelsen deixou uma
vasta obra, da qual se destaca principalmente - por ser
uma espcie de condensao de seus estudos - Teoria
Pura do Direito.
- As edies da obra Teoria Pura do Direito (enquanto
Kelsen estava vivo), apresentaram diferentes pontos de
vista, at paradoxais, visto que o autor com uma
autntica conduta cientfica, reiteradas vezes mudou
suas interpretaes at mesmo sobre pontos
essenciais de sua teoria.
- Metodologicamente Kelsen detalhista, minucioso,
repetitivo e lgico.

- Foi defensor da neutralidade cientfica aplicada


cincia jurdica, por isso recusava o jusnaturalismo
(dificuldade de conceituar Justia) e o realismo
(influncia do tempo/espao).
- Sempre insistiu na separao entre o ponto de vista
moral e poltico: cincia do Direito no caberia fazer
julgamentos morais nem avaliaes polticas sobre o
direito vigente.
A cincia no est em condies de pronunciar juzos de
valor e, portanto, no est autorizada a isto. O que tambm se
aplica cincia do direito, ainda que esta seja considerada
como uma cincia de valores. A exemplo de toda a cincia de
valores, ela consiste no conhecimento dos valores, mas no
pode produzir esses valores; ela pode compreender as
normas, mas no pode cri-las.

- Com o objetivo de discutir e propor os princpios e mtodos


teoria jurdica, at ento inexistentes, aliado necessidade
de dar ao Direito uma autonomia cientfica prpria capaz de
superar as confuses metodolgicas da livre interpretao do
direito, uma tendncia a um retorno aos parmetros do direito
natural ou mesmo a aplicao de critrios de livre valorao,
Kelsen prope o que denominou princpio da pureza:
O princpio da pureza: aplica-se tanto ao mtodo como ao
objeto do estudo, ou seja, instituto instrumental e
delimitador da cincia jurdica, significando que a premissa
bsica desta o enfoque normativo. O direito para o jurista
deveria ser encarado como norma (e no como fato social
ou como resultado da experincia). Em outras palavras, o
direito deve ser visto como objeto puro, no ligado aos
fatos ou experincias sociais (preconceitos/tica do
cientista).

- Para pensar o direito de forma pura deve-se


(como
ensinava
Kant)
utilizar-se
da
sensibilidade para conseguir o contedo
(sentidos experincias) e aplica-se sobre isso o
entendimento, a razo, evitando-se assim dar
conotao de fato ou pura experincia social
ao objeto de estudo.
- Kelsen segundo Roque Antonio Carrazza (in
Curso de Direito Constitucional Tributrio):
A cincia do direito para Kelsen objetiva conhecer as
normas jurdicas, e no prescrev-las ou explic-las. Ela
estuda o Direito como ele , e no como deveria ou
poderia ser.

PUREZA: O Direito deve ser estudado


isoladamente, pois a cincia do Direito s deve
ter o mesmo como objeto. Assim, segundo quer
Kelsen, devemos criar uma redoma para

que o Direito no receba outras


influncias na interpretao/estudo, no
seja contaminado. Nesse sentido, Kelsen
consegue estabelecer que sua teoria aplicvel
para qualquer Direito existente, porque no h
interpretao de normas jurdicas particulares.
Kelsen chega a criticar a Jurisprudncia que se
preocupa com a psicologia, sociologia e outros
fatores para interpretar o Direito.

TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO.


- Para o estudo introdutrio do Ordenamento Jurdico fundamental,
segundo Kelsen, a distino entre norma jurdica e proposio
jurdica. No incio de sua obra Kelsen utilizava os conceitos como
sinnimos, posteriormente os entendia da seguinte forma:
Norma jurdica
- Tem carter prescritivo e emanada da autoridade legisladora.
- Resulta de ato de vontade (a autoridade competente quer as
coisas de certo modo => dever ser).
- Prescreve a sano que se deve aplicar contra os agentes de
condutas ilcitas.
- As normas jurdicas tm a estrutura de uma proibio, por
descreverem a conduta tida por ilcita como antecedente e a punio
como consequente.
- Sntese: A norma jurdica, editada pela autoridade, tem carter
prescritivo e resulta de ato de vontade com objetivo de coagir ao
dever-ser.

Proposio jurdica
- Juzo hipottico, afirma que conforme a conduta
descrita na lei, deve ser aplicada a sano tambm
estipulada na lei.
- A forma de exteriorizao do enunciado, entretanto, no
essencial; o que importa, realmente, o seu sentido.
- emanada da doutrina, tendo natureza descritiva.
- Decorre de ato de conhecimento (da lei: verdade que
a autoridade com competncia quer as coisas de um certo
modo).
- A proposio jurdica descreve a norma jurdica.
- Sntese: A proposio jurdica, emanada da doutrina, tem
natureza descritiva e decorre de ato de conhecimento.

Exemplo: em 1940, ao criar o Cdigo Penal, o legislador


prescreveu que o homicdio deve ser punido com recluso
de seis a vinte anos (art. 121). Desde ento, em cada aula
de Direito Penal, sobre os crimes contra a vida, professores
tm enunciado que o homicdio deve ser punido com
recluso de seis a vinte anos. O primeiro enunciado
prescreve condutas, deriva do exerccio da competncia
legislativa por quem o titulariza. O outro (proposio jurdica)
se limita a descrever o art. 121 do Cdigo Penal, no contexto
do conhecimento da ordem jurdica em vigor no Brasil.
Aquele norma jurdica e este proposio
correspondente.

SANO:
A abordagem da sano em Kelsen nos leva
a dois conceitos:
1. O direito s pode ser entendido como uma
ordem social coativa, impositiva de sanes.
2. O segundo o que faz diferenciar a moral
por si s do direito que justamente a
punibilidade pela desobedincia da norma
escrita.

Para Kelsen, o homem naturalmente inclinado a


perseguir apenas a satisfao de interesses
egostas. necessrio que as consequncias,
normativamente estabelecidas para as condutas
indesejadas, levem o homem a considerar menos
vantajoso, sob o seu ponto de vista, a
transgresso da norma. Em razo disso, o direito
s pode ser entendido como uma ordem social
coativa, impositiva de sanes.
- Para prescrever certa conduta, a norma jurdica
estabelece o sancionamento (aprovao) da
conduta oposta. O dever no seno o
comportar-se segundo a conduta oposta quela
sancionada pela norma.

NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL


- Para entendermos o que seria um sistema de
normas para Kelsen, torna-se necessria sabermos
o que a norma hipottica fundamental.
- Qualquer sistema, enquanto conjunto constitudo
por elementos constituintes, necessita de uma base
e assim tambm ocorre com o sistema legal de
normas.
- Recorrendo-se estrutura hierrquica das
normas, no necessariamente uma norma deve
sustentar todas as outras, mas necessariamente
uma norma deve dar validade e eficcia a todas
as outras subsequentes e neste raciocnio,
posteriores.

Todo sistema de normas tem uma base.


Assim, qual a base da Carta Magna, por
exemplo? Para Kelsen deve haver uma
norma para base-la, no entanto, sabemos
que na verdade tal regra no existe. Com
isso, Kelsen previu a existncia da norma
hipottica fundamental, que legitima a
primeira norma imposta pelo Estado.

CONCLUSES
- Ao cientista do direito cabe se ocupar, exclusivamente, da
norma posta.
- Todos os outros fatores que podem, de alguma forma,
interferir na produo da norma so estranhos ao objeto
da cincia jurdica.
- No se quer dizer com isso que haja, ou deva haver, um
distanciamento entre a ordem jurdica positiva e a moral.
Apenas a preocupao com tal relao no deve ser
objeto do conhecimento jurdico-cientfico.
- As lies de Kelsen so dirigidas especificamente aos
doutrinadores. Com isso, os juzes, advogados ou
legisladores, na situao prtica de suas profisses, no
podero ser kelsenianos ou no. Isto simplesmente no
teria sentido.